Rechtsprechung / BPatG / 2021
BPatG Beschluss vom 28.04.2021 – 17 W (pat) 1/20
17. Senat · ECLI:DE:BPatG:2021:280421B17Wpat1.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
17 W (pat) 1/20 _______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 10 2005 053 275.6
…
hat der 17. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
28. April 2021 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Morawek,
der Richterin Bayer, des Richters Dipl.-Ing. Baumgardt und des Richters
Dipl.-Phys. Dr. Forkel
ECLI:DE:BPatG:2021:280421B17Wpat1.20.0
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der
Prüfungsstelle für Klasse G 06 F des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 11. September 2019 aufgehoben und das Patent
mit folgenden Unterlagen erteilt:
Patentansprüche 1 bis 12 und Beschreibung Seiten 1 bis 23,
jeweils vom 15. März 2021,
sowie 5 Blatt Zeichnungen mit Figuren 1, 2a bis 2c und 3a bis 3e
vom 8. November 2005.
G r ü n d e
I.
Die vorliegende Patentanmeldung, welche die Priorität einer deutschen Voranmeldung vom 25. November 2004 in Anspruch nimmt, wurde am 8. November 2005
beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht. Sie trägt die Bezeichnung:
„ Hochverfügbares Computerverbundsystem “.
Die Anmeldung wurde durch Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G 06 F des
Deutschen Patent- und Markenamts in der Anhörung vom 11. September 2019 mit
der Begründung zurückgewiesen, dass der Gegenstand gemäß Patentanspruch 1
auf keiner erfinderischen Tätigkeit beruhe, da der Inhalt der Entgegenhaltung 1 (s.u.
E1) den beanspruchten Gegenstand nahelege.
Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde der Anmelderin gerichtet. Sie hat ihr
Patentbegehren konkretisiert und die Beschreibung angepasst. Mit ihrer Eingabe
vom 15. März 2021 stellt sie sinngemäß den Antrag,
den angegriffenen Beschluss aufzuheben und das nachgesuchte
Patent mit folgenden Unterlagen zu erteilen:
Patentansprüche 1 bis 12 und Beschreibung Seiten 1 bis 23, jeweils
vom 15. März 2021, sowie 5 Blatt Zeichnungen mit Figuren 1 bis 3e
vom 8. November 2005.
Die geltenden unabhängigen Patentansprüche 1 und 8, hier mit einer möglichen
Gliederung versehen (die sich von der Gliederung im Zurückweisungsbeschluss
unterscheidet), und mit einer Markierung der Unterschiede zur ursprünglichen
Fassung der Patentansprüche 1 und 12, lauten:
S1
1.
Hochverfügbares Computerverbundsystem mit einem
physikalisch zusammenhängenden, ersten Computersystem
(1) und mindestens einem physikalisch zusammenhängenden, mit dem ersten Computersystem vernetzten,
weiteren Computersystem (2), wobei
S2
– das erste Computersystem (1) mindestens eine virtuelle
Computereinheit und eine Steuereinrichtung (3) aufweist,
wobei die Steuereinrichtung (3) geeignet ist, der mindestens
einen virtuellen Computereinheit Arbeitsspeicher des ersten
Computersystems (1) von variabler Größe zuzuteilen,
S3
– das mindestens eine weitere Computersystem (2) in einem
normalen Betriebszustand als Produktionssystem arbeitet;
S4
– die virtuelle Computereinheit als virtuelle Ersatzcomputereinheit
(4)
innerhalb des Computerverbundsystems
eingerichtet ist,
S5
die geeignet ist, beim Ausfall des mindestens einen eines der
weiteren Computersystemse (2) dessen Aufgaben des
Produktionssystems zu übernehmen,
S6
– das erste Computersystem (1) eine oder mehrere weitere
virtuelle Computereinheiten (5) aufweist,
S7
– das erste Computersystem (1) einen Hochverfügbarkeitsagenten (7) aufweist, der geeignet ist, einen Ausfall des
mindestens einen eines der weiteren Computersystemse (2)
im Computerverbundsystem zu erkennen und nach Erkennen
eines Ausfalls der virtuellen Ersatzcomputereinheit (4) die
Aufgaben des Produktionssystems zu übertragen und die
Steuereinrichtung (3) anzuweisen, die Größe des zugeteilten
Arbeitsspeichers der virtuellen Ersatzcomputereinheit (4) zu
vergrößern
S8
und die Größe des zugeteilten Arbeitsspeichers der weiteren
virtuellen Computereinheiten (5) zu verringern, wenn die
virtuelle Ersatzcomputereinheit
(4) die Aufgaben des
Produktionssystems übernimmt,
der virtuellen Ersatzcomputereinheit (4) Arbeitsspeicher einer bestimmten Größe
zuzuteilen, wobei
– die Größe des der virtuellen Ersatzcomputereinheit (4)
zugeteilten Arbeitsspeichers davon abhängt, ob die virtuelle
Ersatzcomputereinheit (4) die Aufgaben eines der weiteren
Computersysteme (2) übernimmt oder nicht,
S9
– Parameter für jede der weiteren virtuellen Computereinheiten (5) vorgegeben sind, anhand derer die Größe des
zuzuteilenden Arbeitsspeichers bestimmt wird, wenn die
virtuelle Ersatzcomputereinheit
(4) die Aufgaben des
Produktionssystems übernimmt, und
S10
– die Parameter für die weiteren virtuellen Computereinheiten
(5) einen Minimalwert und/oder einen Präferenzwert für die
Größe des Arbeitsspeichers umfassen.
V1
12. 8. Verfahren zum Betrieb einer virtuellen Ersatzcomputereinheit (4) innerhalb eines hochverfügbaren Computerverbundsystems, wobei das Computerverbundsystem ein
physikalisch zusammenhängendes, erstes Computersystem
(1) und mindestens ein physikalisch zusammenhängendes,
mit dem ersten Computersystem vernetztes, weiteres
Computersystem (2) umfasst, wobei
V2
das erste Computersystem (1) mindestens eine virtuelle
Computereinheit aufweist sowie eine Steuereinrichtung (3),
die geeignet ist, der mindestens einen virtuellen Computereinheit Arbeitsspeicher des ersten Computersystems (1) von
variabler Größe zuzuteilen, bei dem
V3 = S3
– das mindestens eine weitere Computersystem (2) in
einem normalen Betriebszustand als Produktionssystem
arbeitet,
V4
– die mindestens eine virtuelle Computereinheit als virtuelle
Ersatzcomputereinheit (4) innerhalb des Computerverbundsystems eingerichtet wird,
V5
– beim Ausfall des mindestens einen eines der weiteren
Computersystemse (2) die Aufgaben dieses Computersystems (2) des Produktionssystems auf die virtuelle
Ersatzcomputereinheit (4) übertragen werden, und
V6
– die Größe des der virtuellen Ersatzcomputereinheit (4) durch
die Steuereinrichtung
(3) zugeteilten Arbeitsspeichers
vergrößert wird, wenn die virtuelle Ersatzcomputereinheit (4)
die Aufgaben eines der weiteren Computersysteme (2) des
Produktionssystems übernimmt,
V7 = S6
– das erste Computersystem (1) eine oder mehrere
weitere virtuelle Computereinheiten (5) aufweist,
V8
– der den weiteren virtuellen Computereinheiten (5) zugeteilte
Arbeitsspeicher verringert wird, wenn der virtuellen
Ersatzcomputereinheit (4) die Aufgaben des Produktionssystems übertragen sind,
V9 = S9
– Parameter für jede der weiteren virtuellen Computereinheiten (5) vorgegeben sind, anhand derer die Größe des
zuzuteilenden Arbeitsspeichers bestimmt wird, wenn die
virtuelle Ersatzcomputereinheit
(4) die Aufgaben des
Produktionssystems übernimmt, und
V10 = S10 – die Parameter für die weiteren virtuellen Computereinheiten (5) einen Minimalwert und/oder einen Präferenzwert für
die Größe des Arbeitsspeichers umfassen.
Zu den Unteransprüchen 2 bis 7 und 9 bis 12 wird auf die Akte (Eingabe vom
15. März 2021) verwiesen.
In der Anmeldung wird es als zugrundeliegende Aufgabe bezeichnet, ein
alternatives hochverfügbares Computerverbundsystem mit gegebenenfalls auch
räumlich getrennten Computersystemen zu beschreiben, bei dem der für
Ersatzcomputereinheiten vorzuhaltende Arbeitsspeicher möglichst klein ist (siehe
Seite 6 Absatz 3 der geltenden Beschreibung).
II.
Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingelegt und ist auch sonst zulässig. Sie hat
Erfolg, da das nunmehr geltende Patentbegehren durch den bekannt gewordenen
Stand der Technik weder vorweggenommen noch nahegelegt ist und auch die
übrigen Kriterien für eine Patenterteilung erfüllt sind (PatG §§ 1 bis 5, § 34).
1.
Die vorliegende Patentanmeldung betrifft hochverfügbare Computerverbundsysteme. Um Hochverfügbarkeit zu erreichen, werden neben den Computereinheiten, die zur Abarbeitung von anfallenden Aufgaben vorgesehen sind und auch
als Produktionseinheiten
bezeichnet werden,
zusätzliche,
redundante
Computereinheiten, auch Ersatzcomputereinheiten genannt, vorgesehen. Diese
Ersatzcomputereinheiten stehen betriebsbereit zur Verfügung, um bei einem eventuellen Ausfall einer Produktionseinheit sofort deren Funktionen automatisch zu
übernehmen (vgl. Offenlegungsschrift Abs.
[0001] bis
[0005]). Auf einem
Computerverbundsystem werden die genannten Computereinheiten i.d.R. als
parallel laufende „virtuelle Computereinheiten“ betrieben, welche über eine
gewöhnlich von einer Virtualisierungsschicht bereitgestellte logische Schnittstelle
gemeinsam auf die Hardwareressourcen des Basis-Computersystems zugreifen.
Eine „virtuelle Ersatzcomputereinheit“ sollte nach Möglichkeit auf einem anderen,
räumlich getrennten Hardware-Computersystem laufen als die Produktionseinheit,
für deren Ersatz sie vorgesehen ist (Abs. [0009]).
Die Anmeldung geht aus von der Idee, dass eine bereitgehaltene „virtuelle Ersatzcomputereinheit“ einen für sie maximal erforderlichen Arbeitsspeicherbereich nicht
im Voraus belegen (und damit blockieren) muss. Denn es war bereits bekannt, den
virtuellen Computereinheiten ihren Arbeitsspeicher während des laufenden Betriebs
dynamisch zuzuteilen, d.h. den zugewiesenen Arbeitsspeicherbereich im Betrieb zu
vergrößern oder zu verkleinern (vgl. Offenlegungsschrift Abs. [0006] bis [0009]).
Der Patentanspruch 8 des Hauptantrags ist auf ein Verfahren zum Betrieb einer
virtuellen Ersatzcomputereinheit (4) innerhalb eines hochverfügbaren Computerverbundsystems gerichtet, wobei das Computerverbundsystem ein physikalisch
zusammenhängendes, erstes Computersystem (1) und mindestens ein physikalisch
zusammenhängendes, mit dem ersten Computersystem vernetztes, weiteres
Computersystem (2) umfasst; dieses weitere Computersystem (2) soll in einem
normalen Betriebszustand als Produktionssystem arbeiten (Merkmale V1, V3).
Anspruchsgemäß sollen auf dem ersten Computersystem (1) mindestens eine
virtuelle Computereinheit, die als „virtuelle Ersatzcomputereinheit“ (4) eingerichtet
wird, und eine oder mehrere „weitere virtuelle Computereinheiten“ (5) laufen
(Merkmale V2 z.T., V4, V7). Beim Ausfall des weiteren Computersystems (2) mit
dem Produktionssystem sollen die Aufgaben des Produktionssystems auf die
virtuelle Ersatzcomputereinheit (4) übertragen werden (Merkmal V5).
Damit die virtuelle Ersatzcomputereinheit (4) im „Ruhezustand“ nicht unnötigerweise den vollen Arbeitsspeicherbereich für ihre Arbeit als Produktionssystem
belegt und blockiert, soll das erste Computersystem (1) eine Steuereinrichtung (3)
aufweisen, die geeignet ist, der als Ersatzcomputereinheit eingerichteten virtuellen
Computereinheit Arbeitsspeicher des ersten Computersystems (1) von variabler
Größe zuzuteilen (Merkmal V2 i.V.m. V4). Konkret soll, wenn die virtuelle Ersatzcomputereinheit (4) die Aufgaben des Produktionssystems übernimmt, die Größe
des ihr durch die Steuereinrichtung (3) zugeteilten Arbeitsspeichers vergrößert
werden (Merkmal V6); der dafür benötigte Arbeitsspeicher wird dadurch erhalten,
dass der den weiteren virtuellen Computereinheiten (5) zugeteilte Arbeitsspeicher
verringert wird (Merkmal V8).
Damit aber die weiteren virtuellen Computereinheiten (5) in so einem Fall nicht
unangemessen beeinträchtigt werden, sollen vorab Parameter für jede von ihnen
vorgegeben werden, konkret zumindest ein Minimalwert und/oder ein Präferenzwert
für die Größe des benötigten Arbeitsspeichers; anhand dieser Parameter soll die
Größe des zuzuteilenden Arbeitsspeichers bestimmt werden, wenn die virtuelle
Ersatzcomputereinheit (4) die Aufgaben des Produktionssystems übernimmt
(Merkmale V9, V10).
Der unabhängige Patentanspruch 1 des Hauptantrags
ist auf ein
hochverfügbares Computerverbundsystem gerichtet, welches zur Durchführung
des beschriebenen Verfahrens über die im Rahmen des Patentanspruchs 8 bereits
genannten sächlichen Merkmale hinaus einen Hochverfügbarkeitsagenten (7)
aufweisen soll. Dieser soll geeignet sein, einen Ausfall des weiteren Computersystems (2) im Computerverbundsystem zu erkennen, und daraufhin der virtuellen
Ersatzcomputereinheit (4) die Aufgaben des Produktionssystems zu übertragen und
die Steuereinrichtung (3) anzuweisen, die Größe des zugeteilten Arbeitsspeichers
der virtuellen Computereinheiten (4, 5) des ersten Computersystem (1) unter
Berücksichtigung der genannten Parameter entsprechend anzupassen
(insbesondere Merkmal S7).
Als Fachmann, der mit der Aufgabe betraut wird, ein hochverfügbares Computerverbundsystem so zu gestalten, dass der für Ersatzcomputereinheiten vorzuhaltende Arbeitsspeicher möglichst klein ausgelegt werden kann, sieht der Senat in
weitgehender Übereinstimmung mit der Prüfungsstelle (siehe Zurückweisungsbeschluss
II. Abschnitt 2) einen Diplom-Informatiker mit mehrjähriger
Berufserfahrung im Bereich hochverfügbarer Computerverbundsysteme an. (Zur
Frage
der
zu
berücksichtigenden Dauer
der Berufserfahrung
des
Durchschnittsfachmanns vgl. die Entscheidung BGH X ZR 12/10 vom 30.08.2011.)
2.
Das geltende Patentbegehren ist zulässig. Die Patentansprüche und die
überarbeitete Beschreibung bleiben innerhalb des Rahmens der ursprünglichen
Offenbarung. Auch andere Mängel liegen nicht vor.
2.1
Die geltenden unabhängigen Patentansprüche 1 und 8 gehen auf den
ursprünglichen Anspruch 1 und den ursprünglichen Anspruch 12 zurück, jeweils mit
den oben im „Tatbestand“ markierten Unterschieden.
Dabei können sich die Ergänzungen in den Merkmalen S1 und V1 (betreffend die
beiden „physikalisch zusammenhängenden“, miteinander vernetzten Computersysteme) auf die Offenbarung in der Offenlegungsschrift Abs. [0002] stützen.
Das zusätzliche Merkmal S3 = V3 ergibt sich aus Abs. [0040] der Offenlegungsschrift. Das zusätzliche Merkmal S6 = V7 geht auf den ursprünglichen
Unteranspruch 7 bzw. Unteranspruch 16 zurück.
Die Merkmale S7 und S8 wurden neu formuliert. Der Hochverfügbarkeitsagent (7)
war bereits Gegenstand des ursprünglichen Anspruchs 1; das Merkmal S8 kann
sich auf den ursprünglichen Unteranspruch 8 stützen. Die nunmehr beanspruchte
Arbeitsweise entspricht den Merkmalen V5, V6 und V8 des Verfahrensanspruchs
und der Arbeitsweise, wie sie z.B. in den Absätzen [0044], [0048] und [0057] der
Offenlegungsschrift beschrieben ist.
Die zusätzlichen Merkmale S9 = V9 und S10 = V10 entsprechen den ursprünglichen
Unteransprüchen 10 und 11, mit Korrektur eines offensichtlich
falschen
Bezugszeichens.
Geringfügige Änderungen in den Merkmalen S2, S5, V2, V4 und V6 sind als
Klarstellungen zu verstehen, die den Rahmen der ursprünglichen Lehre der
Anmeldung nicht verlassen.
2.2
Die Unteransprüche 2, 4, 5 und 6 entsprechen den ursprünglichen
Ansprüchen. Unteranspruch 3 ist neu aufgenommen, seine Lehre entspricht der
Offenbarung in der Offenlegungsschrift Abs. [0009]. Der Unteranspruch 7 entspricht
dem ursprünglichen Anspruch 9.
Die auf das Verfahren nach Anspruch 8 zurückbezogenen Unteransprüche 9, 10,
11 und 12 gehen zurück auf die ursprünglichen Ansprüche 13, 14, 15 und 17.
2.3
Die Beschreibung wurde unter Berücksichtigung des entgegengehaltenen
Standes der Technik in zulässiger Weise angepasst.
2.4
Die Patentansprüche sind geeignet, klar und deutlich anzugeben, was durch
sie unter Schutz gestellt werden soll. Die mit ihnen beanspruchte technische Lehre
ist – jedenfalls in Verbindung mit der Beschreibung – für den Fachmann auch
ausführbar.
3.
Der Gegenstand der geltenden unabhängigen Patentansprüche 1 und 8 ist
gegenüber dem bekannt gewordenen Stand der Technik neu und beruht auch auf
erfinderischer Tätigkeit.
3.1
Im Prüfungsverfahren wurden folgende Druckschriften entgegengehalten,
die aber jeweils nur Teilaspekte der beanspruchten Lehre vorwegnehmen:
E1 US 5 345 590 A
E2 WALDSPURGER, Carl A.: Memory Resource Management in
VMware ESX Server. In: ACM SIGOPS Operating Systems
Review, Vol. 36, Winter 2002 Special Issue (Dez. 2002), S.
181-194
E3 US 2002 / 13 802 A1
E4 US 2003 / 217 088 A1
3.1.1 Die Zurückweisung der vorliegenden Patentanmeldung wurde allein mit
Druckschrift E1 begründet. Diese geht aus von Computersystemen (Central
Processor Complex CPC), auf welchen mehrere virtuelle Computereinheiten in
eigenen „logischen Partitionen“ (LP) laufen können, vgl. E1 Spalte 1 Zeile 15 ff..
Eine solche logische Partition kann als „virtuelle Computereinheit“ verstanden
werden, die ein eigenes Betriebssystem (SCP) hat und wie ein selbständiger
Rechner arbeitet, wobei ihr bestimmte Ressourcen dynamisch zugewiesen werden
können (Spalte 1 Zeile 33 ff., insbesondere Spalte 1 Zeile 67 bis Spalte 2 Zeile 3).
Um auf mögliche Ausfälle einer „virtuellen Computereinheit“ reagieren zu können,
wird es als bekannt beschrieben, dass man zwei Instanzen dieser Computereinheit
vorsieht, wobei eine als die „aktive“ Einheit arbeitet und die zweite als „Backup“;
dann kann, wenn die aktive Einheit ausfällt, die Backup-Einheit deren Rolle
übernehmen (Spalte 2 Zeile 46 ff.). Dabei hat die Lehre der Druckschrift E1 u.a. das
Ziel, den dafür erforderlichen Hardware-Aufwand zu verringern (Spalte 5 Zeile 30
bis 34).
Das Ausführungsbeispiel nach Figur 15 (Spalte 18 Zeile 54 ff. „Two Machine
Setup“) beschreibt konkret ein „Verfahren zum Betrieb einer virtuellen Ersatzcomputereinheit innerhalb eines hochverfügbaren Computerverbundsystems“ mit
einem ersten Computersystem (CPC2) und mindestens einem weiteren Computersystem (CPC1) (teilweise Merkmal V1), wobei das erste Computersystem
(CPC2) eine virtuelle Computereinheit (Logical Partition 2 – BACKUP) und (implizit)
eine Steuereinrichtung aufweist, welche der virtuellen Computereinheit Speicher
(„storage“) des ersten Computersystems von variabler Größe zuteilen kann (vgl. die
Größe der BACKUP-Partition in Figur 15: BEFORE = 1503 und AFTER = 1503A)
(i.W. Merkmal V2; s.u. zu „storage“). Die virtuelle Computereinheit (Logical Partition
2 – BACKUP)
ist
innerhalb des Computerverbundsystems als virtuelle
Ersatzcomputereinheit eingerichtet; bei Ausfall des weiteren Computersystems
(CPC1) werden dessen Aufgaben auf die virtuelle Ersatzcomputereinheit
(BACKUP) übertragen (Spalte 18 Zeile 61 bis 63 – Merkmal V4, i.W. Merkmal V5).
Wenn die virtuelle Ersatzcomputereinheit (BACKUP) die Aufgaben des ausgefallenen Computersystems (CPC1) übernimmt, wird die Größe des ihr durch die
Steuereinrichtung zugeteilten Speichers vergrößert (Spalte 19 Zeile 42 bis 44
– Merkmal V6). Das erste Computersystem (CPC2) weist nämlich eine weitere
virtuelle Computereinheit (Logical Partition 1 - TEST) auf (Merkmal V7), und wenn
der virtuellen Ersatzcomputereinheit (BACKUP) die Aufgaben des ausgefallenen
Computersystems (CPC1) übertragen werden, dann wird diese weitere virtuelle
Computereinheit (TEST) beendet (Spalte 19 Zeile 37 „take down the TEST
system“), so dass der von ihr benutzte Speicher frei wird und für die virtuelle
Ersatzcomputereinheit zur Verfügung steht
(Spalte 19 Zeile 38 bis 44
– Merkmal V8).
Ein Weiterbetrieb des TEST-Systems nach der Übernahme der Aufgaben des
ausgefallenen Systems
(CPC1) durch die virtuelle Ersatzcomputereinheit
(BACKUP) ist nicht vorgesehen, insofern sind auch keine Parameter i.S.d.
Merkmale V9 und V10 beschrieben.
Soweit die Prüfungsstelle hier auf Spalte 1 Zeile 63 bis Spalte 2 Zeile 22 verweist,
wonach Parameter wie „initial amount“ und „reserved amount“ die Größe des den
virtuellen Computereinheiten zugeteilten Arbeitsspeichers bestimmten, wobei
„Initial amount“ als Minimalwert und „reserved amount“ als Präferenzwert
angesehen werden könnte, kann dem nicht gefolgt werden. Denn diese Parameter
definieren dort lediglich die logischen Partitionen im Ausgangszustand bzw. den
zusätzlichen Speicher, den eine Partition dynamisch erwerben kann. Hingegen ist
eine Verringerung der Partitionsgröße, die eine vorgegebene Größe nicht
unterschreiten dürfte, der Druckschrift E1 nicht entnehmbar.
Die Druckschrift E1 gibt nicht ausdrücklich die Lehre, dass das weitere Computersystem (CPC1) in einem normalen Betriebszustand als Produktionssystem arbeiten
sollte (Merkmal V3). Nach dem Verständnis des Senats handelt es sich bei diesem
Merkmal im Patentanspruch jedoch lediglich um eine Zweckangabe, die das
beanspruchte Verfahren nicht in irgendeiner Weise einschränkt; das in der
Druckschrift E1 beschriebene Verfahren ist gleichfalls geeignet für ein Computersystem, welches als Produktionssystem arbeitet.
Damit lehrt die Druckschrift E1 i.W. ein Verfahren gemäß den Merkmalen V1 bis V8
des geltenden Anspruchs 8, jedoch mit folgenden Unterschieden:
i)
Die dynamische Speicherverwaltung der Druckschrift E1 betrifft ersichtlich
nichtflüchtigen Speicher
(„storage“,
typischerweise Festplattenspeicher mit
logischen Partitionen), die Lehre der Anmeldung bezieht sich hingegen auf
Arbeitsspeicher („memory“, typischerweise RAM). Nach Auffassung der Anmelderin
würden sich nichtflüchtiger Speicher und Arbeitsspeicher sowohl im Aufbau als auch
in ihrer Funktion in einem Computersystem ganz erheblich unterscheiden (vgl. dazu
die Anlage zur Beschwerdebegründung:
„storage vs. memory“, aus
pcmag.com/encyclopedia).
ii)
Aus der Druckschrift E1 lässt sich keine Anregung entnehmen, dass die
weiteren virtuellen Computereinheiten (hier: TEST) nach der Übernahme der
Aufgaben des ausgefallenen Systems (CPC1) durch die virtuelle Ersatzcomputereinheit
(BACKUP) weiterarbeiten sollten, wobei der
ihnen zugewiesene
Arbeitsspeicher nur im Rahmen vorgegebener Parameter verringert werden soll
(insbes. Merkmale V9 und V10).
3.1.2 Die Druckschrift E2 betrifft die effiziente Verteilung von Hardware-
Ressourcen auf virtuelle Maschinen. Ein „Virtual Machine Monitor (VMM)“ wird als
Software-Zwischenschicht („software layer“) vorgesehen, um die Hardware-
Ressourcen mittels eines „Virtual HW Interface“ für mehrere virtuelle Maschinen
bereitzustellen (Seite 181 Abstract u. rechte Spalte). Diese Virtualisierung umfasst
auch den Arbeitsspeicher (Seite 182 Abschnitt 2 „Memory Virtualization“). Dabei
gibt die Lehre der Druckschrift E2 keinerlei Hinweise für den Ersatz eines ausgefallenen Computersystems. Vielmehr werden ganz allgemein Mechanismen
beschrieben, um Arbeitsspeicher bedarfsgerecht dynamisch zuzuweisen (siehe z.B.
Seite 188 Abschnitt 5.2 „Reclaiming Idle Memory“). Dazu muss jede virtuelle
Computereinheit entsprechende Parameter definieren (Seite 190 Abschnitt 6.1
„Parameters“ und Abschnitt 6.3 „Dynamic Reallocation“), und zwar konkret „a min
size“ und „a max size“. Diese werden dann bei einer Neu-Zuweisung von Arbeitsspeicher z.B. aufgrund der Beendigung einer virtuellen Maschine oder aufgrund
einer Auslastungsmessung (Seite 188 Abschnitt 5.3 „Measuring Idle Memory“)
berücksichtigt, siehe Abschnitt 6.2 „Admission Control“.
3.1.3 Aus der Druckschrift E3 ist ein virtuelles Computersystem mit einem „aktiven“
Betriebssystem 100-1 und einem „Standby“- Betriebssystem 100-2 bekannt, wobei
eine dynamische Ressourcen-Umverteilung vorgesehen ist, wenn das „aktive“
Betriebssystem 100-1 oder ein darauf laufendes Anwendungsprogramm 400-1,
410-1 einen kritischen Fehler meldet, siehe Zusammenfassung und Figur 1 / Abs.
[0036], [0037], [0041] sowie Figur 4 und Abs. [0048], [0049]. Die Figuren 5 und 6
zeigen das Vorgehen im Fehlerfall, wobei den Abs. [0053] bis [0062] zu entnehmen
ist, dass dem fehlerhaften Programm oder Betriebssystem Ressourcen entzogen
und dem übernehmenden Programm / Betriebssystem entsprechend zusätzliche
Ressourcen zugeteilt werden (vgl. auch „claim 1“ in Spalte 4). Der Begriff
„Ressourcen“ bezieht sich hauptsächlich auf Rechenleistung (CPUs) und
„Speicher“ (vgl. Abs. [0038] und claim 1 / Figur 2:
„main storage“ 20 mit
Bereichen 30). Die Formulierung „The main storage 20 is a storage unit for
supplying programs and data to the CPUs“ deutet darauf hin, dass hier in erster
Linie nicht-flüchtiger Speicher gemeint ist, kein Arbeitsspeicher. Das „aktive“
Betriebssystem und das „Standby“- Betriebssystem laufen hier auf demselben
Hardware-Computersystem (siehe Figur 2 und zugehörige Beschreibung). Ferner
schweigt die Druckschrift E3 bezüglich weiterer virtueller Computereinheiten, denen
bei einem Fehler im „aktiven“ Betriebssystem Ressourcen entzogen werden
könnten, um sie dem „Standby“- Betriebssystem zuzuweisen. Damit geht die
Druckschrift E3 hinsichtlich der beanspruchten Lehre nicht wesentlich weiter als die
Druckschrift E1.
3.1.4 Die Druckschrift E4 geht aus von der Lehre der Druckschrift E1 (siehe Abs.
[0004], [0005] der E4) und bemängelt, dort würden die „aktive“ logische
Computereinheit und die als „Backup“ vorgesehene logische Computereinheit auf
demselben physikalischen Computer laufen. Das habe den Nachteil, dass bei einem
Ausfall des physikalischen Computers die Backup-Einheit den Ersatzbetrieb nicht
aufnehmen könne. Zur Verbesserung schlägt E4 vor, die genannten zwei logischen
Computereinheiten auf unterschiedlichen physikalischen Computern laufen zu
lassen (siehe z.B. E4 „claim 1“). Dabei unterscheidet die E4 zwar zwischen
„Arbeitsspeicher“ und nicht-flüchtigem Speicher (siehe z.B. Figur 7: Disk Capacity
100 GB, Memory 1 GB). Die Ressourcen-Umverteilung betrifft aber schwerpunktmäßig „Prozessoren“ (Abs. [0038]: alternativ auch Netzwerk-Verbindungen), für
eine automatische Vergrößerung bzw. Verringerung von Arbeitsspeicher gibt E4
keine Hinweise.
3.1.5 Somit nimmt keine der genannten Druckschriften die Lehre des Patentanspruchs 8 neuheitsschädlich vorweg; für den Patentanspruch 1, der die Lehre der
Merkmale des Patentanspruchs 8 umfasst und zusätzlich noch auf einen
„Hochverfügbarkeitsagenten“ gerichtet ist, kann nichts Anderes gelten.
3.2
Familienmitglieder oder parallele Recherchen zum Gegenstand der vorliegenden Anmeldung sind nicht bekannt geworden.
3.3
Der Gegenstand des Patentanspruchs 8, und in vergleichbarer Weise der
Gegenstand des Patentanspruchs 1, beruht auch jeweils auf einer erfinderischen
Tätigkeit.
Als nächstkommender Stand der Technik wird in Übereinstimmung mit der
Anmelderin die Druckschrift E1 angesehen. Wie ausgeführt, nimmt diese
Druckschrift jedoch nicht alle Merkmale des Patentanspruchs 8 vorweg (s.o.
Abschnitt 3.1.1). Zwar hält der Senat es für naheliegend, die für Festplattenspeicher
(„storage“) bekannte Lehre auch auf Arbeitsspeicher („memory“) zu übertragen –
zumal in der Druckschrift E1 mehrfach auch allgemein von den „Ressourcen“ des
zugrundeliegenden Computersystems die Rede ist (siehe insbes. Spalte 6 Zeile 57
bis 67). Es fehlt aber jegliche Anregung, von vorneherein vorzusehen, dass die
„weiteren virtuellen Computereinheiten“ (die auf dem Computersystem mit der
virtuellen Ersatzcomputereinheit laufen) auch nach Übernahme der Aufgaben des
ausgefallenen Systems durch die virtuelle Ersatzcomputereinheit in einem
angemessenen Rahmen weiterarbeiten können, und hierfür konkrete Parameter
wie einen Minimalwert und/oder einen Präferenzwert für die Größe ihres
Arbeitsspeichers festzulegen.
Zwar besteht für den Senat kein Zweifel, dass der Durchschnittsfachmann vor dem
Prioritätstag der vorliegenden Anmeldung grundsätzlich in der Lage gewesen wäre,
eine solche Lehre auszuarbeiten. Dafür waren aber mehrere gedankliche Schritte
erforderlich, für welche im gegebenen Kontext keine konkreten Anregungen
vorlagen (vgl. BGH GRUR 2006, 930 – Mikrotom; BGH GRUR 2010, 407
– Einteilige Öse).
Daher ist die Lehre des geltenden Anspruchs 8, wie auch des insoweit gleich zu
beurteilenden Patentanspruchs 1, als
„nicht
für den Fachmann naheliegend“ anzusehen.
4.
Die geltenden unabhängigen Patentansprüche 1 und 8 sind sonach
gewährbar. Die Unteransprüche 2 bis 7 und 9 bis 12 betreffen nicht
selbstverständliche Weiterbildungen der Patentansprüche 1 und 8, sie sind daher
in Verbindung mit diesen Ansprüchen ebenfalls gewährbar. Nach der von der
Anmelderin durchgeführten Anpassung der Beschreibung
liegen
für eine
Patenterteilung geeignete Unterlagen vor.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen.
Dr. Morawek
Bayer
Baumgardt
Dr. Forkel