BPatG Beschluss vom 28.10.2021 – 14 W (pat) 9/17

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 9/17 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

ECLI:DE:BPatG:2021:281021B14Wpat9.17.0

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung am 28. Oktober 2021 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Maksymiw, dem Richter Schell und der Richterinnen Dr. Wagner und

Dr. Philipps

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Einsprechenden wird der angefochtene

Beschluss der Patentabteilung 23 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 1. Februar 2017 aufgehoben und das Patent mit

der Bezeichnung

„Verfahren zur Herstellung einer kombinierten Dauerbackware“

mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechterhalten:

Ansprüche 1 bis 12 gemäß Hauptantrag vom 26. Juli 2021 sowie

Beschreibung Seiten 3 bis 5, 7, 9 und 11 gemäß Schriftsatz vom

26. Juli 2021 und Beschreibung Seiten 2, 6, 8, 10, 12 und 13 sowie

Zeichnungen (Fig. 1 bis 22) gemäß Patentschrift.

G r ü n d e

I.

Mit Beschluss vom 1. Februar 2017 hat die Patentabteilung 23 des Deutschen

Patent- und Markenamts das Patent 10 2013 226 779 mit der Bezeichnung

"Verfahren zur Herstellung einer kombinierten Dauerbackware"

in vollem Umfang aufrechterhalten.

Dem Beschluss liegen gemäß Hauptantrag die erteilten Patentansprüche 1 bis 13

zugrunde. Die nebengeordneten Patentansprüche 1, 5 bis 7 und 10 lauten wie folgt:

Die Aufrechterhaltung des Patents ist im Wesentlichen damit begründet worden,

dass das Verfahren zur Herstellung einer kombinierten Dauerbackware gemäß

Patentanspruch 5 ausführbar sei. Denn der Fachmann werde das Gebäckteil

entsprechend

vorbehandeln,

um

eine

feste Verbindung

zwischen

Schokoladenkörper und Gebäckteil zu gewährleisten. Zudem sei das Verfahren zur

Herstellung eines Schokoladenkörpers als Füllschicht

für eine kombinierte

Dauerbackware gemäß dem erteilten Patentanspruch 1 neu gegenüber dem Stand

der Technik

D1

D2

D3

D4

D5

EP 1 356 739 A1,

DE 197 32 036 A1,

DE 197 41 717 C1,

EP 1 714 559 B1,

“Chocolate-caramel shortbread sandwiches”, 22.1.2009, www.chezpim.com

und

D6

US 2 060 490 A.

Keine der Druckschriften D1, D2 und D4 beschreibe eine Herstellung eines

Schokoladenformkörpers, welcher

als Füllschicht

für eine kombinierte

Dauerbackware

eingesetzt

werde.

Auch

eine

Verbindung

des

Schokoladenformkörpers mit einer Dauerbackware werde in den Dokumenten nicht

beschrieben. Darüber hinaus beruhe das Verfahren gemäß Patentanspruch 1

ausgehend von der D1 auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Aus der D1 sei zwar

ein Verfahren zur Herstellung von Schokoladenformkörpern bekannt, bei dem eine

Schokoladenportion auf einer Trägervorrichtung bereitgestellt werde, die zu einem

Schokoladenformkörper mit einer Kavität mittels zweier Formwerkzeuge geformt

werde, die in mindestens einem weiteren Arbeitsschritt gefüllt werde. Allerdings sei

der Fachmann durch die Druckschrift nicht veranlasst gewesen, den

Schokoladenformkörper als Füllschicht für eine kombinierte Dauerbackware in

Betracht zu ziehen, da es sich bei den Schokoladenprodukten gemäß D1 um

pralinenartige Produkte handele, die unmittelbar für den Verzehr gedacht seien.

Gleiches gelte für die D4, die auch keine Herstellung eines Schokoladenformkörper-

Zwischenproduktes für die Herstellung einer kombinierten Dauerbackware lehre.

Zudem weise der Schokoladenformkörper gemäß D4 keine Kavität auf. Die übrigen

Dokumente lägen ferner, weil sie keinen mittels zweier Formwerkzeuge industriell

vorgefertigten Schokoladenformkörper beträfen, der zu einer kombinierten

Dauerbackware als Füllschicht weiterverarbeitet werde. Demzufolge könnten sie

dem Fachmann keinen Hinweis in Richtung des patentgemäßen Verfahrens liefern.

Damit beruhe das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 auf einer erfinderischen

Tätigkeit und mit ihm auch die auf vorteilhafte Ausgestaltungen gerichteten

abhängigen und unabhängigen Ansprüche 2 bis 13.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden, die sie

dahingehend begründet, dass es dem beanspruchten Verfahren gemäß dem

erteilten Patentanspruch 5 an der erforderlichen Ausführbarkeit sowie an Neuheit

und erfinderischer Tätigkeit fehle. Zur Stütze ihrer Argumentation verweist sie auf

D1 und D2 sowie die weiteren Dokumente

D7

D8

DE 197 41 717 C1 (= D3),

DE 197 41 718 C1 und

Anlage 1

“Eszet”, Wikipedia, 21.12.2017, 3 Seiten.

Die Einsprechende macht geltend, dass es dem Streitpatent für eine vollständige

Offenbarung an einer Erklärung mangele, wie eine Verbindung durch Kristallisation

der Füllmasse zwischen einem Schokoladenformkörper und dem ersten Gebäckteil

einerseits und ferner auch zwischen dem Schokoladenformkörper und dem zweiten

Gebäckteil andererseits möglich sei, wenn der Schokoladenformkörper eine

wannenförmige ausgestaltete Kavität aufweise.

Des Weiteren erwiesen sich sowohl die D1 als auch die D2 als neuheitsschädlich

für das streitpatentgemäße Verfahren gemäß Patentanspruch 1. Die Druckschrift

D1

beschreibe eine

zweiteilige Pressform

für die Herstellung von

Schokoladenerzeugnissen auf einem Bandförderer. Mit diesem Verfahren könnten

bspw. pralinenartige Produkte hergestellt werden, jedoch sei das Verfahren nicht

auf solche Produkte beschränkt. Die Verwendungsangabe „als Füllschicht für eine

kombinierte Dauerbackware“ in Patentanspruch 1 müsse bei der Neuheitsprüfung

unberücksichtigt bleiben, weil dieser das beanspruchte Verfahren nicht beschränke.

Im Übrigen lasse die Verwendungsangabe völlig offen, wie der nach dem Verfahren

herzustellende Schokoladenformkörper konstruktiv gestaltet sei. Die D2 betreffe ein

Verfahren

zum Herstellen

von Verzehrgütern mit

einer

äußeren

Schokoladenschale, welche durch einen in eine Form eintauchenden temperierten

Stempel fließgepresst hergestellt würden. Diese Schokoladenschale sei gleichfalls

als Füllschicht für ein Dauergebäck geeignet. Demzufolge seien sämtliche

Merkmale von Patentanspruch 1 in D1 bzw. D2 beschrieben.

Ferner

habe es nahegelegen, den bspw. aus der D1 bekannten

Schokoladenformkörper zwischen zwei Gebäckteile zu

legen. Auf dem

vorliegenden Fachgebiet sei es bekannt und fachüblich gewesen, vorgefertigte

Schokoladenwaren auf einer Brotscheibe oder zwischen zwei Brotscheiben als

Belag zu verwenden. Als Beleg hierfür nennt die Beschwerdeführerin die „Eszet-

Schnitte“ von Staengel & Ziller gemäß Anlage 1. Darüber hinaus würden auch die

Dokumente D7 und D8 aus dem Jahre 1997 belegen, dass vorgefertigte

Schokoladentafeln zwischen zwei Gebäckteilen einer Dauerbackware bekannt

gewesen seien. Sowohl in D7 als auch in D8 werde die Erzeugung eines

Schokoladenformkörpers als Zwischenprodukt beschrieben, der nach seiner

Herstellung zwischen zwei Gebäckteile einer Dauerbackware gelegt werde. Im

Ergebnis fehle es dem Gegenstand gemäß Patentanspruch 1 an der erforderlichen

erfinderischen Tätigkeit.

Die Einsprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent zu widerrufen.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat der Senat die Parteien mit einer

Zwischenverfügung vom 15. April 2020 auf seine vorläufige Rechtsansicht

hingewiesen. Daraufhin hat die Einsprechende mit Schriftsatz vom 1. Juli 2021

mitgeteilt, dass sie an der für den 22. Oktober 2021 anberaumten mündlichen

Verhandlung nicht teilnehmen werde und den Übergang ins schriftliche Verfahren

angeregt. Die Patentinhaberin hat mit Schriftsatz vom 26. Juli 2021 ebenfalls um

eine schriftliche Entscheidung gebeten. Der Senat hat daraufhin mit

Terminsnachricht vom 30. Juli 2021 den Verhandlungstermin aufgehoben und eine

Entscheidung im schriftlichen Verfahren angekündigt.

Die Patentinhaberin beantragt zuletzt,

den angefochtenen Beschluss der Patentabteilung aufzuheben und das

Patent

im Umfang

des Hauptantrags

vom

26. Juli 2021

aufrechtzuerhalten.

Die nebengeordneten Patentansprüche 1, 4 bis 6 und 9 des Hauptantrags vom

26. Juli 2021 lauten wie folgt:

Sie ist der Auffassung, dass die nunmehr beanspruchten Gegenstände für den

Fachmann ausführbar beschrieben und gegenüber dem entgegengehaltenen Stand

der Technik neu seien und auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten.

Das Verfahren gemäß Patentanspruch 4, das auf den erteilten Patentanspruch 5

zurückgehe, sei ausführbar. Denn es sei für den Fachmann offenkundig, dass bei

einem als Rahmen ausgebildeten Schokoladenformkörper die Verbindung mit dem

ersten und zweiten Gebäckteil durch die Kristallisation der in dem Rahmen

enthaltenen Füllmasse erzielt werde.

Sowohl in der Druckschrift D1 als auch in der Druckschrift D2 werde kein Verfahren

zur Herstellung eines Schokoladenformkörpers offenbart, bei dem durch das zweite

Formwerkzeug eine Form einer Kavität des Schokoladenformkörpers definiert

werde, wobei die Kavität als Rahmen ausgebildet sei. Mithin sei das Verfahren

gemäß Patentanspruch 1 neu.

Ausgehend von der D1 gelange der Fachmann nicht ohne erfinderische

Überlegungen zu dem mit Patentanspruch 1 beanspruchten Verfahren. In der D1

werde weder der Schritt des Füllens der in dem Schokoladenformkörper

ausgebildeten Kavität noch die Herstellung eines Schokoladenformkörpers gelehrt,

der als Füllschicht für eine kombinierte Dauerbackware geeignet sei. Selbst bei

Berücksichtigung der weiteren Dokumente D7, D8 oder Anlage 1 erhalte der

Fachmann keine Anregung, einen solchen Schokoladenformkörper herzustellen

und als Füllschicht für eine Dauerbackware einzusetzen. Allen letztgenannten

Dokumenten sei gemein, dass sie auf das Endprodukt, einer kombinierten

Dauerbackware mit einer plattenförmigen sichtbaren Füllschicht, abstellten. Es

fehle jedoch jeglicher Anlass das in der D1 beschriebene Verfahren so

auszugestalten, dass eine plattenförmig erscheinende Füllschicht

für eine

kombinierte Dauerbackware erhalten werde. Bei objektiver Würdigung der D1 führe

diese vielmehr vom streitpatentgemäßen Verfahren nach Patentanspruch 1 weg, da

sie sich auf die Herstellung von pralinenartigen Produkten fokussiere.

Wegen der weiteren Einzelheiten insbesondere dem Wortlaut der abhängigen

Patentansprüche 2, 3, 7, 8 und 10 bis 12 wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Einsprechenden ist zulässig (PatG § 73) und führt zu dem im

Tenor genannten Ergebnis.

1.

Das Streitpatent betrifft ein Verfahren

zur Herstellung eines

Schokoladenformkörpers, ein Verfahren zur Herstellung einer kombinierten

Dauerbackware, einen Schokoladenformkörper und eine Dauerbackware

umfassend einen derartigen Schokoladenformkörper (vgl. Streitpatentschrift (=SP),

[0001]).

Einleitend

führt das Streitpatent aus, dass es kombinierte Produkte aus

Dauerbackware mit unterschiedlichen Füllkomponenten in großer Vielfalt gebe. So

seien Sandwichprodukte aus überwiegend runden Dauerbackwaren, insbesondere

Keksen und Waffeln, und belüfteten fetthaltigen Füllungen bekannt. Weiterhin gebe

es gefüllte Produkte aus zwei oder mehreren Waffelschichten, die mit fließfähigen,

wasserfreien Fettfüllungen durch Verbindung mehrerer Waffelplatten und

nachfolgendes Schneiden, Stanzen oder Fräsen der gefüllten Waffelblöcke in die

für den Verzehr gewünschte Stückgröße hergestellt würden. Andere gefüllte

Feingebäcke (Mürbeteiggebäcke, Baisergebäcke, Biskuitmassengebäcke etc.)

seien aus den Bereichen der feinen Konditorei, der Patisserie und der industriellen

Feingebäckherstellung bekannt. Einerseits würden Marmeladen und Konfitüren als

Füllschicht zum Verbinden von zwei Gebäckstücken benutzt, andererseits kämen

fetthaltige, belüftete Füllungen zu Einsatz, die durch intensives Mischen (Schlagen)

der Massen hergestellt würden. Eine dritte Möglichkeit bestehe in dem Auftragen

von dünnen Schichten fließfähiger Süßwarenmassen wie z. B. Nougat, Fettglasuren

oder Schokoladen (vgl. SP [0002]).

Der Stand der Technik kenne somit mehrschichtige Dauerbackwaren, die aus zwei

überwiegend

flach ausgebildeten Gebäckstücken und einer

tafelförmigen

Zwischenlage bestünden. Allerdings liefere der Stand der Technik keinerlei

Ansätze, wie die Zwischenlage aus Schokolade präzise ausgeformt als tafelförmige

Schokolade deutlich wahrnehmbar und fest mit den Gebäckstücken verbunden

werden könne (vgl. SP [0008]).

2.

Ausgehend davon liegt dem Streitpatent die objektive Aufgabe zugrunde, ein

Produkt und ein Verfahren bereitzustellen, das bei einfacher und kostengünstiger

Ausführbarkeit eine sichere und zuverlässige Herstellung eines Sandwichproduktes

als kombinierte Dauerbackware mit einem plattenförmig erscheinenden und

befüllbaren Schokoladenformkörper als Füllkomponente ermöglicht (vgl. SP [0009]

i.V.m. [0011], [0013]).

3.

Gelöst wird diese Aufgabe durch ein Verfahren zur Herstellung eines

Schokoladenformkörpers gemäß Patentanspruch 1, ein Verfahren zur Herstellung

einer kombinierten Dauerbackware gemäß den unabhängigen Patentansprüchen 4

und 5, einen Schokoladenformkörper gemäß Patentanspruch 6 und einer

Dauerbackware gemäß Patentanspruch 9, die

jeweils folgende Merkmale

aufweisen:

Patentanspruch 1

M1.1 Verfahren zur Herstellung eines Schokoladenformkörpers als Füllschicht für

eine kombinierte Dauerbackware, umfassend die Schritte:

M1.2 Bereitstellen einer Schokoladenportion auf einer Trägervorrichtung,

M1.3

Formen der Schokoladenportion zu dem, eine äußere Kontur der Füllschicht

bildenden Schokoladenformkörper mittels eines ersten Formwerkzeugs und

eines zweiten Formwerkzeugs, wobei

M1.4a durch das erste Formwerkzeug eine Form eines Umfangs des

Schokoladenformkörpers definiert wird, und

M1.4b durch das zweite Formwerkzeug eine Form einer Kavität des

Schokoladenformkörpers definiert wird, wobei die Kavität als Rahmen

ausgebildet ist,

M1.5 wobei ein

Innenraum der Kavität

in mindestens einem

folgenden

Arbeitsschritt gefüllt wird.

Patentanspruch 4

M4.1 Verfahren zur Herstellung einer kombinierten Dauerbackware, umfassend

die Schritte:

M4.2 Herstellung eines Schokoladenformkörpers gemäß dem Verfahren nach

einem der vorhergehenden Ansprüche,

M4.3 Bereitstellung zumindest eines ersten Gebäckteils und eines zweiten

Gebäckteils,

M4.4 lagegenaue Positionierung des Schokoladenformkörpers auf dem ersten

Gebäckteil,

M4.5 Einbringung einer Füllmasse in die Kavität des Schokoladenformkörpers,

M4.6 lagegenaue Positionierung des zweiten Gebäckteils auf dem gefüllten

Schokoladenformkörper, wobei

M4.7 eine Verbindung zwischen Schokoladenformkörper und erstem Gebäckteil

und/oder zweitem Gebäckteil durch Kristallisation der Füllmasse erfolgt.

Patentanspruch 5

M5.1 Verfahren zur Herstellung einer kombinierten Dauerbackware, umfassend

die Schritte:

M5.2 Herstellung eines Schokoladenformkörpers gemäß dem Verfahren nach

einem der Ansprüche 1 bis 3,

M5.3 Einbringung einer Füllmasse in die Kavität des Schokoladenformkörpers,

M5.4 Bereitstellung zumindest eines ersten Gebäckteils und eines zweiten

Gebäckteils,

M5.5 Positionierung des ersten Gebäckteils über der Kavität des gefüllten

Schokoladenformkörpers, wobei eine Verbindung des ersten Gebäckteils mit

dem Schokoladenformkörper durch Kristallisation der

in die Kavität

eingebrachten Füllmasse erfolgt, und

M5.6 Positionierung des

zweiten Gebäckteils auf einer der Kavität

gegenüberliegenden Seite des gefüllten Schokoladenformkörpers, wobei

eine Verbindung des zweiten Gebäckteils mit dem Schokoladenformkörper

durch Kristallisation einer zwischen Schokoladenformkörper und zweitem

Gebäckteil eingebrachten Fügemasse erfolgt.

Patentanspruch 6

M6.1 Schokoladenformkörper, der mit einem Verfahren nach einem der

Ansprüche 1 bis 3 hergestellt ist und

M6.2

der mit zumindest einem festen und/oder zumindest einem halbfesten

und/oder flüssigen Bestandteil gefüllt ist.

Patentanspruch 9

M9.1 Dauerbackware, umfassend

M9.2

einen Schokoladenkörper nach einem der Ansprüche 6 bis 8.

4.

Mit der Lösung einer solchen Aufgabe ist ein Lebensmitteltechnologe mit

einschlägiger Erfahrung auf dem Gebiet der industriellen Herstellung von Süßwaren

betraut.

5.

Die Patentansprüche 1 bis 12 gemäß Hauptantrag sind zulässig.

Die geltende Anspruchsfassung gemäß Hauptantrag ist sowohl in den ursprünglich

eingereichten Unterlagen als auch in der Streitpatentschrift offenbart. Der

Patentanspruch 1 basiert auf den erteilten bzw. ursprünglich eingereichten

Patentansprüchen 1 und 4. Die Patentansprüche 2 bis 12 entsprechen den erteilten

bzw. ursprünglich eingereichten Patentansprüchen 2, 3 und 5 bis 13.

6.

Einige Merkmale bedürfen einer Erläuterung:

a)

Die Angabe „als Füllschicht für eine kombinierte Dauerbackware“ in

Patentanspruch

betrifft

den

Einsatzzweck

des

hergestellten

Schokoladenformkörpers. Der Verwendungszweck definiert regelmäßig den

produzierten Gegenstand dahingehend, dass dieser im Rahmen seiner Ausbildung

entsprechend den seine

räumlich-körperliche Beschaffenheit betreffenden

merkmalsmäßigen Vorgaben für die Verwendung zu dem genannten Zweck

geeignet sein muss (vgl. BGH GRUR 2009, 837 Rn. 15 – Bauschalungsstütze; vgl.

auch: Schulte/Rinken PatG 10. Aufl. § 14, Rn. 104 i.V.m. 111 und 112). Vorliegend

bedeutet dies, dass die Formwerkzeuge so beschaffen sein müssen, dass sie einen

Schokoladenformkörper mit einer Dimension erzeugen, welcher sich für die

Weiterverarbeitung zu einem sandwichartigen Dauergebäck eignet. Dabei muss es

sich nicht um die finale Schokoladenformkörpergeometrie handeln, die zum Verzehr

bestimmt ist, da gemäß dem Streitpatent die Füllschicht noch geschnitten werden

kann (vgl. SP [0024]). Die Dimension des Schokoladenformkörpers wird im

Streitpatent nur in Bezug auf dessen Höhe festgelegt, die mindestens 1,5 mm und

maximal 15 mm beträgt

(vgl. SP [0037]). Breite und Länge

des

Schokoladenformkörpers sind hingegen in Abhängigkeit von der Weiterverarbeitung

bzw. der gewünschten Form des Verzehrguts frei wählbar (vgl. SP [0077], [0102],

Fig. 9 bis 16). Somit beinhaltet die Zweckangabe „als Füllschicht für eine

kombinierte Dauerbackware“ in Patentanspruch 1, entgegen der Auffassung der

Einsprechenden, eine unmittelbare Umschreibung der räumlich-körperlichen

Merkmale der in dem beanspruchten Verfahren verwendeten Vorrichtung und der

durch das Verfahren erhältlichen Schokoladenformkörper.

b)

Gemäß der Merkmalsgruppe M1.4 wird durch das zweite Formwerkzeug eine

Form einer Kavität des Schokoladenformkörpers definiert, wobei die Kavität als

Rahmen ausgebildet

ist. Durch dieses Merkmal wird die Geometrie des

Schokoladenformkörpers als Rahmen festgelegt, wobei dieser in verschiedenen

geometrischen Formen vorliegen kann, der jedoch keinen Boden aufweist (vgl. SP

[0011], [0013], [0020] letzter Satz, Fig. 9, 10, 13, 14).

c)

Der in den Patentansprüchen 4 und 5 verwendete Begriff „Füllmasse“,

welcher gleichbedeutend mit dem in Merkmal 5.6 genannten Begriff „Fügemasse“

ist, wird im Streitpatent dahingehend erläutert, als es sich hierbei um einen festen,

halbfesten und/oder flüssigen Bestandteil in Form von Schokolade, fetthaltigen oder

wasserhaltigen Füllungen oder stückigen Bestandteilen handelt (vgl. SP [0011],

[0012], [0028] bis [0032]).

7.

Soweit die Einsprechende alle im Beschwerdeverfahren vorgebrachten

Argumente aufrechterhält, ist eine mangelnde Ausführbarkeit des Verfahrens

gemäß Patentanspruch 4, der auf den erteilten Patentanspruch 5 zurückgeht, nicht

festzustellen. Denn bei dem nunmehr beanspruchten Verfahren wird gemäß der

Merkmalsgruppe M1.4 ein Schokoladenformkörper in Form eines Rahmens

lagegenau zwischen die Gebäckteile fest positioniert,

indem die

in dem

Schokoladenrahmen enthaltene Füllmasse eine

feste Verbindung durch

Kristallisation mit den Gebäckstücken bewirkt (vgl. SP [0022], [0096] bis [0101]).

8.

Die Neuheit des Verfahrens gemäß Patentanspruch 1 ist gegeben. In keinem

der vorliegenden Dokumente wird ein Verfahren zur Herstellung eines

Schokoladenformkörpers als Füllschicht für eine kombinierte Dauerbackware

beschrieben, bei dem entsprechend der patentgemäßen Merkmalsgruppe M1.4

durch

das

zweite Formwerkzeug

eine

Form

einer Kavität

des

Schokoladenformkörpers definiert wird, die als Rahmen ausgebildet ist.

In der D1

ist ein Verfahren

zur Herstellung eines

tafelförmigen

Schokoladenformkörpers mit einer Kavität beschrieben (vgl. D1, Patentanspruch 1,

[0006], [0068]). Die Druckschrift offenbart aber kein Verfahren zur Herstellung eines

Schokoladenformkörpers mit einer Kavität in Form eines Rahmens gemäß der

patentgemäßen Merkmalsgruppe M1.4.

Die Entgegenhaltung D2 betrifft ein Verfahren zum Herstellen von Verzehrgütern

mit einer äußeren Schale (vgl. D2 Patentanspruch 1, Sp. 2 Z. 51 bis Sp. 3 Z. 8, Fig.

3), wobei die äußere Schale aus Schokolade bestehen kann (vgl. D2 Sp. 2 Z. 28 bis

32). Damit unterscheidet sich das Verfahren gemäß D2 vom streitpatentgemäßen

Verfahren nach Patentanspruch 1 darin, dass mit dem Formwerkzeug kein

Schokoladenformkörper hergestellt wird, dessen Kavität als Rahmen ausgebildet

ist.

Die weiteren Dokumente D7, D8 und Anlage 1 sind von der Beschwerdeführerin

nicht im Hinblick auf die Neuheit genannt worden. Die Dokumente D7 und D8

betreffen

jeweils

sandwichartige

Dauerbackwaren

mit

einem

Schokoladenformkörper als Füllung, bzw. ein Verfahren und eine Vorrichtung zu

deren Herstellung. Die Schokoladenformkörper sind entweder vorgefertigt oder

werden durch ein Gießverfahren erhalten (vgl. D7 Patentansprüche 1 und 12, Sp. 3

Z. 19 bis 22, Z. 56 bis 68; vgl. D8 Patentanspruch 1, Sp. 4 Z. 46 bis 53). Ein

Verfahren zur Herstellung eines rahmenförmigen Schokoladenformkörpers wird

aber weder in D7 noch in D8 offenbart. Die Anlage 1 offenbart ESZET-

Schokoladentafeln, die nicht rahmenförmig ausgebildet sind (vgl. Anlage 1, S. 2,

Abs. „Produkte“).

Somit erweist sich das patentgemäße Verfahren gemäß Patentanspruch 1 als neu

gegenüber dem vorliegenden Stand der Technik.

9.

Das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 beruht zudem auf einer

erfinderischen Tätigkeit.

Ein möglicher Ausgangspunkt für die patentgemäße Aufgabenstellung ist das in der

Druckschrift D7 angegebene Verfahren zum Herstellen einer sandwichartigen

Dauerbackware (vgl. D7 Patentanspruch 1). Als Füllung für die Dauerbackware ist

eine vorgefertigte, plattenförmige Füllung aus u.a. Schokolade vorgesehen (vgl. D7,

Patentanspruch 1, Sp. 2 Z. 55 bis 63, Sp. 6 Z. 64 bis 67, Fig. 1). Alternativ kann der

Formkörper der Füllung gemäß D7 durch ein Gießverfahren hergestellt werden, bei

dem die Schokoladenfüllmasse in eine Form aus Kunststoff gegossen wird. Durch

Vibration der Form bilden sich ein Schüttelrand und eine Ausnehmung bei dem so

hergestellten Schokoladenformkörper. Die Ausnehmung dient als Kavität zur

Aufnahme eines Zusatzstoffs, der die Funktion hat, den Schokoladenkörper mit dem

Gebäck zu verkleben (vgl. D7 Sp. 3 Z. 42 bis 47, Sp. 6 Z. 16 bis 17, Sp. 7 Z. 56 bis

Sp. 8 Z. 7). Bei diesem Herstellungsverfahren wird aber keine präzise geformte

Kavität erzeugt. Der Fachmann, der sich vor die streitpatentgemäße Aufgabe

gestellt sieht, einen Schokoladenformkörper für ein sandwichartiges Dauergebäck

bereitzustellen, der präzise geformt und befüllbar ist, wird sich daher weiter im Stand

der Technik nach Verfahren zur Herstellung von solchen Schokoladenformkörpern

umsehen.

Bei seiner Suche wird der Fachmann auf die D1 stoßen, die ein Verfahren zur

Herstellung von präzise geformten Schokoladenformkörpern betrifft, die eine Kavität

für

Füllungen

von

unterschiedlicher Beschaffenheit

aufweisen. Die

Schokoladenformkörper können u.a. auch eine tafelförmige Geometrie aufweisen

(vgl. D1 [0006], [0012], [0015], [0019], [0022], [0068], [0069], [0078]). Das Verfahren

bietet zwar den Vorteil, dass ein Schokoladenformkörper exakt formbar ist und

direkt auf einem Förderband erhältlich ist, sodass dieser nicht erst aus einer

Gießform entnommen werden muss, jedoch können mit dem in D1 aufgrund der

Ausbildung der Formwerkzeuge keine Schokoladenformkörper mit einer Kavität als

Rahmen hergestellt werden. Somit gelangt der Fachmann bei Berücksichtigung der

Lehre der D1 nicht zu einem Verfahren, dass die patentgemäßen Merkmale M1.4a

und M1.4b aufweist.

Auch die Berücksichtigung der weiteren vorliegenden Dokumente liefert dem

Fachmann keinen Hinweis in Richtung des patentgemäßen Verfahrens gemäß

Patentanspruch 1. Denn weder die D2 noch die D8 oder Anlage 1 befassen sich mit

der Herstellung von präzise geformten Schokoladenformkörpern, die eine Kavität in

Form eines Rahmens aufweisen (vgl. D2 Patentanspruch 1; D8 Patentansprüche 1

und 11, Sp. 2 Z. 50 bis Sp. 3 Z. 20, Fig. 2 und 3; Anlage 1 S. 2 Abs. „Produkte“).

Entgegen der Auffassung der Einsprechenden stellt das Dokument D1 keinen

geeigneten Ausgangspunkt zum Auffinden der patentgemäßen Lösung dar, weil sie

sich mit der Herstellung von wannenförmigen Schokoladenformkörpern befasst, die

aufgrund der seitlichen Wand des Schokoladenformkörpers eine sichere Aufnahme

einer Füllung gewährleisten, sodass die Füllung vor dem Verzehr nicht ausläuft (vgl.

D1 Patentanspruch 1, [0019], [0067] bis [0069], [0075]). Eine Anordnung des

Schokoladenformkörpers zwischen zwei Gebäckteile wird zudem in der D1 nicht

angesprochen. Daher veranlasst die Lehre der D1 den Fachmann weder dazu, die

Geometrie des Schokoladenformkörpers als Rahmen auszugestalten noch ihn als

Füllung für ein Dauergebäck in Betracht zu ziehen.

Demzufolge beruht das Verfahren zur Herstellung eines Schokoladenformkörpers

als Füllschicht für eine kombinierte Dauerbackware gemäß Patentanspruch 1 auf

einer erfinderischen Tätigkeit.

10.

Gleiches gilt für die alternativen Verfahren zur Herstellung einer kombinierten

Dauerbackware nach den Patentansprüchen 4 und 5, den befüllten

Schokoladenformkörper gemäß Patentanspruch 6 sowie die Dauerbackware nach

Patentanspruch 9. Denn die Patentfähigkeit der mit den Patentansprüchen 4 bis 6

und 9 beanspruchten Gegenstände wird sinngemäß von den für das Verfahren

gemäß Patentanspruch 1 ausgeführten Gründen getragen, weil der durch das

Verfahren nach Patentanspruch 1 erhaltene Schokoladenformkörper in den

weiteren beanspruchten Verfahren gemäß den Patentansprüchen 4 und 5 bzw. den

Erzeugnissen gemäß den Patentansprüchen 6 und 9 verwendet bzw.

weiterverarbeitet wird. Die nebengeordneten Patentansprüche 1, 4 bis 6 und 9

erweisen sich somit als bestandsfähig.

11. Mit dem Patentanspruch 1 sind zudem auch die auf ihn rückbezogenen und

auf bevorzugte Ausgestaltungen des beanspruchten Verfahrens gerichteten

Unteransprüche 2 und 3 patentfähig. Dasselbe gilt für den jeweiligen Gegenstand

der auf den Patentanspruch 6 rückbezogenen Ansprüche 7 und 8, sowie für die auf

den Gegenstand gemäß Patentanspruch 9 rückbezogenen Ansprüche 10 bis 12.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Da der Senat die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss nicht zugelassen hat

ist nur das Rechtsmittel der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde gegeben, wenn

geltend gemacht wird, dass

1.

2.

3.

4.

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5.

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der

die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,

oder

6.

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach

Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133

Karlsruhe eingereicht werden.

Maksymiw

Schell

Wagner

Philipps

Fe