Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.12.1970 – C-35/70

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Dies ist wohl erste Fall, in dem Sie sich dazu zu äußern haben, wie die Tätigkeit der Unternehmen für Zeitpersonal oder Zeitarbeit nach den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Wanderarbeitnehmer zu beurteilen ist.

Deshalb wünschten Sie einige Auskünfte über diese Unternehmen und den Umfang ihrer Tätigkeit in den fünf Mitgliedstaaten zu erhalten, in denen sie zugelassen sind.

Leider konnte die Kommission Ihnen keinen Gesamtüberblick geben.

Ich konnte meinerseits nur einige lediglich Frankreich betreffende statistische Daten und einige aus einem 1968 vom Institut de Sociologie der Freien Universität Brüssel veröffentlichten Werk stammende rechtsvergleichende Angaben beschaffen.

Mögen die Informationen, die ich so zusammengetragen habe, auch bruchstückhaft und ungenau sein, ich glaube Ihre Zeit doch nicht über Gebühr in Anspruch zu nehmen, wenn ich sie kurz wiedergebe.

Die Zeitarbeitunternehmen, die anscheinend zuerst in Großbritannien entstanden sind, haben sich zwischen den beiden Weltkriegen vor allem in den Vereinigten Staaten entwickelt. Wohl treten Unternehmen dieser Art zur gleichen Zeit auch vereinzelt in europäischen Ländern auf, namentlich in Frankreich, wo das erste, Business Aid, im Jahre 1926 gegründet wird, sie sind aber nur von sehr geringer Bedeutung und ihre Tätigkeit besteht in erster Linie darin, den Bedarf der Unternehmen an Aushilfsbüropersonal (Schreibkräften, Telefonisten usw.) zu decken.

Erst nach dem zweiten Welkrieg nehmen die Zeitarbeitunternehmen in den fünf Mitgliedstaaten einen gewaltigen Aufschwung.

In Frankreich wurden 1967-1968 etwa 150 Zeitarbeitunternehmen gezählt; hiervon gehörten 117 einer Chambre nationale des entreprises de travail temporaire an, die eine bedeutende Rolle spielt, da es ihr anscheinend gelungen ist, die Verträge zu vereinheitlichen, welche diese Unternehmen mit den bei ihnen eintretenden Arbeitnehmern abschließen.

Der Gesamtumsatz dieser Unternehmen scheint im Jahre 1967 etwa 450 Millionen Franken betragen zu haben.

Die Zahl der bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmer entsprach 0,6 oder 0,7 % der werktätigen französischen Bevölkerung: Es waren etwa 105000 Arbeitnehmer, davon 64000 Betriebspersonal und 41000 Büroangestellte.

Im Jahr 1967 erwies sich die Firma Manpower mit mehr als 13000 von ihr eingestellten Arbeitnehmern als das größte französische Unternehmen dieser Art.

Diese Unternehmen stellten alle Mitgliedstaaten vor das gleiche rechtliche Problem: Das ihrer Vereinbarkeit mit den internationalen Verträgen und mit der innerstaatlichen Arbeitsvermittlungsgesetzgebung.

Wie Sie wissen, meine Herren, sind nach der Konvention Nr. 96 des I.A.A. und nach den häufig sehr ähnlichen innerstaatlichen Gesetzgebungen gewerbliche Arbeitsvermittlungsbüros verboten; im allgemeinen haben staatliche Organe oder vom Staat zugelassene Stellen das Arbeitsvermittlungsmonopol. Daher ergab sich die Frage, ob die Tätigkeit der Zeitarbeitunternehmen nicht der gewerblicher Arbeitsvermittlungsbüros gleichzustellen sei.

Ein einziges Land hat die Frage bejaht: Italien; hier hat die Corte di Cassazione in zwei Urteilen in diesem Sinn entschieden, und das Parlament hat durch ein Gesetz Nr. 1369 vom 23. Oktober 1960 diese Auslegung ausdrücklich bestätigt und ihre Tragweite sogar noch erweitert.

Alle anderen Mitgliedstaaten dagegen hielten die Gleichstellung nicht für möglich und erklärten damit die Unternehmen für Zeitpersonal für zulässig.

Dies ging in einigen Staaten wie z.B. Frankreich ziemlich glatt vor sich, war aber in anderen Staaten, so z.B. in der Bundesrepublik, schwieriger, wo es zur Entscheidung der Frage erst eines Urteils des Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe vom 4. April 1967 bedurfte, das eine Gesetzesbestimmung für verfassungswidrig erklärte, die den Zeitarbeitunternehmen ihre Tätigkeit untersagte.

Wenn es diesen Unternehmen so gelungen ist, in den fünf Mitgliedstaaten Bürgerrecht zu erlangen, so ergibt sich doch aus der Untersuchung der Freien Universität Brüssel, daß sie sich ihrer Struktur und ihren Betätigungsformen nach in den einzelnen Ländern ganz erheblich voneinander unterscheiden.

In Frankreich z.B. sind diese Unternehmen in den meisten Fällen Handelsgesellschaften, und der Vertrag, den sie mit den Arbeitnehmern schließen, wurde von der französischen Cour de Cassation als Arbeitsvertrag bezeichnet.

In Belgien ist die Lage viel komplizierter. Einige dieser Unternehmen sind Handelsgesellschaften, andere Genossenschaften, wieder andere Associations de fait. Die Verträge mit den bei ihnen eintretenden Personen sind teils Arbeitsverträge, teils Werkverträge, die mit selbständigen Arbeitern abgeschlossen werden, teils auch bloße Geschäftsbesorgungsverträge; die gleiche Vielfalt ist auch in anderen Mitgliedstaaten zu finden.

Schließlich ist noch zu bemerken, daß in mehreren Staaten an Gesetzen gearbeitet wird, welche die Tätigkeit dieser Unternehmen regeln sollen: Dies ist in Frankreich und in der Bundesrepublilk Deutschland der Fall, aber bisher hat nur Holland die Tätigkeit der Zeitarbeitunternehmen oder Zeitarbeitagenturen, wie sie manchmal genannt werden, geregelt.

Wie Sie sehen, meine Herren, werden Sie sich zu der Frage, wie einige Betätigungsformen der Zeitarbeitunternehmen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu beurteilen sind, zu einem Zeitpunkt zu äußern haben, zu dem in den nationalen Rechtsordnungen noch alles im Fluß und wenig festgelegt ist.

Der Rechtsstreit, der Ihnen hierzu Anlaß gibt, geht auf folgenden Sachverhalt zurück :

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Manpower, Bezirkszentrale Straßburg, hatte am 11. August 1969 den französischen Facharbeiter Francis Fehlmann eingestellt. Sie hatte ihn vom 11. August bis zum 28. September 1969 auf französischem Hoheitsgebiet arbeiten lassen und ihn dann ab 29. September zu einem deutschen Unternehmen nach Karlsruhe entsandt. Dort erlitt Herr Fehlmann jedoch gleich am ersten Arbeitstag auf der Baustelle einen Arbeitsunfall, der glücklicherweise keine Arbeitsunterbrechung zur Folge hatte, aber Arzt- und Arzneimittelkosten verursachte.

Die Firma Manpower meldete diesen Unfall gemäß der französischen Arbeitsgesetzgebung der Caisse primaire Straß burg mit der Bitte, dem deutschen Artz zum Zweck der Bezahlung seiner Honorarforderung die hierfür in den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Wanderarbeitnehmer vergesehenen Formulare zuzusenden.

Diesen Antrag lehnte die Kasse kategorisch ab. Sie hielt die Bestimmungen von Artikel 13 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3, auf welche sich die Firma Manpower stützte, auf den vorliegenden Fall für unanwendbar und war der Auffassung, die französischen Kassen könnten für den Unfall keine Leistungen übernehmen.

Die Firma Manpower focht diese Entscheidung nach dem in den einschlägigen französischen Sozialgerichtsbarkeitsvorschriften vorgesehenen Verfahren an, und die Commission de première instance Straßburg setzte nach einer Analyse des zwischen Manpower und Herrn Fehlmann abgeschlossenen Vertrages mit Rücksicht auf die Bedeutung, welche die Frage auf Gemeinschaftsebene haben könne, das Verfahren aus und legte Ihnen mit einem Auslegungsersuchen folgende Frage vor :

Kann sich ein Unternehmen aus einem Mitgliedstaat, das eine Tätigkeit wie die der Gesellschaft mit beschränkter Haftung Manpower ausübt, auf die Bestimmungen von Artikel 13 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3 berufen?

Wie Sie sich erinnern, meine Herren, ist Artikel 13 der Verordnung Nr. 3 die Vorschrift, die eine Anzahl Ausnahmen von dem in Artikel 12 aufgestellten allgemeinen Grundsatz vorsieht, daß auf den Arbeitnehmer grundsätzlich die Sozialgesetzgebung des Beschäftigungsortes anwendbar ist.

Die erste dieser Ausnahmen ist in Buchstabe a dieses Artikels 13 enthalten.

Diese Bestimmung lautet seit ihrer Änderung vom Jahre 1964, auf die ich später noch zurückkomme, wie folgt :

Wird ein Arbeitnehmer oder ein ihm Gleichgestellter, der in einem Unternehmen beschäftigt ist, das im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einen Betrieb hat, dem er gewöhnlich angehört, von diesem Unternehmen zur Verrichtung einer Arbeit für das Unternehmen in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt, so gelten für ihn weiterhin die Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob er noch in dessen Hoheitsgebiet beschäftigt wäre, sofern die voraussichtliche Dauer der von ihm zu verrichtenden Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und der Arbeitnehmer nicht entsandt wird, um einen anderen Arbeitnehmer abzulösen, bei dem die Zeit, für die er entsandt worden ist, abgelaufen ist.

I

Eins scheint mir sicher zu sein: Daß die Verfasser bei der Redaktion dieser Vorschrift wahrscheinlich nicht an die Zeitarbeitunternehmen gedacht haben. Die Sachverhalte, die sie regeln wollten, sind sichtlich sehr viel einfacher und auch viel häufiger: z.B. der Fall eines Industriellen, der eine Maschine ins Ausland liefert und sie von einem Techniker begleiten läßt, der ihre Aufstellung und Erprobung überwachen und während einiger Zeit dem Personal des Abnehmers der Maschine helfen soll, die Maschine in Betrieb zu nehmen.

Will man diese Vorschrift auf den Fall der Zeitarbeitunternehmen anwenden, so bedarf es mithin einiger Assimilationen.

Die Kommission spricht sich dafür aus und legt ausführlich dar, daß eine solche Gleichstellung im Interesse der Arbeitnehmer erwünscht sei und einer teleologischen Auslegung der Verordnung Nr. 3 entspreche.

Die Caisse primaire d'assurance maladie Straßburg vertritt demgegenüber die Ansicht, daß eine solche Auslegung schon dem Wortlaut der Vorschrift widerspreche, die als Ausnahmebestimmung eng auszulegen sei.

Die Kommission hat sicherlich recht mit ihrem Vorbringen, daß es jedenfalls dem Geist und den Grundgedanken der Gemeinschaftsverordnungen entspreche, unter bestimmten Voraussetzungen die Bestimmungen von Artikel 13 Buchstabe a auf die Arbeitnehmer der Zeitarbeitunternehmen für anwendbar zu erklären.

Sie haben bereits in Ihrem Urteil 19/67 vom 5. Dezember 1967 (Slg. 1967, 461) entschieden, daß die Verordnung im Interesse der Arbeitnehmer wie auch der Kassen jede überflüssige Häufung oder Verflechtung der Beitragspflichten und Haftungen vermeiden [soll], die sich aus der gleichzeitigen oder abwechselnden Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten ergäben.

Ganz offensichtlich würde aber die Nichtanwendbarkeit der Verordnung auf durch ein Zeitarbeitunternehmen eingestellte Arbeitnehmer unmittelbar zu überflüssigen Komplikationen und Verflechtungen führen.

Der dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegende Fall des Herrn Fehlmann zeigt dies ganz deutlich: Herr Fehlmann hat vom 11. August bis zum 28. September in Frankreich, dann vom 29. September bis 1. Oktober in Deutschland gearbeitet. Man sieht, welche Komplikationen es für ihn selbst und vielleicht noch mehr für seine etwaige Familie bedeuten würde, wenn er in diesen zwei Beschäftigungsmonaten bald einer französischen, bald einer deutschen Kasse angehört hätte.

Dennoch stößt die Ihnen nahegelegte Gleichstellung des Personals der Zeitarbeitunternehmen mit den in Artikel 13 Buchstabe a vorgesehenen Fällen auf ernste rechtliche Hindernisse, mit denen wir uns auseinandersetzen müssen.

II

A — Das erste dieser rechtlichen Hindernisse ergibt sich daraus, daß Artikel 13 Buchstabe a eine Ausnahme von der in Artikel 12 aufgestellten Regel vorsieht, wonach grundsätzlich die Sozialgesetzgebung des Beschäftigungsortes anwendbar ist.

Nun sagt man Ihnen, einer diese Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus ausdehnenden Auslegung stehe der allgemeine Rechtsgrundsatz entgegen, daß Ausnahmebestimmungen stets eng auszulegen sind.

Dieses Argument ist aber meines Erachtens recht leicht zu widerlegen. Denn es handelt sich vorliegend weniger darum, den Anwendungsbereich von Artikel 13 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3 im Wege der Auslegung dahin gehend auszuweiten, daß die Bestimmung für Zeitarbeitunternehmen stets gilt, gleichviel zu welchen Bedingungen sie ihre Tätigkeit ausüben und welche rechtlichen Bindungen zwischen ihnen und den Arbeitnehmern bestehen. Es geht vielmehr darum, eine Ihnen vom vorlegenden Gericht geschilderte Rechtslage zu untersuchen, um festzustellen, ob diese Lage dem Tatbestand des Artikels 13 der Gemeinschaftsverordnung gleichzusetzen ist.

Was die Firma Manpower begehrt, und die Kommission Ihnen empfiehlt, ist eigentlich nicht die Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Artikel 13 auf eine Rechtslage, für die diese Bestimmung nicht vorgesehen ist, sondern die Entscheidung, daß die von dem Straßburger Gericht untersuchte Rechtslage ihrer Natur nach der in Artikel 13 der Verordnung Nr. 3 genannten gleichzustellen ist.

Diese Untersuchung ist im Grunde derjenigen sehr ähnlich, die Sie in Ihrem Urteil 19/67 bezüglich der Anwendung dieses Artikels 13 Buchstabe a auf eine andere Rechtslage vorgenommen haben.

B — Der zweite rechtliche Einwand wird gerade daraus hergeleitet, daß in der Gemeinschaftsverordnung wohl eine Beziehung zwischen den Arbeitnehmern, ihrem Stammunternehmen und dem Unternehmen angesprochen sei, bei dem sie eingesetzt werden, daß diese Beziehung aber nicht von der gleichen Art wie die bei der Überlassung von Zeitarbeitskräften bestehende sei, obwohl es sich beide Male um Dreiecksbeziehungen handle. Dieser Einwand wirft im Grunde drei Fragen auf :

Erste Frage: Bleibt das Zeitarbeitunternehmen Arbeitgeber des Arbeitnehmers, wenn dieser der Entleiherfirma überlassen wird ?

Zweite Frage: Arbeitet der Arbeitnehmer weiterhin für das Zeitarbeitunternehmen, wenn er bei der Entleiherfirma arbeitet ?

Schließlich die dritte Frage: Kann der Arbeitnehmer während seiner Überlassung an den Entleiher im Sinne der Verordnung Nr. 3 als entsandt angesehen werden ?

a) Die erste dieser Fragen läßt sich, glaube ich, nicht allgemein und absolut beantworten.

Wie Ihnen Herr Gand in seinen Schlußanträgen zu der vorgenannten Rechtssache 19/67 sagte, wo eine ähnliche Frage wie die heute zu entscheidende gestellt werden konnte : Alles hängt im Grunde von den Umständen ab, von den Vereinbarungen zwischen den beiden Unternehmen und zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmen, das ihn einstellt. Wenn aus ihnen hervorgeht, daß letzteres Unternehmen lediglich Arbeitskräfte beschafft und der Arbeitnehmer ihm nach der Einstellung in keiner Weise untersteht, dann ist es in der Tat verfehlt anzunehmen, … daß die nach Artikel 13 Buchstabe a erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind,

aber das ist eine Tatfrage, die oft schwierig zu klären sein wird, wenn die Vereinbarungen zwischen den Beteiligten nur mündlich getroffen werden.

Im vorliegenden Fall sind wir jedoch glücklicherweise über die Beschäftigungsbedingungen des eingestellten Personals gut unterrichtet, und nach den Ausführungen des Straßburger Gerichts steht fest, daß

1. das Personal von Manpower der deutschen Firma gegen einen in französischer Währung ausgedrückten Stundentarif überlassen wird;

2. Manpower für schuldhafte Handlungen dieser Arbeitskräfte haftet und dieses Risiko durch Unterzeichnung einer Versicherungspolice decken muß;

3. die Arbeiter zwar auf der Baustelle die Weisungen des Baustellenleiters befolgen müssen, diese Unterstellung jedoch keinen Einfluß auf die Rechtsbeziehungen zwischen ihnen und Manpower hat;

4. der Vertreter von Manpower auf der Baustelle dem Baustellenleiter wöchentlich den Nachweis der geleisteten Arbeitsstunden mit Namen und Gruppe der Arbeiter zur Genehmigung vorlegt, daß aber Manpower den Arbeitern ihren Lohn zahlt;

5. schließlich — letzter in der mündlichen Verhandlung vorgetragener Punkt — Manpower und nur Manpower den Arbeiter bei schweren von der Entleiherfirma gemeldeten schuldhaften Handlungen entlassen kann.

Unter diesen Umständen glaube ich, meine Herren, daß Manpower zwar ihr Weisungsrecht in gewissem Maße an die Entleiherfirma abtritt, die Zugehörigkeit des Arbeitsnehmers zur Firma Manpower aber in einem Maße fortbesteht, daß Manpower durchaus Arbeitgeber des Arbeitnehmers bleibt und dieser stets Manpower untersteht.

Der Vertreter der Straßburger Kasse versuchte Ihnen allerdings unter Berufung auf das römische Recht und dessen Unterscheidung zwischen der locatio conductio operis, einer Art Werkvertrag, und der locatio conductio operarum, einer Art Arbeitsvertrag, zu beweisen, daß der von Manpower eingestellte Arbeitnehmer nicht mehr, zumindest nicht mehr seit seiner Überlassung an das Entleiherunternehmen, Arbeitnehmer von Manpower gewesen sei.

Diese Schlußfolgerung könnte sehr weitreichende Folgen haben, wenn man sie sich zu eigen machte, denn man könnte sich dann die Frage stellen, warum die Straßburger Kasse auch dann Beiträge von der Straßburger Bezirkszentrale Manpower annimmt, wenn der von dieser eingestellte Arbeitnehmer im Gebiet einer benachbarten französischen Kasse, Metz oder Diedenhofen zum Beispiel, arbeitet, denn das Territorialitätsprinzip besteht auch im französischen Recht.

Aber jedenfalls erscheint es mir schwerlich angängig, meine Herren, die Kategorien des römischen Rechts in das heutige Arbeitsrecht zu übertragen.

Dieses Recht kennt nun gerade zahlreiche Beispiele für Dreiecksbeziehungen von der Art derer, die Sie heute zu beurteilen haben.

Große Industriekonzerne haben für die Einstellung und Verwaltung ihres Personals Service-Gesellschaften gebildet, die das von ihnen eingestellte Personal anderen Tochtergesellschaften des Konzerns überlassen.

Nach meiner Kenntnis sind aber alle innerstaatlichen Gerichte stets davon ausgegangen, daß die Service-Gesellschaften auch dann Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleiben, wenn diese in den Betrieben und unter der technischen Leitung einer anderen Gesellschaft des Konzerns arbeiten.

Somit besteht im heutigen Recht die Möglichkeit einer gewissen Trennung des allgemeinen Weisungsrechts des Arbeitgebers von dem spezielleren Weisungsrechts dessen, der täglich die Arbeit des Arbeitnehmers leitet. Ich glaube daher, daß mit Rücksicht auf die vorstehend beschriebenen Beschäftigungsbedingungen die Firma Manpower doch Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleibt, die sie den Entleiherfirmen überläßt.

b) Als zweite stellt sich die Frage, ob die Arbeitnehmer weiterhin für Manpower arbeiten, wie es Artikel 13 verlangt, wenn sie bei der Entleiherfirma arbeiten.

Ich glaube, daß man diese Frage aus zwei Gründen bejahen kann.

1. Selbst wenn die in der Verordnung verwendeten Worte zur Verrichtung einer Arbeit für das Zeitarbeitunternehmen im rein wirtschaftlichen Sinn verstanden werden, läßt sich schwerlich sagen, daß die Arbeit des Zeitarbeitnehmers nicht wenigstens in gewissem Maße für das Zeitarbeitunternehmen geleistet wird, da aus dieser Arbeit der Gewinn herrührt, den das Unternehmen für Zeitpersonal aus seiner Tätigkeit ziehen kann und da schließlich dieses Unternehmen für den Lohn und die Sozialversicherungsbeiträge sowie für die Schadensfolgen etwaiger schuldhafter Handlungen der Arbeitnehmer haftet. Etwas vereinfachend könnte man sagen, es sei nicht ersichtlich, warum das Zeitarbeitunternehmen, das die Löhne zahlt und für etwaige schuldhafte Handlungen der Arbeitnehmer haftet, nicht auch das Unternehmen sein soll, für das der Arbeitnehmer arbeitet.

Zweitens und vielleicht vor allem: Wie ich soeben bereits ausführte, unterscheidet das moderne Arbeitsrecht zwischen dem Begriff des Arbeitgebers und dem des unmittelbaren Nutznießers der Arbeit des Arbeitnehmers. Ich glaube nicht, daß die Verfasser der Verordnung Nr. 3 diese Entwicklungstendenz behindern wollten; meines Erachtens wollten sie mit der Bestimmung, daß der Arbeitnehmer eine Arbeit für das ihn entsendende Unternehmen verrichten muß, um in den Genuß von Artikel 13 zu kommen, weit weniger eine wirtschaftliche Zweckbestimmung als den Fortbestand einer unmittelbaren Bindung des Arbeitnehmers an den ursprünglichen Arbeitgeber trotz der besonderen Verhältnisse fordern.

c) Die dritte Frage, ob nämlich der von dem Zeitarbeitunternehmen einem seiner Kunden überlassene Arbeitnehmer als entsandt in dem Sinne anzusehen ist, den die Verordnung Nr. 3 diesem Ausdruck unterlegt, wirft ein nach meiner Ansicht sehr viel heikleres Problem auf.

Denn dieser Ausdruck Entsendung war in der ursprünglichen Fassung von Artikel 13 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3 nicht enthalten. Sie bestimmte lediglich, daß sie für Arbeitnehmer gelte, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats wohnen, aber im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats von einem Unternehmen beschäftigt werden, das im Hoheitsgebiet des ersten Staates einen Betrieb hat, dem die Arbeitnehmer gewöhnlich angehören.

Diese Bestimmung hatte zu Mißbräuchen geführt.

Einige Unternehmen richteten im Ausland Baustellen ein und wechselten das entsandte Personal immer wieder aus, soweit dies notwendig war, damit dieses Personal weiterhin den Rechtsvorschriften des Heimatlandes unterstellt blieb, wo die Sozialabgaben weniger hoch waren als im Beschäftigungsland. Solche Praktiken wurden insbesondere in Frankreich in der Bau- und Holzindustrie festgestellt.

Andererseits war namentlich in den Beziehungen zwischen den Niederlanden und der Bundesrepublik festgestellt worden, daß Einstellerfirmen oder Subunternehmer, die im ersten Land keine Arbeitgebereigenschaft hatten, Unternehmern des zweiten Landes Arbeitnehmer überließen, die der Sozialgesetzgebung des ersten Landes unterstellt blieben.

Um diesen Mißbräuchen, die echte Gesetzesumgehungen darstellten, ein Ende zu setzen, wurde der Wortlaut von Artikel 13 Buchstabe a geändert und ergänzt, dabei wurde namentlich dieser Begriff der Entsendung des Arbeitnehmers durch das Unternehmen eingeführt.

Läßt sich die Handlung, durch die das Zeitarbeitunternehmen einem seiner Kunden einen von ihm eingestellten Arbeitnehmer überläßt, der Entsendung gleichstellen, von der in Artikel 13 Buchstabe a die Rede ist?

Auf den ersten Blick könnte dies zweifelhaft erscheinen, es ließe sich denken, daß eine Entsendung nur vorliegen könne, wenn eine Dauerbeschäftigung im Herkunftslande und eine vorübergehende Beschäftigung im Entsendungsland gegeben sind.

Dann wäre es schwierig, diesen Entsendungsbegriff auf die Tätigkeit von Zeitarbeitunternehmen anzuwenden, da diese Unternehmen ihrer Begriffsbestimmung nach den Arbeitnehmern im Herkunftsland keine Dauerbeschäftigung gewähren.

Nach langem Zögern schlage ich Ihnen diese Lösung jedoch aus den nachstehenden Gründen nicht vor :

1. Sie haben bereits in Ihrem oben zitierten Urteil entschieden, daß es unter der Herrschaft der alten Fassung von Artikel 13 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3 unschädlich war, wenn der Arbeitnehmer nur für die Aufgabe eingestellt worden war, die er im Ausland erfüllen sollte; das schloß natürlich alle auf eine Dauerbeschäftigung vor dieser Entsendung abstellenden Voraussetzungen aus.

2. Obwohl Ihr Urteil nur Artikel 13 Buchstabe a in seiner ursprünglichen Fassung auslegt, haben Sie bei der Entscheidung einer schwierigen Frage, welche die Abweichung des niederländischen Wortlauts dieser Bestimmung von dem der anderen Amtssprachen der Gemeinschaft betraf, festgestellt, daß diese Abweichung im niederländischen Wortlaut der Verordnung Nr. 24/64, die Artikel 13 Buchstabe a neu gefaßt hat, nicht mehr besteht; dies zeigt deutlich, daß Sie zumindest stillschweigend davon ausgegangen sind, daß in dieser Frage der ständigen oder gewöhnlichen Beschäftigung kein sachlicher Unterschied zwischen den beiden Fassungen besteht.

3. Die Verfasser der Verordnung Nr. 24/ 64 waren sich des Problems durchaus bewußt. Hätten sie die Entsendung auf den Fall eines einen ständigen Arbeitsplatz einnehmenden Arbeitnehmers beschränken wollen, so hätten sie dies klar gesagt, statt anscheinend absichtlich die sehr viel weniger präzise Formulierung Entsendung durch das Unternehmen mit dem Betrieb, dem der Arbeitnehmer gewöhnlich angehört, zu verwenden.

4. Was die Möglichkeit von Umgehungen oder Mißbräuchen anbelangt, so können die Behörden der Mitgliedstaaten mit Hilfe der Formvorschriften und des Verfahrens des Artikels 11 der Verordnung Nr. 4 hinlänglich verhindern, daß die Bestimmungen von Artikel 13 Buchstabe a ihrem Zweck entfremdet werden.

Zusammenfassend meine ich daher, daß die Ihnen von der Kommission vorgeschlagene Antwort auf die Ihnen gestellte Frage dem Geist der Verordnung Nr. 3 und dem Willen ihrer Verfasser entspricht und daß ihr keine durchgreifenden rechtlichen Einwände entgegenstehen.

Ich schlage Ihnen daher vor, für Recht zu erkennen :

Für einen Arbeitnehmer oder einen ihm Gleichgestellten, der gewöhnlich einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen für Zeitarbeit angehört, von seinem Arbeitgeber für eine voraussehbare Dauer von nicht mehr als zwölf Monaten zur Verrichtung einer Arbeit für diesen Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird und rechtlich diesem Arbeitgeber unterstellt bleibt, gelten nach Artikel 13 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3 weiterhin die Rechtsvorschriften des ersten Staates, sofern er nicht entsandt wird, um einen anderen Arbeitnehmer abzulösen, dessen Entsendungsfrist abgelaufen ist, und sofern die in Artikel 11 der Verordnung Nr. 4 zur Vermeidung von Umgehungen und Mißbräuchen vergesehenen Formvorschriften eingehalten worden sind.