Europäischer Gerichtshof Urteil vom 24.06.1969 – C-29/68

In der Rechtssache 29/68

betreffend das dem Gerichtshof aufgrund von Artikel 177 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom Finanzgericht des Saarlandes in dem vor diesem Gericht anhängigen Rechtsstreit

FIRMA MILCH-, FETT- UND EIERKONTOR GMBH, Hamburg,

gegen

HAUPTZOLLAMT SAARBRÜCKEN

vorgelegte Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung insbesondere der Artikel 95 und 97 des genannten Vertrages erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten R. Lecourt, der Kammerpräsidenten A. Trabucchi und J. Mertens de Wilmars, der Richter A. M. Donner, W. Strauß (Berichterstatter), R. Monaco, P. Pescatore, Generalanwalt: J. Gand, Kanzler: A. Van Houtte, folgendes

I — Vorgeschichte

1. Die Firma Milch-, Fett- und Eierkontor (nachstehend Milchkontor) hatte im März 1967 aus den Niederlanden stammendes geschlachtetes Geflügel in Deutschland zum freien Verkehr abfertigen lassen. Das zuständige Zollamt erhob auf diese Einfuhr Umsatzausgleichsteuer (nachstehend UASt) nach deutschem Recht. Hieraufhin beantragte die Firma Milchkontor mit einer vor dem Finanzgericht des Saarlandes erhobenen Klage, den Abgabenbescheid hinsichtlich der UASt aufzuheben und die Erstattung der — bereits gezahlten — UASt anzuordnen. Zur Begründung führte sie insbesondere aus:

die gleichartige Inlandsware sei entweder überhaupt nicht oder nur in unbedeutender Höhe mit Umsatzsteuer belastet;

die damit gegebene Diskriminierung könne sie vor dem nationalen Richter geltend machen, da Artikel 97 EWG-Vertrag eine Durchführungsbestimmung zu Artikel 95 dieses Vertrages bilde, der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes dem einzelnen ein derartiges Recht gewähre;

eine Durchbrechung der in Artikel 95 festgelegten Grundsätze sei auch bei Inanspruchnahme der in Artikel 97 vorgesehenen Ermächtigung nicht zulässig;

sollte es überhaupt auf Artikel 97 ankommen, so sei zu beachten, daß der streitige Satz kein Durchschnittssatz sei; es sei bedeutungslos, daß § 7 des deutschen Umsatzsteuergesetzes mit Wirkung vom 30. Dezember 1966 bestimme, die Ausgleichsteuersätze für Gegenstände, denen gleichartige oder vergleichbare inländische Gegenstände gegenüberstehen, seien Durchschnittssätze.

Das beklagte Hauptzollamt trug demgegenüber vor, der streitige Steuersatz sei ein Durchschnittssatz und somit ausschließlich nach Artikel 97 zu beurteilen; sollte er den durch Artikel 95 gezogenen Rahmen überschreiten, so sei daher allein die Kommission der Europäischen Gemeinschaften befugt, gegen den betroffenen Mitgliedstaat vorzugehen (Artikel 97 Absatz 2).

2. Durch Beschluß vom 19. Juni 1967 setzte das Finanzgericht des Saarlandes das Verfahren aus und legte dem Gerichtshof u. a. folgende Fragen vor:

1. Was ist unter einem Durchschnittssatz im Sinn von Artikel 97 EWG-Vertrag zu verstehen?

2. Kann ein Regelsteuersatz, der im Jahr 1951 eingeführt und seitdem unverändert beibehalten worden ist, ein Durchschnittssatz im Sinn von Artikel 97 EWG-Vertrag sein?

3. Ist Artikel 97 EWG-Vertrag eine selbständige Norm oder ein Unterfall zu Artikel 95, der lediglich für die Kommission das Verfahren, die Einhaltung des Vertrages zu gewährleisten, ändert?

4. Sofern Artikel 97 ein Unterfall von Artikel 95 ist: darf und muß das nationale Gericht nachprüfen, ob die auf Einfuhrwaren aus EWG-Mitgliedstaaten erhobene Umsatzausgleichsteuer mit Artikel 95 EWG-Vertrag vereinbar ist, wenn der streitige Steuersatz ein Durchschnittssatz im Sinn von Artikel 97 EWG-Vertrag ist ?

5. Sofern Artikel 97 EWG-Vertrag eine selbständige Norm ist: erzeugt Artikel 97 Absatz 1 unmittelbare Wirkungen, und begründet die Norm individuelle Rechte des einzelnen, welche die staatlichen Gerichte zu beachten haben, oder

räumt Artikel 97 EWG-Vertrag lediglich der Kommission das Recht ein, gemäß Absatz 2 dieser Bestimmung geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an den betreffenden Staat zu richten ?

6. Sofern Artikel 97 EWG-Vertrag allein oder in Verbindung mit Artikel 95 EWG-Vertrag individuelle Rechte des einzelnen begründet: liegt ein zulässiger Durchschnittssatz insbesondere dann nicht vor, wenn

a) die kumulierte Umsatzsteuerbelastung gleichartiger inländischer Waren nicht anhand zuverlässigen statistischen Materials berechnet, sondern geschätzt worden ist,

b) zwar Berechnungen aufgrund statistischen Materials erfolgten, die sich jedoch auf Zeiträume beziehen, welche bis zum 31. Dezember 1961 abgeschlossen waren,

c) inländische Waren, deren Produktions- und Handelswege unterschiedlich sind oder deren kumulierte Umsatzsteuerbelastungen um mehr als 0,5 % voneinander abweichen oder die nicht gleichartig sind, zu einer Warengruppe zusammengefaßt werden?

7. …

8. Gehören zu den vergleichbaren Abgaben im Sinn von Artikel 95 EWG-Vertrag, die gleichartige inländische Waren mittelbar zu tragen haben,

a) nur die Umsatzsteuerbelastungen der gleichen Waren auf einer oder mehreren früheren Handelsstufen oder

b) auch die Umsatzsteuerbelastungen der Rohstoffe oder Halbfertigerzeugnisse, aus denen die gleichartige inländische Ware entstanden ist, oder

c) auch die Umsatzsteuerbelastungen auf Nebenstoffen, z.B. Verpakkungsmitteln oder Hilfsstoffen, d.h. solchen Stoffen, die bei der Herstellung der Ware untergehen oder in der Ware im einzelnen aufgehen, ohne selbst Herstellungsgegenstand zu sein,

d) die Umsatzsteuerbelastungen auf Produktionsmitteln, Transportkosten und Verkaufskosten?

9. a)Bedeutet in Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag, mittelbar zu tragen haben' nur die Berücksichtigung der ersten Vorstufe, die der gleichartigen inländischen Ware vorausgeht, oder ist gegebenenfallsb)um mehrere Handelsstufen zurückzugehen (wenn ja, wie weit?), oderc)ist um mehrere Produktionsstufen zurückzugehen, wenn ja, wie weit?

10. a)Ist, wenn die Fragen zu 8 d und 9 c zu bejahen sein sollten, ein Zurückverfolgen der mittelbaren Belastungen nur bis zum Urprodukt zulässig, oder istb)auch die Umsatzsteuer zu berücksichtigen, die auf Vorprodukten von Urprodukten (z.B. Bruteiern für Geflügel, Saatgut für Pflanzen) ruht, oderc)ist auch die Umsatzsteuer zu berücksichtigen, die auf Produktionsmitteln zur Gewinnung von Urprodukten ruht, z.B. auf Brutapparaten für Geflügel oder Bruthennen ?

…

Der Gerichtshof entschied hierüber durch Urteil vom 4. April 1968 (Rechtssache 25/67; EuGH/XIV-3/1968, 313 ff.). Im Tenor dieses Urteils heißt es insbesondere (a.a.O., S. 331):

1. Artikel 97 Absatz 1, der anwendbar ist, wenn die Mitgliedstaaten, welche die Umsatzsteuer nach dem System der kumulativen Mehrphasensteuer erheben, von der Erlaubnis tatsächlich Gebrauch machen, die er ihnen erteilt, begründet keine individuellen Rechte des einzelnen, welche die staatlichen Gerichte zu beachten hätten.

2. Hat ein Staat von der in Artikel 97 erteilten Erlaubnis Gebrauch gemacht, so gelten in diesem Staat, unbeschadet der Vorschrift von Absatz 2 des Artikels, als Durchschnittssätze die von ihm als solche eingeführten Sätze.

…

Die Entscheidungsgründe des Urteils enthalten u.a. folgende Feststellungen:

Die Anwendbarkeit des Artikels 97 hängt von der doppelten Voraussetzung ab, daß der Mitgliedstaat die Umsatzsteuer nach dem System der kumulativen Mehrphasensteuer erhebt und daß er tatsächlich von der ihm durch die genannte Vorschrift eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und Durchschnittssätze festgelegt hat. Daher gelten beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts in den Staaten, die von der in Artikel 97 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht haben, unbeschadet der Vorschrift von Absatz 2 dieses Artikels als Durchschnittssätze die von diesen Staaten als solche eingeführten Sätze. (Hervorhebungen nicht im Original.)

Wegen der Frage, ob Artikel 97 individuelle Rechte der einzelnen begründe, die vom staatlichen Richter zu beachten seien, verweisen die Entscheidungsgründe auf die verneinenden Feststellungen des Urteils des Gerichtshofes vom 3. April 1968 in der Vorabentscheidungssache 28/67 (Firma Molkereizentrale Westfalen/Lippe gegen Hauptzollamt Paderborn, EuGH/XIV-3/1968, 218 ff.), in dessen Entscheidungsgründen es u.a. heißt (a.a. O., S. 234):

Wenn Artikel 97 den Mitgliedstaaten die Erlaubnis erteilt, Durchschnittssätze einzuführen, und es ihnen überläßt, ob sie von dieser Erlaubnis Gebrauch machen wollen, so treten in den Staaten, die das ordnungsgemäß getan haben, zwischen die Gemeinschaftsnorm und ihren Vollzug weitere Maßnahmen, für deren Erlaß ein Entscheidungsspielraum besteht, der hinsichtlich Gestaltung und Folgen dieser Maßnahmen beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts jede unmittelbare Wirkung der Vorschriften des Artikels 97 ausschließt. (Hervorhebungen nicht im Original.)

Wegen weiterer Einzelheiten der vorgenannten Urteile wird auf deren Abdruck in der Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes verwiesen (a.a.O.).

3. a)Mit Schriftsatz vom 2. Mai 1968 beantragte die Firma Milchkontor gemäß Artikel 67 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes, das Urteil in der Rechtssache 25/67 so zu ergänzen, daß die Fragen Nr. 2, 3, 5, 7, 8 c und 10 a - c des vorlegenden Gerichts beantwortet würden. Durch Beschluß des Gerichtshofes vom 16. Mai 1968 wurde dieser Antrag für unzulässig erklärt.Im weiteren Verlauf des Ausgangsverfahrens machte die Firma Milchkontor geltend, weder die deutschen Gerichte noch der Gerichtshof hätten bisher das aus Artikel 7 Absatz 1 sowie Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag folgende Diskriminierungsverbot behandelt; sie regte an, dem Gerichtshof auch hierzu Fragen vorzulegen. Im übrigen führte die Firma aus, trotz der obengenannten Urteile des Gerichtshofes sei die Klage begründet. Der streitige UASt-Satz könne nicht als Durchschnittssatz angesehen werden, da die Bundesrepublik von der in Artikel 97 erteilten Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht habe. Auch die Höhe des geforderten Steuersatzes spreche dagegen, ihn als Durchschnittssatz zu betrachten.Das beklagte Hauptzollamt ist dagegen der Ansicht, nach den vorerwähnten Vorabentscheidungen sei der streitige Steuersatz ein Durchschnittssatz und könne somit vom Steuerpflichtigen nicht angegriffen werden.

II — Inhalt und Begründung des Vorlage beschlusses

1. Das Finanzgericht des Saarlandes hat über die Klage der Firma Milchkontor bisher nicht entschieden, sondern am 4. Oktober 1968 beschlossen, den Gerichtshof erneut zu befassen (gegenwärtige Vorabentscheidungssache 29/68) und ihm folgende Fragen vorzulegen:

1. a)Wie ist die in Artikel 97 Absatz 1 EWG-Vertrag gewählte Formulierung, Mitgliedstaaten … können unter Wahrung der in Artikel 95 aufgestellten Grundsätze Durchschnittssätze festlegen' auszulegen?b)Ist es im System der kumulativen Mehrphasensteuer möglich, einen vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschaffenen Steuersatz einer Stufe zum Durchschnittssatz im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag zu erklären?

2. a)Ist für die Festlegung eines Durchschnittssatzes im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag die Deklaration des nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaats zuständigen Organs ausreichend, ein bestehender Steuersatz sei ein Durchschnittssatz, oderb)muß sich in dem Verfahren, in dem ein Steuersatz zum Durchschnittssatz erklärt worden ist, zumindest der Wille des zur Rechtsetzung legitimierten Organs des Mitgliedstaats erkennen lassen, den bisherigen Zustand auch materiell zu ändern, oderc)muß sich in diesem Verfahren auch ergeben, daß das zuständige Organ auf der Grundlage verfügbaren Materials in der Lage und gewillt war, einen Durchschnittssatz festzulegen, der den Grundsätzen von Artikel 95 EWG-Vertrag entspricht?

3. Was ist unter Gruppen von Waren im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag zu verstehen ?

4. Können alle Gegenstände, denen gleichartige oder vergleichbare inländische Gegenstände gegenüberstehen und für die nicht ein vom Regelsatz abweichender Umsatzausgleichsteuersatz besteht, eine Warengruppe im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag bilden?

5. Wenn die Deklaration des zur Rechtsetzung befugten Organs eines Mitgliedstaats allein nicht ausreicht, einen Durchschnittssatz festzulegen, oder wenn alle Gegenstände, denen gleichartige oder vergleichbare inländische Gegenstände gegenüberstehen und für die nicht ein vom Regelsatz abweichender Umsatzausgleichsteuersatz besteht, nicht eine Gruppe von Waren im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag bilden können, wird um Beantwortung der Fragen 8, 9 und 10 aus dem Vorlagebeschluß des Finanzgerichts des Saarlandes vom 19. Juni 1967 [in der Rechtssache 25/67] gebeten, deren ausdrückliche Wiederholung durch eine Bezugnahme auf die Fragen dieses Vorlagebeschlusses ersetzt wird. (Vgl. oben I 2.)

Für den Fall, daß der Gerichtshof die unten (2 e) wiedergegebene Ansicht des vorlegenden Gerichts nicht teilen sollte, erklärt dieses Gericht, es bäte hilfsweise auch um Beantwortung der Fragen zu Artikel 7 und 40. Hiermit sind offensichtlich Fragen gemeint, welche die Firma Milchkontor in einer beim vorlegenden Gericht und nunmehr auch beim Gerichtshof eingereichten Aufstellung wie folgt formuliert hat:

Sind Artikel 7 und Artikel 40 EWG-Vertrag unmittelbar geltendes Recht, das Rechte und Pflichten für die Bürger der Mitgliedstaaten erzeugt?

Sind Artikel 95 ff. leges speciales zu Artikel 7 oder Artikel 40?

2. Zur Begründung seines Beschlusses und zu den aufgeworfenen Fragen führt das vorlegende Gericht insbesondere aus:

a) Im allgemeinen

Die Entscheidung des Gerichtshofes über jene Fragen sei notwendig: Ergebe sich aus der Antwort, daß der streitige Satz ein Durchschnittssatz sei, so müsse die Klage abgewiesen werden; im gegenteiligen Fall müsse das vorlegende Gericht prüfen, ob dieser Satz mit Artikel 95 vereinbar sei.

b) Zu den Fragen 1 und 2

Trotz der oben erwähnten Urteile des Gerichtshofes bestehe weiterhin Unsicherheit über den Inhalt von Artikel 97, da bestimmte Formulierungen dieser Urteile auslegungsfähig und wohl auch auslegungsbedürftig [sind]; das vorlegende Gericht bezieht sich in diesem Zusammenhang auf die Wendung Hat ein Staat von der in Artikel 97 erteilten Erlaubnis Gebrauch gemacht (Urteil 25/67, a.a.O., S. 331) sowie auf den Ausdruck ordnungsgemäß [Gebrauch machen] (Urteil 28/67, a.a.O., S. 234).

Dieser Tatbestand sei nicht bereits dann gegeben, wenn der in Betracht kommende Rechtsetzungsakt formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Vielmehr neige das vorlegende Gericht der Ansicht zu, daß das zur Rechtsetzung befugte Organ bei der Vornahme des Rechtsetzungsakts auch den Willen haben muß, in Ausübung der in dem Vertragswerk erteilten Ermächtigung die bisherige Rechtslage auch materiell zu ändern, sei es, daß in dem Rechtsetzungsverfahren zur Schaffung eines Durchschnittssatzes ein solcher Durchschnittssatz im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag bewußt und gewollt erstmalsfe stgelegt oder ein in einem früheren Gesetzgebungsverfahren gebildeter Steuersatz, der nach seinem Zustandekommen, seiner Funktion und seiner Höhe materiell den Anforderungen von Artikel 97 … entspricht, durch einen formellen Akt, der sich in einer Deklaration erschöpfen könnte, zum Durchschnittssatz bestimmtwird. Hierfür spreche der Wortlaut von Artikel 97 (können Durchschnittssätze festlegen); die Vertragschließenden seien offenbar davon ausgegangen, daß bei Inkrafttreten des Vertrages Durchschnittssätze im Sinne dieser Bestimmung nicht hätten festgelegt sein können. Hieraus folge weiterhin, daß die Staaten verpflichtet gewesen seien, einen Durchschnitt bestimmter Größen festzulegen, und zwar auf der Grundlage nachprüfbarer Unterlagen.

Der streitige Steuersatz genüge diesen Anforderungen nicht, wie das vorlegende Gericht im einzelnen ausführt. Zwar sei dieser Steuersatz der Regelsatz einer Stufe und liege daher bei einer Vielzahl von Waren unter der durchschnittlichen steuerlichen Belastung vergleichbarer Inlandsgüter; hieraus ergebe sich aber lediglich, daß er bei einer großen Zahl von Waren nicht in Widerspruch zu Artikel 95 stehe, nicht aber, daß er ein Durchschnittssatz sei.

c) Zu den Fragen 3 und 4

Mit diesen Fragen werde um Entscheidung darüber gebeten, nach welchen Gesichtspunkten (natürliche Beschaffenheit, Zahl der Produktionsstufen, Verwendungszweck, gleiche oder annähernd gleiche steuerliche Belastung usw.) Waren zu einer Gruppe zusammengefaßt werden können. Zu untersuchen sei auch, ob eine Warengruppe eine Vielzahl unterschiedlicher Erzeugnisse umschließen dürfe.

d) Zu Frage 5

Das vorlegende Gericht verweist hierzu auf seine Ausführungen in der Rechtssache 25/67 (zusammengefaßt in dem vom Gerichtshof in dieser Sache erlassenen Urteil, a.a.O., S. 317).

e) Zur Auslegung von Artikel 7 Absatz 1 und Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag

Im Hinblick auf die unten (IV 2 D) wiedergegebenen Ausführungen der Firma Milchkontor führt das vorlegende Gericht aus: Die Auffassung dieser Firma, der deutsche Gesetzgeber habe gegen die in der Überschrift genannten Bestimmungen verstoßen, sei unzutreffend. Was Artikel 7 anbelange, so ziele er nur auf Fälle, in denen bei der Regelung der gleichen rechtlichen Materie unterschiedliche Rechtsfolgen an die jeweilige Staatsangehörigkeit geknüpft werden. Dies treffe vorliegend nicht zu. Was Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 angehe, so gingen ihm die Artikel 95 ff. als steuerliche Sondervorschriften vor.

III — Verfahren

Der Vorlagebeschluß ist am 29. November 1968 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen.

Die Firma Milchkontor, die Regierung der Bundesrepublik Deutschland und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften haben gemäß Artikel 20 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Schriftsätze eingereicht und in der Sitzung vom 25. März 1969 mündlich verhandelt.

Der Generalanwalt hat seine Schlulßanträge in der Sitzung vom 29. April 1969 vorgetragen und begründet.

Die Firma Milchkontor wird vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Wendt und Wiech, Hamburg. Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland wird vertreten durch Ministerialdirigent Dr. Everling sowie die Ministerialräte Dr. Morawitz und Dr. Hahnfeldt, die Kommission der Europäischen Gemeinschaften durch ihren Rechtsberater Dr. Wägenbaur.

IV — Zusammenfassung der Ausführungen der Verfahrensbeteiligten

1 — Zur Zulässigkeit der Vorlage

Die Firma Milchkontor und die Kommission äußern keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Vorlage; die Bundesregierung führt dagegen aus:

a) Die vorliegenden Fragen stimmten weitgehend mit den Fragen überein, die dasselbe Gericht in demselben Ausgangsverfahren dem Gerichtshof bereits einmal unterbreitet habe (Rechtssache 25/67); allenfalls die gegenwärtigen Fragen 3 und 4 seien durch die Vorabentscheidung in dieser Rechtssache nocht nicht beantwortet worden. Die Vorabentscheidungen des Gerichtshofes seien für alle mit dem Ausgangsverfahren befaßten Instanzen bindend. Nach alledem sei es zweifelhaft, ob sämtliche vorliegend gestellten Fragen als zulässig angesehen werden können.

b) Diese Fragen beträfen überdies zu einem wesentlichen Teil die Anwendung des EWG-Vertrags, teilweise sogar die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts. Aus den oben erwähnten Urteilen des Gerichtshofes ergebe sich nämlich, daß es Sache des nationalen Rechts sei, was unter Durchschnittssätzen zu verstehen und wie ein solcher Satz festzulegen ist.

2 — Zur Beantwortung der Fragen des vorlegenden Gerichts

A — Zu den Fragen 1 und 2

a) Die Firma Milchkontor trägt insbesondere vor:

1. Die in der Frage 1 a zitierte Vorschrift von Artikel 97 Absatz 1 sei nach Gemeinschaftsrecht auszulegen.

Artikel 95 stelle eine Regel auf, Artikel 97 sehe hierzu eine Ausnahme vor. Daraus folge, daß die für die Anwendbarkeit von Artikel 97 geforderte Voraussetzung — nämlich daß der betroffene Mitgliedstaat die Umsatzsteuer nach dem System der kumulativen Mehrphasensteuer [erhebt] — nicht schon dann allgemein vorliege, wenn sie für die Mehrzahl aller Warenarten zutreffe, sondern in jedem Einzelfall bei derjenigen Warenart oder -gruppe gegeben sein müsse, für die ein Durchschnittssatz festgelegt werden soll. Wenn der Gerichtshof in früheren Urteilen festgestellt habe, ein Durchschnittssatz müsse als solcher eingeführt worden sein, so könne dies nur dahin verstanden werden, daß vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschaffene Steuersätze nicht Durchschnittssätze im Sinne von Artikel 97 sein könnten, denn es sei begrifflich unmöglich, daß derartige Sätze gemäß Artikel 97 eingeführt worden seien. Es könne höchstens ein Zufall sein, wenn ein solcher Satz den Anforderungen der Artikel 95 und 97 ausnahmsweise genüge; aber selbst in diesem Falle wäre er nur dann als Durchschnittssatz im Sinne der letztgenannten Bestimmung anzusehen, wenn ein nach Inkrafttreten des Vertrages ergangener Gesetzgebungsakt ihm diese Eigenschaft verliehen hätte. Durchschnittssätze könnten nur für die Zukunft eingeführt werden, nicht rückwirkend. Artikel 97 stelle eine echte Ermächtigung an die Gesetzgeber der Mitgliedstaaten dar; mit Recht fordere das vorlegende Gericht, daß das betroffene Gesetzgebungsorgan den Willen haben muß, in Ausübung … der Ermächtigung die bisherige Rechtslage auch materiell zu ändern. Dieser Wille müsse in dem Gesetz einen Niederschlag gefunden haben.

2. Artikel 97 sei nur anwendbar, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind:

der Gesetzgeber (nicht nur einzelne Ministerien) müsse die Umsatzsteuerbelastung gleichartiger inländischer Waren auf den einzelnen Verarbeitungsstufen gekannt haben;

die Umsatzsteuerbelastung gleichartiger inländischer Wa ren müsse vom Gesetzgeber berechnet worden sein, oder es müßten ihm Berechnungen vorgelegen haben, die er nachgeprüft habe;

die Festlegung des Steuersatzes müsse aufgrund der Berechnungen (und nicht nur in deren Kenntnis) erfolgt sein, dürfe also nicht auf globale und willkürliche Schätzungen zurückgehen;

die Berechnungen mußten ernsthaft und nachprüfbar sein und die auf gleichartigen inländischen Waren ruhende Belastung so genau wie möglich ermitteln;

die Berechnungen dürften nicht allzu lange zurückliegen, da sie andernfalls nicht repräsentativ wären; es komme darauf an, ob sich die Verhältnisse seit dem Ende des Zeitraums, auf dem die Berechnungen beruhen, nicht erheblich geändert haben;

zu einer Gruppe dürften nur Waren zusammengefaßt werden, die einerseits vergleichbar, andererseits annähernd gleich belastet seien.

3. Zwar sei es logisch möglich, daß ein Steuersatz einer Stufe zufällig die gleiche Höhe hat wie ein nach Artikel 97 zu berechnender Durchschnittssatz. Doch sei ein solcher Zufall im System der kumulativen Mehrphasensteuer höchst unwahrscheinlich. Für Waren, die bei Erzeugung im Inland in allen Stufen der normalen Umsatzsteuer unterliegen, könne der Regelsteuersatz nie der Höhe nach einem Durchschnittssatz im Sinne von Artikel 97 entsprechen. Aber auch bei Waren, die im Inland auf einer oder mehreren Stufen und Vorstufen keiner oder einer ermäßigten Umsatzsteuer unterliegen, müsse schon eine höchst seltene Koinzidenz gegeben sein, wenn der Regelsteuersatz der Durchschnittsbelastung inländischer Waren entsprechen sollte. Nach alledem dürfe der nationale Gesetzgeber einen Regelsteuersatz, der der normalen Belastung einer Umsatzstufe entspricht, jedenfalls nur dann zum Durchschnittssatz umschaffen, wenn er die kumulative Steuerbelastung der inländischen Erzeugnisse besonders gründlich geprüft habe.

4. Es genüge nicht, daß der nationale Gesetzgeber erkläre, ein bestimmter Steuersatz sei ein Durchschnittssatz. Er müsse vielmehr erkennbar dokumentieren, daß er aufgrund der in Artikel 97 enthaltenen Ermächtigungsnorm handele. Der Steuersatz müsse bewußt und gewollt entweder erstmals — im Wege einer Änderung der Höhe der bisherigen Steuer — festgelegt worden sein, oder der Gesetzgeber müsse wenigstens geprüft haben, ob der Steuersatz ohne Änderung der Höhe zum Durchschnittssatz umgewandelt werden könne.

Es müsse erkennbar sein, daß der Gesetzgeber auf der Grundlage zuverlässigen und noch repräsentativen statistischen Materials selbst geprüft hat, ob der Steuersatz den Anforderungen der Artikel 95 und 97 entspricht.

b) Die Bundesregierung führt insbesondere aus :

Den Entscheidungsgründen des Urteils in der Rechtssache 28/67 sei zu entnehmen, daß Abgabensätze, die der nationale Gesetzgeber selbst als Durchschnittssätze ansieht, Durchschnittssätze im Sinne von Artikel 97 seien. Ob ein Steuersatz als Durchschnittssatz eingeführt worden ist, sei aus dem verbindlichen Wortlaut des Gesetzes oder aus dessen Sinn und Zweck im Rahmen des kumulativen Umsatzsteuersystems zu entnehmen. Habe der Gesetzgeber — wie in Deutschland geschehen — UASt-Sätze durch Gesetz zu Durchschnittssätzen erklärt, so seien sie — spätestens vom Inkrafttreten des Gesetzes an — als Durchschnittssätze im Sinne von Artikel 97 festgesetzt.

Bereits bei Abschluß des EWG-Vertrags sei in fünf der vertragschließenden Staaten die Umsatzsteuer nach dem kumulativen Mehrphasensteuersystem erhoben worden. Nach diesem System werde bei jeder Umsatzphase Umsatzsteuer erhoben; diese sei der bereits vorhandenen Umsatzsteuerbelastung hinzuzurechnen, um die Gesamtbelastung der Waren mit Umsatzsteuern zu ermitteln. Bei dieser Art der Besteuerung könne die Angleichung der UASt-Belastung einer eingefühlten Ware an die Umsatzsteuerbelastung einer gleichartigen inländischen Ware nur herbeigeführt werden, wenn der UASt-Satz die unterschiedlichen Umsatzsteuervorbelastungen der vergleichbaren inländischen Waren berücksichtige, also ein Durchschnittssatz sei.

Durchschnittssatze verdankten somit ihre Existenz der Tatsache, daß bei dem System der kumulativen Mehrphasensteuer in anderer Weise kein Ausgleich zwischen der UASt-Belastung und der Umsatzsteuerbelastung vergleichbarer Waren herbeigeführt werden könne. In demselben Maße, in dem die Staaten mit kumulativem Mehrphasensteuersystem um einen solchen Ausgleich bemüht gewesen seien, hätten daher schon vor Abschluß des EWG-Vertrags Durchschnittssätze bestanden.

Nach alledem sei die Wendung können Durchschnittssätze festlegen in Artikel 97 nicht nur auf die Zukunft bezogen, sondern zugleich als Anerkennung der bei Vertragschluß bestehenden Durchschnittssätze anzusehen. Bei anderer Auslegung hätten die Mitgliedstaaten nahezu alle bestehenden UASt-Sätze aufheben und neu festsetzen müssen; es sei aber undenkbar, daß die Vertragspartner dies beabsichtigt hätten.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, daß der Gerichtshof in einigen Urteilen vom Gebrauchmachen von einer Erlaubnis gesprochen habe.

Diese Ausdrucksweise erkläre sich lediglich daraus, daß die Urteilsgründe Artikel 95 und 97 einander gegenübergestellt hätten.

Welche Überlegungen den deutschen Gesetzgeber veranlaßt hätten, die Ausgleichsteuersätze für Gegenstände, denen gleichartige oder vergleichbare inländische Gegenstände gegenüberstehen, kraft Gesetzes zu Durchschnittssätzen zu erklären, sei unerheblich. Im übrigen sei der Wille, einen bestehenden Rechtszustand zu bestätigen, genauso wie der Wunsch nach Änderung dieses Rechtszustands geeignet, einen Gesetzgebungspunkt zu motivieren.

Daraus, daß der deutsche Gesetzgeber das Wort Durchschnittssatz erst verhältnismäßig spät verwendet habe, könne nicht geschlossen werden, daß er der Sache nach keine Durchschnittssätze festgesetzt habe.

Bei dem System der kumulativen Mehrphasensteuer könne der Durchschnittssatz nur ein Mittelwert sein, der nicht für einen oder mehrere einzelne Fälle genau, sondern für eine Summe von Fällen annähernd zutreffend ist.

c) Die Kommission trägt insbesondere vor:

Die Feststellung des Gerichtshofes, wonach in einem Mitgliedstaat, der von der in Artikel 97 erteilten Erlaubnis Gebrauch gemacht hat, als Durchschnittssätze die von ihm als solche eingeführten Sätze gelten, lasse verschiedene Deutungen zu:

Das eine Extrem bilde die Meinung, die Mitgliedstaaten hätten von der ihnen erteilten Erlaubnis nur dann ordnungsgemäß Gebrauch gemacht, wenn sie alsbald unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Artikel 97 und mit konstitutiver Wirkung die bisher geltenden Ausgleichsteuersätze in Durchschnitts sätze umgewandelt hätten; die Folge wäre, daß kaum ein Ausgleichssatz unter Artikel 97 fallen würde. Keiner der von Artikel 97 betroffenen Mitgliedstaaten habe diese Vorschrift jemals so verstanden.

Das andere Extrem könne in der Meinung gefunden werden, Artikel 97 sei bereits Genüge getan, wenn die Mitgliedstaaten die bei Inkrafttreten des Vertrages bestehenden Ausgleichsteuersätze beibehalten haben. Hiernach wären alle diese Sätze 1958 automatisch Durchschnittssätze geworden.

Die richtige Auffassung liege etwa in der Mitte: Der betroffene Mitgliedstaat müsse — entweder durch eine rechtliche Maßnahme oder durch schlüssiges Verhalten — zu erkennen gegeben haben, daß er von der in Artikel 97 eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen und bei Inkrafttreten des Vertrages bereits bestehende Ausgleichssätze oder neu eingeführte Ausgleichssätze als Durchschnittssätze festzulegen wünsche. Die Frage, welche Stelle eine solche Maßnahme zu erlassen hat und welche Formerfordernisse hierfür erfüllt sein müssen, richte sich nach nationalem Recht. Das Gemeinschaftsrecht verlange ferner nicht, daß die Maßnahme sich ausdrücklich auf Artikel 97 beziehe. Was die Frage 1 b betrifft, so sei sie nach den Urteilen des Gerichtshofes in den Rechtssachen 25/67 und 28/67 zu bejahen.

Ob die Maßnahme, die einen Durchschnittssatz festlegt, die in den Fragen 2 b und 2 c gestellten Anforderungen erfüllen müsse, richte sich nach staatlichem Recht.

B — Zu den Fragen 3 und 4

a) Die Firma Milchkontor führt insbesondere aus:

Nur Waren, die nach ihrer natürlichen Beschaffenheit, nach der Zahl der Produktionsstufen sowie nach dem Verwendungszweck vergleichbar seien, dürften zu einer Gruppe zusammengefaßt werden. Ferner müßten die Waren annähernd gleich belastet sein. Die Schaffung kleinerer Warengruppen sei technisch durchaus möglich.

Zur vierten Vorlagefrage sei zu bemerken, daß nach der von der Bundesregierung vertretenen Auffassung weit über 9000 Positionen des deutschen Zolltarifs eine einzige Warengruppe im Sinne von Artikel 97 bilden müßten. Daß dies nicht richtig sein könne, liege auf der Hand, zumal die meisten Tarifpositionen noch zahlreiche Unterpositionen und Unter-Unterpositionen umfaßten, so daß hiernach mehr als 100000 Warenarten eine einzige Gruppe bilden würden.

In einem solchen Falle sei es überdies ausgeschlossen, daß die kumulative Umsatzsteuerbelastung jeder einzelnen Warenart oder -gruppe aufgrund zuverlässiger, noch repräsentativer Berechnungen geprüft worden wäre.

b) Nach Ansicht der Bundesregierung sind die Fragen 3 und 4 jeweils wie folgt zu beantworten:

Gruppen von Waren im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag sind die von einem Mitgliedstaat bei der Festlegung der Durchschnittssätze zusammengefaßten Waren.

Es ist nicht ausgeschlossen, daß alle Gegenstände, denen gleichartige oder vergleichbare inländische Gegenstände gegenüberstehen und für die nicht ein vom Regelsatz abweichender UASt-Satz besteht, eine Warengruppe im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag bilden.

Die Bundesregierung führt hierzu insbesondere aus:

Die den Mitgliedstaaten eingeräumte Möglichkeit, auch für Warengruppen Durchschnittssätze einzuführen, beruhe auf der Tatsache, daß aus Gründen der Praktikabilität auf eine Gruppenbildung nicht verzichtet werden könne. Das Recht zur Bildung von Warengruppen sei allein dadurch begrenzt, daß die Gruppen in Wahrung der in Artikel 95 aufgestellten Grundsätze zu bilden seien, d.h. daß der Durchschnittssatz für eine Gruppe von Waren keine höhere Belastung zur Folge haben darf, als in der Gruppe genannte inländische Waren durchschnittlich mit Umsatzsteuer belastet sind. Unter dieser Einschränkung sei es dem nationalen Gesetzgeber überlassen, die Gruppen so zu bilden, wie er es für zweckmäßig halte. Ob bei der Gruppenbildung die Grundsätze des Artikels 95 eingehalten wurden, sei nicht von den nationalen Gerichten, sondern von der Kommission nach Artikel 97 Absatz 2 zu überprüfen.

c) Die Kommission verweist hinsichtlich der Beantwortung der Frage 3 auf ihre Stellungnahme in der Rechtssache 25/67. Aus dieser Stellungnahme ergebe sich im Hinblick auf Frage 4, daß die Tatsache, daß bestimmte Waren bei der Einfuhr nur dem Regelsteuersatz unterworfen werden, es noch nicht rechtfertige, aus allen diesen Waren eine Warengruppe im Sinne von Artikel 97 zu bilden.

C — Zu Frage 5

a) Die Firma Milchkontor bedauert, daß der Gerichtshof die vorliegend erneut aufgeworfenen Fragen nicht bereits in seinem Urteil 25/67 beantwortet habe. Auch das Urteil in der Rechtssache 28/67 enthalte insoweit keine befriedigende Antwort. Die Wendungen, mit denen es den Begriff inländische Abgaben … [die] gleichartige inländische Waren unmittelbar oder mittelbar zu tragen haben näher zu bestimmen versucht hätte (a.a.O., S. 233, 236), seien auslegungsbedürftig; die Firma Milchkontor hebt in diesem Zusammenhang insbesondere die Worte tatsächlich und spezifisch treffen hervor.

b) Die Bundesregierung stellt zunächst fest, nach der von ihr zu den vier ersten Fragen vertretenen Auffassung sei die Beantwortung der vorliegenden, lediglich hilfsweise gestellten Frage nicht erforderlich.

Im übrigen habe der Gerichtshof die nunmehr erneut aufgeworfenen Fragen in seinem Urteil 28/67 eindeutig beantwortet. Die Bundesregierung verweist ferner auf die Richtlinie des Rates vom 30. April 1968 über eine gemeinsame Methode zur Berechnung der in Artikel 97 vorgesehenen Durchschnittssätze (ABl. Nr. L 115 vom 18. Mai 1968, S. 14), die deutlich erkennen lasse, daß die weitestgehende Heranziehung jeglicher mittelbaren Belastung berechtigt sei.

c) Die Kommission führt aus, die Beantwortung des ersten Teils der fünften Frage entfalle, wenn die zweite Frage im Sinne der Kommission beantwortet werde.

Zum zweiten Teil der fünften Frage verweist die Kommission auf ihre Ausführungen in der Rechtssache 25/67.

D — Zur Auslegung der Artikel 7 Absatz 1 und 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag

a) Die Firma Milchkontor führt insbesondere aus:

Die Bürger der Mitgliedstaaten könnten sich vor dem nationalen Richter auf die betroffenen Bestimmungen berufen. Diese enthielten klare und unbedingte Verpflichtungen; zu ihrer Durchführung seien keinerlei Maßnahmen der Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaftsorgane erforderlich.

Im Anschluß an diese Ausführungen legt die Firma Milchkontor die Gründe dar, aus denen sich ergebe, daß Bundesrepublik und Kommission sich im vorliegenden Fall einer Diskriminierung schuldig gemacht hätten.

Artikel 95 ff. schlössen die Anwendung der Artikel 7 und 40 nicht aus, da für die drei Vorschriften unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe und Tatbestandsvoraussetzungen gälten.

b) Die Bundesregierung vertritt zu Artikel 7 die Auffassung, diese Vorschrift sei zwar unmittelbar anwendbar, decke aber nicht Fälle wie den vorliegenden; die deutsche Umsatzsteuer-gesetzgebung unterscheide in keinem Fall nach der Staatsangehörigkeit der Steuerpflichtigen. Was Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 betreffe, so sei diese Bestimmung einer unmittelbaren Anwendung zugunsten des einzelnen nicht fähig, da sie sich an die für die Schaffung einer gemeinsamen Organisation der Agrarmärkte zuständigen Gemeinschaftsorgane wende. Im übrigen gingen die Artikel 95 ff. als leges speciales der genannten Bestimmung vor.

c) Die Kommission ist ebenfalls der Auffassung, Artikel 7 sei unmittelbar anwendbar, gelte aber nur, soweit nicht andere Vorschriften des Vertrages eine besondere Regelung enthielten. Die angeführte Bestimmung von Artikel 40 habe keine Wirkungen zugunsten des einzelnen.

1 Durch Beschluß vom 4. Oktober 1968, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 29. November 1968, hat das Finanzgericht des Saarlandes nach Artikel 177 EWG-Vertrag dem Gerichtshof mehrere Fragen vorgelegt, mit denen es um Auslegung von Artikel 97 des Vertrages bittet.

I — Zur Zuständigkeit des Gerichtshofes

2 1.Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland macht geltend, die Fragen la, 1 b, 2a, 2b, 2c und 5 seien unzulässig. Der Gerichtshof habe diese Fragen bereits in seinem — in der Rechtssache 25/67 als Vorabentscheidung auf eine Vorlage des gleichen Gerichts im gleichen Ausgangsverfahren erlassenen — Urteil vom 4. April 1968 beantwortet. Die aufgrund von Artikel 177 ergangenen Urteile seien aber für alle mit dem Ausgangsverfahren befaßten staatlichen Gerichte bindend.

3 Hierzu ist zu bemerken, daß diese Gerichte in der Tat an die vom Gerichtshof vorgenommene Auslegung gebunden sind, daß es ihnen aber zukommt zu beurteilen, ob die Vorabentscheidung hinreichende Klarheit geschaffen hat oder ob eine erneute Befassung des Gerichtshofes notwendig ist. Die Einrede ist daher zurückzuweisen.

4 2.Die deutsche Regierung trägt weiterhin vor, einige der durch das vorlegende Gericht gestellten Fragen beträfen allein die Anwendung des Vertrages oder die Auslegung und Anwendung des innerstaatlichen Rechts. Aus der Feststellung des vorgenannten Urteils, wonach beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts in den Staaten, die von der in Artikel 97 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht haben, … als, Durchschnittssätze' die von diesen Staaten als solche eingerührten Sätze [gelten], folgert sie, daß es Sache des jeweiligen innerstaatlichen Rechts sei, die Bedeutung des Begriffs Durchschnittssatz sowie die Art und Weise der Festsetzung derartiger Sätze zu bestimmen.

5 Hierauf ist zu erwidern, daß der in Artikel 97 des Vertrages verwendete Begriff Durchschnittssatz gemeinschaftsrechtlicher Natur ist. Eine andere Frage ist, ob er ganz oder teilweise auf das innerstaatliche Recht verweist. Sollte der Gerichtshof feststellen, daß dies der Fall ist, so wäre diese Feststellung dennoch als Auslegung des Vertrages anzusehen und würde infolgedessen die durch Artikel 177 gezogenen Grenzen nicht überschreiten.

6 Die Einrede ist somit zurückzuweisen.

II — Zur Beantwortung der Fragen

7 Zwar begründet Artikel 95 individuelle Rechte des einzelnen, welche die staatlichen Gerichte zu beachten haben; das gleiche gilt jedoch nicht für Artikel 97.

8 Um feststellen zu können, ob eine inländische Abgabe vorliegt, deren Verein barkeit mit dem Vertrag sie zu prüfen haben, müssen diese Gerichte daher in der Lage sein zu erkennen, ob der betroffene Mitgliedstaat Artikel 97 angewendet hat oder nicht. Die dem Gerichtshof unterbreiteten Fragen sind somit lediglich im Hinblick auf diese Notwendigkeit zu verstehen.

Zur Frage 1 a

9 Mit seiner Frage 1 a bittet das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Entscheidung darüber, wie die in Artikel 97 Absatz 1 des Vertrages gewählte Formulierung auszulegen sei, wonach die Mitgliedstaaten unter Wahrung der in Artikel 95 aufgestellten Grundsätze Durchschnittssätze festlegen können.

10 Diese Befugnis ist denjenigen Staaten eingeräumt worden, welche die Umsatzsteuer nach dem System der kumulativen Mehrphasensteuer erheben; sie muß daher im Hinblick auf die Schwierigkeiten verstanden werden, auf welche die Anwendung der Bestimmungen des Artikels 95 in einem derartigen System stößt.

11 Bei einem solchen System kann der — die zulässige Höchstgrenze der Besteuerung der eingeführten Ware bildende — Gesamtbetrag der aufeinanderfolgenden, die inländischen Waren unmittelbar oder mittelbar belastenden Umsatzsteuererhebungen von einem Fall zum anderen unterschiedlich sein, vor allem je nach der Zahl der Umsätze, denen die verschiedenen Exemplare derselben Warenart bis zu ihrer Lieferung an den Endverbraucher unterliegen.

Hiernach besteht die in Artikel 97 vorgesehene Befugnis darin, daß die betroffenen Staaten eine bestimmte Einfuhrware einem einheitlichen Steuersatz unterwerfen können, der als Entsprechung der Summe der von den inländischen Erzeugnissen jeweils zu tragenden Steuerlasten gilt.

12 Damit das staatliche Gericht jeweils entscheiden kann, ob der ihm vorliegende Sachverhalt unter Artikel 97 fällt, ist es erforderlich und ausreichend, daß es erkennen kann, ob es sich um eine nach dem System der kumulativen Mehrphasensteuer erhobene Umsatzsteuer handelt, und ferner, ob der betreffende Mitgliedstaat tatsächlich von der ihm durch den genannten Artikel eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht hat. Ist jenes Gericht in der Lage festzustellen, daß diese beiden Voraussetzungen vorliegen, so ist es allein Sache der Kommission und der übrigen Mitgliedstaaten, von den ihnen durch die Artikel 97 Absatz 2, 169, 170 und 173 eingeräumten Rechtsbehelfen Gebrauch zu machen, um die Rechtmäßigkeit der getroffenen Maßnahmen zu überprüfen oder überprüfen zu lassen.

13 Sollte in einem Einzelfall zu befürchten sein, daß Artikel 97 verletzt wurde, so fiele nach der vom Vertrag getroffenen Regelung der Kommission die Verantwortung zu, den Schutz der Rechtsunterworfenen mit einer um so größeren Wachsamkeit zu gewährleisten, als den staatlichen Gerichten ein entsprechendes Prüfungsrecht nicht zusteht.

14 Die Bestimmungen dieses Artikels sind daher nur zu dem Zweck auszulegen, dem staatlichen Gericht die Feststellung zu gestatten, ob der betroffene Mitgliedstaat von der obengenannten Befugnis tatsächlich Gebrauch gemacht hat; die Auslegung hat sich auf denjenigen Teil der Bestimmungen zu beschränken, der für die Prüfung dieser Frage erforderlich und ausreichend ist.

15 Ob im Einzelfall von der in Artikel 97 vorgesehenen Befugnis tatsächlich Gebrauch gemacht wurde, ist — vom Gemeinschaftsrecht her gesehen — eine Frage, welche das staatliche Gericht nach seinem nationalen Recht zu prüfen hat.

16 Hat ein Staat von der ihm durch Artikel 97 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, so fallen die von ihm festgelegten Sätze unter diese Bestimmung, selbst wenn sich nachweisen ließe, daß sie der Summe der von den inländischen Erzeugnissen jeweils zu tragenden Steuerlasten nicht entsprechen. Das ergibt sich aus dem zweiten Absatz von Artikel 97, der den Fall behandelt, daß diese Durchschnittssätze nicht den genannten Grundsätzen [entsprechen].

17 Das bedeutet jedoch nicht, daß Artikel 97 die Mitgliedstaaten ermächtigt, die von den inländischen Erzeugnissen zu tragenden Steuerlasten willkürlich zu schätzen. Es ist daher insbesondere Sache der Kommission, die Richtigkeit einer solchen Schätzung zu untersuchen und unter der Kontrolle des Gerichtshofes gegebenenfalls die in Artikel 97 Absatz 2 vorgesehenen Maßnahmen zu treffen.

Zur Frage 1 b

18 Die Frage 1 b geht dahin, ob es im System der kumulativen Mehrphasensteuer möglich ist, einen vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschaffenen Steuersatz einer Stufe zum Durchschnittssatz im Sinne von Artikel 97 des Vertrages zu erklären.

19 In den Staaten, die von der in Artikel 97 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht haben, gelten als Durchschnittssätze die von diesen Staaten — sei es auch vor Inkrafttreten des Vertrages — als solche eingeführten Sätze. Die gegenteilige Auffassung würde die Ausübung der genannten Befugnis sogar dann vom Erlaß neuer Maßnahmen abhängig machen, wenn die früheren Sätze mit den Grundsätzen von Artikel 95 vereinbar sind.

20 Was den zweiten Teil der Frage betrifft, so ist es nach den obigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, daß ein Steuersatz einer Stufe einen Durchschnittssatz im Sinne von Artikel 97 darstellt; dies hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Die innerstaatlichen Gerichte haben hierbei davon auszugehen, daß eine Verletzung der Artikel 95 und 97 die Eigenschaft des betroffenen Satzes als Durchschnittssatz nicht berühren, sondern ihn lediglich den in Artikel 97 Absatz 2 vorgesehenen Maßnahmen aussetzen würde.

21 Nach alledem ist die Frage 1 b zu bejahen.

Zu den Fragen 2 a, 2 b und 2 c

22 Mit seiner Frage 2 a begehrt das Finanzgericht zu wissen, ob für die Festlegung eines Durchschnittssatzes im Sinne von Artikel 97 EWG-Vertrag die Erklärung des nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaats zuständigen Organs ausreiche, ein bestehender Steuersatz sei ein Durchschnittssatz.

23 Vom Gemeinschaftsrecht her gesehen, würde eine derartige Erklärung den ausreichenden Nachweis dafür erbringen, daß der betroffene Mitgliedstaat von der obengenannten Befugnis Gebrauch machen wollte.

24 Da die Frage 2 a somit zu bejahen ist, besteht kein Anlaß, auf die Alternativfragen 2 b und 2 c einzugehen.

Zu den Fragen 3 und 4

25 Die dritte Frage des Finanzgerichts geht dahin, was unter Gruppen von Waren im Sinne von Artikel 97 des Vertrages zu verstehen sei. Mit seiner vierten Frage begehrt das vorlegende Gericht eine Entscheidung darüber, ob alle Erzeugnisse, denen gleichartige oder vergleichbare inländische Erzeugnisse gegenüberstehen und für die nicht ein vom Regelsatz abweichender Umsatzausgleichsteuersatz besteht, eine Warengruppe im Sinne von Artikel 97 bilden können.

26 Wenn der Vertrag den Mitgliedstaaten gestattet, Durchschnittssätze für Gruppen von Waren zu bilden, so will er damit lediglich klarstellen, daß diese Staaten nicht verpflichtet sind, für jedes der betroffenen Erzeugnisse einen besonderen Steuersatz festzulegen. Artikel 97 enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die Eigenschaft eines Satzes als Durchschnittssatz von der Zusammensetzung der von diesem Satz erfaßten Gruppen abhinge.

27 Hiernach schließt Artikel 97 nicht aus, daß die Erzeugnisse, für die nicht ein vom Regelsatz abweichender Umsatzausgleichsteuersatz besteht, eine Warengruppe im Sinne dieses Artikels bilden können.

Zur fünften Frage

28 Die fünfte Frage wiederholt bestimmte, vom vorlegenden Gericht in seinem früheren Antrag auf Vorabentscheidung gestellte Fragen; sie ist nur für den Fall gestellt, daß der Gerichtshof entweder die Frage 2 a oder die Frage 4 verneinen würde.

29 Da keine dieser Voraussetzungen erfüllt ist, besteht kein Anlaß, auf die vorliegenden Fragen zu antworten.

Zu den die Artikel 7 und 40 des Vertrages betreffenden Fragen

30 Für den Fall, daß der Gerichtshof der Ansicht sein sollte, der deutsche Gesetzgeber habe mit der Festsetzung des streitigen Satzes die Artikel 7 und 40 des Vertrages verletzt, legt das Finanzgericht dem Gerichtshof bestimmte, die Auslegung dieser Artikel betreffende Fragen vor.

31 Um feststellen zu können, ob Anlaß zur Beantwortung dieser Fragen besteht, müßte der Gerichtshof zuvor über die Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Maßnahme mit dem Vertrag entscheiden, wozu er jedoch nach Artikel 177 nicht befugt ist.

32 Die Fragen können daher nicht beantwortet werden.

III — Kosten

33 Die Auslagen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Aus gangsverfahrens stellt das Verfahren vor dem Gerichtshof einen Zwischenstreit in dem vor dem Finanzgericht des Saarlandes anhängigen Rechtsstreit dar; die Kostenentscheidung obliegt daher diesem Gericht.

Aufgrund der Prozeßakten,

nach Anhörung des Berichtes des Berichterstatters,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Klägerin des Ausgangsverfahrens, der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts,

aufgrund des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere seiner Artikel 95, 97, 169, 170, 173 und 177,

aufgrund des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere seines Artikels 20,

aufgrund der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften,

hat

DER GERICHTSHOF

auf die ihm gemäß Beschluß des Finanzgerichts des Saarlandes vom 4. Oktober 1968 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:

Zur Frage la:

a) Die in Artikel 97 EWG-Vertrag vorgesehene Befugnis besteht darin, daß die betroffenen Staaten eine bestimmte Einfuhrware einem einheitlichen Steuersatz unterwerfen können, der als Entsprechung der Summe der von den inländischen Erzeugnissen jeweils zu tragenden Steuerlast gilt.

b) Ob im Einzelfall von dieser Befugnis tatsächlich Gebrauch gemacht wurde, ist — vom Gemeinschaftsrecht her gesehen — eine Frage, welche das staatliche Gericht nach seinem nationalen Recht zu prüfen hat.

c) Hat ein Staat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, so fallen die von ihm festgelegten Sätze unter Artikel 97, selbst wenn sich nachweisen ließe, daß sie der Summe der von den inländischen Erzeugnissen jeweils zu tragenden Steuerlasten nicht entsprechen.

Zur Frage 1 b :

Im System der kumulativen Mehrphasensteuer ist es möglich, daß ein vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschaffener Steuersatz einen Durchschnittssatz im Sinne von Artikel 97 darstellt; ebensowenig ist es in diesem System ausgeschlossen, daß ein Steuersatz einer Stufe einen solchen Durchschnittssatz bildet.

Zur Frage 2 a:

Für die Festlegung eines Durchschnittssatzes im Sinne von Artikel 97 genügt es, daß das nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaats zuständige Organ erklärt, ein bestehender Steuersatz sei ein Durchschnittssatz.

Zu den Fragen 3 und 4:

Artikel 97 schließt nicht aus, daß die Erzeugnisse, für die nicht ein vom Regelsatz abweichender Umsatzausgleichsteuersatz besteht, eine Warengruppe im Sinne dieses Artikels bilden können.