Europäischer Gerichtshof Urteil vom 18.02.1971 – C-40/70

In der Rechtssache 40/70

betreffend das dem Gerichtshof aufgrund von Artikel 177 EWG-Vertrag vom Tribunale civile e penale Mailand in dem vor diesem Gericht anhängigen Rechtsstreit

SIRENA S.R.L.

gegen

EDA S.R.L.,

FIORENZA FERRARI,

TERESA FORMAGGIA,

PIETRO GRUGNI,

MARIO BIRAGHI,

NATALE MAPPI,

SERGIO PUPPO,

NOVIMPEX S.R.l.

vorgelegte Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten R. Lecourt, der Kammerpräsidenten A. M. Donner und A. Trabucchi, der Richter R. Monaco, J. Mertens de Wilmars, P. Pescatore und H. Kutscher (Berichterstatter),

Generalanwalt: A. Dutheillet de Lamothe

Kanzler: A. Van Houtte

folgendes

I — Sachverhalt

Laut dem Vorlagebeschluß liegt der Vorlage des Tribunale civile e penale Mailand folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Firma Sirena, Klägerin des Ausgangsverfahrens, wirft den Beklagten vor, die ihr gehörenden Warenzeichen Nrn. 186046, 121719 und 112603, die aus den Wörtern Prep und Prep Good Morning sowie aus anderen Wort- und Bildbestandteilen bestehen, mißbräuchlich benutzt zu haben. Die Beklagten hätten Tiegel mit medizinischer Schönheitscreme nach Italien eingeführt, die original mit diesem Warenzeichen versehen gewesen und von einem deutschen Unternehmen geliefert worden seien, das eine Lizenz der amerikanischen Firma Mark Allen, der Herstellerin von Prep, besitze.

Die Sirena stützte ihre Klage

auf einen im Jahre 1937 mit der Firma Mark Allen abgeschlossenen Vertrag durch den diese ihr das Warenzeichen Prep übertragen hatte;

auf die ungestörte und ausschließliche Benutzung des Warenzeichens Prep seit 1937;

auf die Benutzung dieses Zeichens seit dem 21. Oktober 1944, dem Zeitpunkt, von dem an das ursprünglich auf den Namen der Firma Mark Allen in Italien eingetragene Warenzeichen seine Verkehrsgeltung allmählich eingebüßt habe, ohne daß diese Firma die Eintragung erneuert oder das Zeichen benutzt hätte;

auf ihre Inhaberschaft an den Warenzeichen Nrn. 121719 und 112603, die sie in Italien im Jahre 1952 zu einem Zeitpunkt habe eintragen lassen, als die Verkehrsgeltung der Marke Prep als Zeichen für die Erzeugnisse der Firma Mark Allen bereits nachgelassen habe.

Die Firma Novimpex, eine der Beklagten des Ausgangsverfahrens, bestreitet die Wirksamke t des genannten Vertrages. Sie macht geltend, dieser verstoße gegen die Artikel 85 und 86 EWGV, da er der Sirena die Möglichkeit gebe, Einfuhren original rechtmäßig mit dem Warenzeichen Prep versehener Erzeugnisse aus anderen Ländern der Gemeinschaft zu verhindern. Außerdem seien die italienischen Rechtsvorschriften, so meint die Novimpex, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, soweit sie etwa die Ansprüche der Sirena stützten.

II — Tenor und Gründe des Vorlagebeschlusses

Das Tribunale civile e penale Mailand hat dem Gerichtshof durch Beschluß vom 12. Juni 1970 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Sind die Artikel 85 und 86 EWGV auf die Wirkungen eines vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschlossenen Vertrages, durch den ein Warenzeichen übertragen wird, anwendbar oder nicht?

2. Sind die genannten Artikel 85 und 86 dahin auszulegen, daß sie den Inhaber eines in einem Mitgliedstaat rechtmäßig eingetragenen Warenzeichens daran hindern, das aus dem Zeichen fließende absolute Recht geltend zu machen, um Dritten die Einfuhr von Waren, die original rechtmäßig mit diesem Warenzeichen versehen worden sind, aus anderen Ländern der Gemeinschaft zu untersagen?

Zur Begründung dieses Beschlusses führt das nationale Gericht insbesondere folgendes aus:

Die Maßnahmen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, insbesondere Artikel 3 Buchstabe b der Verordnung Nr. 67/67 vom 22. März 1967 (Amtsblatt vom 25. März 1967, S. 849 ff.), ließen die Tendenz erkennen, Vereinbarungen über die Eintragung und Benutzung von Warenzeichen als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen, wenn sie die Begründung von Monopolen und beherrschenden Stellungen innerhalb eines Landes der Gemeinschaft zum Ziele haben.

Die genannte Vorschrift stelle einen allgemeinen Grundsatz auf, der auch außerhalb der Gültigkeitsprüfung von Ausschließlichkeitsverträgen gelte und die Notwendigkeit deutlich mache, das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft und die innerstaatlichen Rechtsvorschriften über die gewerblichen Schutzrechte aufeinander abzustimmen, soweit diese einem Warenzeicheninhaber einen absoluten Gebietsschutz zugestehen.

Diese Abstimmung sei auch für den Fall geboten, daß das Zeichenrecht durch eine vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschlossene Vereinbarung erworben wurde, wenn der Inhaber sich auch weiter des Zeichens bedient, um für den Vertrieb eines bestimmten Erzeugnisses eine Gebietsaufteilung innerhalb der Gemeinschaft zu erreichen.

Im vorliegenden Fall erscheine es wegen der gewichtigen Folgen, die sich aus der vorgeschlagenen Auslegung der Gemeinschaftsnormen ergeben könnten, sowie der Notwendigkeit, ihre Beurteilung dem Gericht zu überlassen, das den Sinn dieser Vorschriften im Rahmen der wirtschaftspolitischen Interessen, die für ihren Erlaß maßgeblich waren, am besten ermitteln kann, geboten, von der Ermessensbefugnis des innerstaatlichen Richters zur Anrufung des Gerichtshofes Gebrauch zu machen.

III — Verfahren

Das Verfahren ist ordnungsgemäß verlaufen.

Die Firma Sirena, die Firma Novimpex, die Regierung des Königreichs der Niederlande und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften haben nach Artikel 20 der Satzung des Gerichtshofes schriftliche Erklärungen eingereicht.

Der Gerichtshof hat auf den Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, ohne vorherige Beweisaufnahme in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Firmen Sirena und Novimpex sowie die Kommission haben in der Sitzung vom 15. Dezember 1970 mündliche Ausführungen gemacht.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 21. Januar 1971 vorgetragen.

In dem Verfahren vor dem Gerichtshof war die Firma Sirena durch die Rechtsanwälte Mario Rotondi und Erminio Parini, zugelassen in Mailand, sowie Ernest Arendt, zugelassen. in Luxemburg, die Firma Novimpex durch die Rechtsanwälte Giuseppe Celona und Rosario Nolasco, zugelassen in Mailand, die Regierung des Königreichs der Niederlande durch Herrn W. Riphagen, Rechtsberater im Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten, und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften durch ihren Rechtsberater Giuseppe Marchesini vertreten.

IV — Vor dem Gerichtshof abgegebene Erklärungen

Die Firma Sirena trägt folgendes vor:

1. In tatsächlicher Hinsicht sei darauf hinzuweisen,

daß die Sirena Inhaberin folgender in die italienische Zeichenrolle eingetragener Zeichen sei:

Nr. 186646, eingetragen am 2. April 1963 (Verlängerung der Schutzdauer von im Jahre 1931 bzw. 1943 eingetragenen Zeichen), das aus dem Namen Prep bestehe; ,

Nr. 121719, eingetragen am 26. April 1953, das die Wörter Prep und Good Morning sowie bildliche Bestandteile umfasse;

Nr. 112603, eingetragen am 26. September 1952, das sich aus einer Aufschrift, die das Wort Prep enthalte, sowie aus bildlichen Bestandteilen zusammensetze;

daß der italienische Markt seit einiger Zeit durch ein aus dem Ausland eingeführtes Erzeugnis überschwemmt werde, das auf Etiketten, die mit denjenigen der Marken Nrn. 121719 und 112603 der Firma Sirena vollkommen identisch seien, den Namen Prep und die Aufschrift Good Morning trage;

daß die Sirena eine Beschlagnahme der mit mißbräuchlich benutzten Warenzeichen versehenen Erzeugnisse bei Händlern erwirkt habe, die alle von der Novimpex beliefert würden; daß daher die Sirena das Hauptsacheverfahren gegen diese Firma und mehrere Wiederverkäufer angestrengt habe.

2. Zu der ersten von dem nationalen Gericht aufgeworfenen Frage sei zu bemerken, daß zwei der umstrittenen Warenzeichen von der Sirena 1952 in Italien erstmalig zur Eintragung angemeldet worden seien. Infolgedessen habe die Sirena diese Zeichen nicht aufgrund eines Vertrages, sondern aus eigenem originärem und absolutem Recht benutzt; die Heranziehung des EWG-Vertrags gehe daher fehl.

Das gleiche gelte für das Zeichen Nr. 186646. Auch hier gründe sich die Benutzung nicht auf eine Vertragsbeziehung, sondern auf ein absolutes Recht. Selbst wenn unterstellt werde, daß das gegenwärtige Recht der Sirena sich aus dem mit der Firma Mark Allen abgeschlossenen Vertrag herleite und dieser Vertrag nicht wirksam gewesen sei, bleibe doch die Tatsache bestehen, daß Mark Allen das Zeichen bei Ablauf der Schutzfrist nicht habe neu eintragen lassen, während die Sirena, die den Namen Prep ständig benutzt habe, die späteren Eintragungen veranlaßt habe. Daher stehe der Sirena das ausschließliche Recht an diesem Warenzeichen in jedem Falle zu.

3. Was die zweite Frage anbelange, so habe die Wettbewerbsregelung des EWG-Vertrags das Warenzeichenrecht nicht zum Erlöschen gebracht.

Zu Unrecht berufe sich die Novimpex auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil in den verbundenen Rechtssachen 56 und 58/64, Grundig-Consten, Slg. XII/1966, 322 ff.) und der nationalen Gerichte zur Frage von Paralleleinfuhren in absolut geschützte Gebiete, denn hier handle es sich um eine völlig andere Erscheinung. In diesen Fällen werde auf die Wirkungen von Vereinbarungen abgestellt, durch die der alleinige Inhaber eines Unterscheidungszeichens den legalen Handel mit einem Erzeugnis seiner Marke einschränken wolle, indem er autonome nationale Zonen bilde, die gegen die Einfuhr im Herkunftsland rechtmäßig mit diesem Warenzeichen ausgestatteter Erzeugnisse abgeschlossen seien. In Fällen wie dem vorliegenden dagegen besteht in einem Land das Warenzeichen eines Herstellers, der infolgedessen ein originäres und eigenständiges, für das gesamte Gebiet dieses Landes geltendes Recht innehat. In diesem Falle ist die Herstellung oder Einfuhr von Waren mit diesem Zeichen durch Dritte eine ganz gewöhnliche mißbräuchliche Benutzung.

Es gehe nicht an, von dem daraus fließenden Recht im Hinblick auf zwei Zeichen gleichen Inhalts zu sprechen, wenn es sich um verschiedene Inhaber in verschiedenen Ländern handle. In diesem Falle lägen zwei völlig selbständige Rechte vor. Das Verbot, aus dem einen dieser Länder in das andere einzuführen, sei nicht vom Willen des im Ausfuhrland ansässigen Zeicheninhabers abhängig, sondern vom subjektiven Recht des im Einfuhrland ansässigen Zeicheninhabers. Die Wendung in einem anderen Land rechtmäßig angebrachtes Warenzeichen sei mißverständlich, da die rechtmäßige Anbringung mit der sie kennzeichnenden Ausschiießlichkeit auf das Land beschränkt sei, das den Zeichenschutz gewährt habe.

Im übrigen erhalte Artikel 36 des Vertrages die Ausschließlichkeitsrechte der Zeicheninhaber aufrecht.

Das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 24/67 (Parke Davis, Slg. XIV/1968, 86 ff.) sei der Präzedenzfall, von dem hier ausgegangen werden müsse, denn was für Patente gelte, treffe auch für Warenzeichen zu. Jedoch sei der in diesem Urteil enthaltene Satz, daß Mißbrauch … nicht notwendigerweise schon deswegen vor [liegt], weil der Verkaufspreis des patentierten Erzeugnisses höher ist als der des aus einem anderen Mitgliedstaat stammenden nicht durch ein Patent geschützten Erzeugnisses, in einem Falle wie dem vorliegenden ohne Bedeutung, in dem die Verkaufspreise der Novimpex fast um die Hälfte niedriger seien als die des von der Sirena in Italien aufgrund fast vierzigjähriger Forschung und Erfahrung entwickelten Erzeugnisses.

Die Sirena meint abschließend, die von dem nationalen Gericht vorgelegten Fragen seien wie folgt zu beantworten:

Das Hecht zur ausschließlichen Benutzung eines ordnungsgemäß eingetragenen Warenzeichens ist mit den Artikeln 85 und 86 EWGV vollauf vereinbar und in Artikel 36 EWGV ausdrücklich anerkannt; infolgedessen ist eine Vereinbarung, durch die dieses Ausschließlichkeitsrecht gemäß den in den einzelnen Ländern geltenden Rechtsvorschriften auf Dritte übertragen wird, gleichfalls mit den genannten Vertragsbestimmungen vollauf vereinbar.

Es kommt daher nicht darauf an, ob diese Übertragung vor oder nach Inkrafttreten des Vertrages stattgefunden hat.

Wer in einem bestimmten Land ein Warenzeichen innehat, ist in vollem Umfang berechtigt, die Herstellung oder den Vertrieb von Waren mit seinem Warenzeichen zu unterbinden, die ohne seine Zustimmung von einem Hersteller erzeugt oder in Verkehr gebracht wurden, der in einem anderen Lande aus eigenem Recht oder aufgrund einer Lizenz Dritter zur Benutzung eines gleichen Zeichens berechtigt ist.

Die Firma Novimpex führt insbesondere aus:

1. In tatsächlicher Hinsicht:

Sie habe eine bestimmte Menge medizinischer Schönheitscreme mit der Bezeichnung Prep — Good Morning nach Italien eingeführt, die in Deutschland nach einer von der Firma Mark Allen, der Inhaberin der Formel und des Warenzeichens, erteilten Lizenz hergestellt worden sei.

Sie habe sich zu der Einfuhr aus der Erwägung heraus entschlossen, daß das gleiche Erzeugnis in Italien ausschließlich von der Sirena zum Preise von 500 Lire je Tiegel vertrieben werde, obwohl es trotz der Kosten des Transports von Deutschland nach Italien und bei einer normalen Gewinnspanne möglich sei, den Tiegel zu 250 Lire zu verkaufen.

Vor dem nationalen Richter habe die Novimpex geltend gemacht, daß die italienischen Gerichte Paralleleinfuhren für zulässig erklärt hätten und daß nach dem gleichen Grundsatz auch gegenüber dem Inhaber eines nationalen Warenzeichens verfahren werden müsse, vorausgesetzt, daß das Zeichen auf dem eingeführten Erzeugnis rechtmäßig original angebracht sei.

Die Novimpex habe die Vorlage an den Gerichtshof beantragt, um insbesondere die Nichtigkeit von Vereinbarungen feststellen zu lassen, durch die das Zeichenrecht mit Beschränkung auf einen oder mehrere Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und nicht für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft übertragen werden solle.

2. Die von dem staatlichen Gericht gestellten Fragen seien also wie folgt zu beantworten:

Die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag sind auf vor oder nach Inkrafttreten dieses Vertrages geschlossene Vereinbarungen anwendbar, durch die ein Warenzeichen übertragen wird und die unmittelbar oder mittelbar eine Aufteilung der Märkte innerhalb der Gemeinschaft bewirken.

Die genannten Artikel sind dahin auszulegen, daß sie es untersagen, die Rechte aus einem in einem Mitgliedstaat rechtmäßig eingetragenen Warenzeichen geltend zu machen, um die Einfuhr von Waren, die rechtmäßig original mit diesem Warenzeichen versehen worden sind, aus anderen Ländern der Gemeinschaft zu verhindern.

Die Novimpex bringt für diese Vorschlage unter anderem folgendes vor:

a) Die von ihr vertretene These beeinträchtigte den durch die staatlichen Rechtsvorschriften gewährten Schutz nicht, denn sie lasse die darin für die unrechtmäßige Benutzung des Zeichens vorgesehenen Sanktionen bestehen, desgleichen bleibt die Norm des Artikels 222 EWGV — ihre Anwendbarkeit auf gewerbliche Schutzrechte einmal unterstellt — unberührt.

Dagegen laute die These der Firma Sirena auf eine Beseitigung des Gemeinsamen Marktes hinaus. Jeder Hersteller oder Händler brauche dann nur irgendein Zeichenrecht zu erwerben, um Einfuhren in das geschützte Gebiet zu verhindern, und das gelte für jedes beliebige Erzeugnis, sogar für Halbfertigwaren oder Rohstoffe. Die Schranken, die auf diese Weise errichtet würden, seien sogar noch wirksamer als die durch Zölle geschaffenen, denn letztere ließen sich durch ein wirtschaftliches Opfer überwinden. Wettbewerb bestehe nur, soweit ein gleichwertiges Erzeugnis auf dem Inlandsmarkt angeboten werde; die moderne Verbraucherpsychologie habe aber gezeigt, wie eng die Grenzen dieses Wettbewerbs seien.

b) Der von der Sirena beanspruchte Schutz laufe den Artikeln 2, 3 Buchstaben a und f, 5 und 36 des Vertrages zuwider.

c) Die Novimpex beruft sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in den Rechtssachen Grundig-Consten (a.a.O.), Parke Davis (a.a.O.) und Volk (5/69; Slg. XV/1969, 296 ff.).

Sie behandelt sodann die Frage, worin das Recht des Zeicheninhabers besteht, mit anderen Worten, welche Funktion das Zeichen hat. Unter Berufung auf die Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten und auf zahlreiche Literaturstellen führt sie insbesondere aus:

Das Zeichen solle den Ursprung des Erzeugnisses garantieren und es von anderen Waren unterscheiden; das vom Parallelimporteur verkaufte Erzeugnis sei aber stets echt.

Die Warenzeichengesetzgebung solle (anders als die Patentgesetzgebung) nicht etwa ein Monopol zugunsten des Zeicheninhabers begründen und dadurch den Wettbewerb einschränken, sondern verhindern, daß das Publikum durch irreführende Bezeichnungen getäuscht werde.

Heutzutage versuchten zahlreiche Unternehmen, deren Produktion nicht patentfähig sei, sich auf dem Umweg über das Warenzeichen eine beherrschende Stellung zu verschaffen; dies sei aber ein Mißbrauch, kein rechtmäßiger Gebrauch.

Der absolute Zeichenschutz sei mit der Zulässigkeit von Paralleleinfuhren unvereinbar.

d) Anders sei die Lage auch in den Fällen nicht, in denen keine wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber des Zeichenrechts bestehen. Ein solcher Fall sei im übrigen schwer vorstellbar, denn mit Ausnahme des französischen Rechts — wonach allerdings auch nur Benutzungslizenzen gebietsmäßig begrenzt werden könnten — untersagten die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten jede ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftsbetriebes oder eines Teils desselben erfolgende Übertragung des Zeichenrechts.

Sonach bewirke das Fehlen wirtschaftlicher Beziehungen zwischen den Vertragsparteien in allen Gesetzgebungen die Nichtigkeit des Vertrages.

Was die Verträge zur Überlassung des know-how anbelange, so könnten sie nur als wirksam angesehen werden, wenn die technische Hilfe und die Mitteilung aller die Änderung oder Modernisierung des Erzeugnisses betreffenden Kenntnisse für eine gewisse Dauer zugesagt würden.

e) Für die Anwendung von Artikel 85 des Vertrages dürfe nicht zwischen Verträgen, durch die das Zeichen endgültig übertragen wird, und solchen über eine zeitlich begrenzte Lizenz zur Ausübung der Zeichenrechte unterschieden werden. Andernfalls könnten die vom Gerichtshof in dem Urteil Grundig-Consten aufgestellten Grundsätze leicht umgangen werden. Man brauchte nur eine endgültige Übertragung vorzunehmen oder eine Neueintragung auf den Namen eines anderen Unternehmens zu bewilligen, ohne die vertraglichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Hersteller und dem autorisierten Wiederverkäufer ausdrücklich festzulegen.

Wer ein Zeichen endgültig erwirbt, habe kein schutzwürdiges Interesse. Da ein solcher Erwerber nämlich ein Zeichen gewählt habe, das einem in einem anderen Land eingetragenen entspreche, habe er darauf verzichtet, sich einer Bezeichnung zu bedienen, die gegenüber der Kundschaft selbständige Herkunftsoder Garantiefunktionen haben könne. In einem solchen Fall sei nicht die gleichbleibende Qualität des Erzeugnisses des Zeichenerwerbers, sondern nur diejenige des vom ursprünglichen Zeicheninhaber hergestellten Ezeugnisses Gegenstand des berechtigten Verbraucherinteresses.

f) Unter erneuter Berufung auf mehrere Autoren, deren Auffassung sie sich zu eigen macht, legt die Novimpex dar, die Beschränkung der Garantiefunktion des Warenzeichens auf das Gebiet, für das der Zeichenschutz gewährt wird, sei schon mit dem Begriff des Gemeinsamen Marktes nicht zu vereinbaren. Diese Ansicht nehme dem Warenzeichen aber seinen Sinn nicht; ganz im Gegenteil, wenn der Veräußerer des Zeichens vermeiden wolle, daß der Nachfrager der Ware getäuscht werde, müsse er dafür Sorge tragen, daß die Erzeugnisse des Zeichenerwerbers die gleiche Qualität und die gleichen Merkmale aufwiesen wie seine eigenen, da das Zeichen sonst im gesamten gemeinsamen Markt Schaden leide.

g) Einige seien der Auffassung, das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 gelte nur, soweit die darin beschriebenen Wirkungen spürbar seien. In Wahrheit enthalte diese Bestimmung aber kein quantitatives Merkmal. Es genüge, daß die Vereinbarung oder Verhaltensweise sich auf den Handel oder den Wettbewerb auswirken könne, was unter den im Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 56/65 (Technique Minière/Maschinenbau Ulm; Slg. XII/1966, 303) beschriebenen Voraussetzungen der Fall sei.

Die Prüfung habe sich jeweils nur auf die von der Vereinbarung oder Verhaltensweise betroffenen Erzeugnisse zu erstrekken, also auf die Erzeugnisse, die ihr unmittelbar Gegenstand oder den diesen Gegenstand bildenden substituierbar sind. Das durch ein Warenzeichen gekennzeichnete Erzeugnis sei jedoch als nicht austauschbar anzusehen, denn das Zeichen habe gerade Unterscheidungsfunktion.

h) Den vorstehenden Ausführungen sei insbesondere folgendes zu entnehmen:

Der zwischen dem ursprünglichen Zeicheninhaber und dem Erwerber geschlossene Vertrag sei ein Instrument zur Aufteilung der Märkte.

Jedenfalls sei der Verzicht des ursprünglichen Inhabers auf die Geltendmachung seiner Rechte innerhalb des dem Erwerber übertragenen Gebiets als abgestimmte Verhaltensweise zu bewerten.

Erkenne man dem Zeicheninhaber das Recht zu, Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten zu untersagen, so werde damit jede der Gemeinschaft oder einem Drittstaat angehörende natürliche oder juristische Person in die Lage versetzt, den freien Warenverkehr im Gemeinsamen Markt zu verhindern, und das nur mittels Eintragung eines Warenzeichens.

Daher müsse der Gerichtshof entscheiden, daß Artikel 85 die Übertragung des Warenzeichens untersage, wenn sie eine Behinderung des freien Austauschs der Markenware zwischen den Mitgliedstaaten bezweckt oder bewirkt.

i) Die Novimpex geht sodann zu Artikel 86 des Vertrages über und verweist auf die Schwierigkeit einer allgemeinen Begriffsbestimmung des Ausdrucks mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben. Andererseits könne der Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren nicht wie eine Verwaltungsbehörde handeln und gegebenenfalls einzelne Warenzeichen von der Anwendung des Artikels 86 freistellen und diese Freistellungen dann widerrufen, sobald sich herausstellt, daß sie die Freiheit des Handels behindern könnten. Der Gerichtshof sei im Gegenteil verpflichtet, eine einheitliche Rechtsprechung zu begründen, die im vorliegenden Fall nur darin bestehen könne, die Anwendbarkeit von Artikel 86 auf alle Warenzeichen zu bejahen.

Die tatsächliche Macht, den Wettbewerb zu beschränken, sei stets und notwendig Ausfluß einer beherrschenden Stellung.

Die Novimpex geht auch auf die Frage der Abgenzung des jeweils zu berücksichtigenden konkreten Marktes ein und beruft sich auf mehrere amerikanische Wirtschaftswissenschaftler, die zu Recht darauf hingewiesen hätten, daß jedes Erzeugnis gegenüber allen anderen auch scheinbar gleichartigen Erzeugnissen wesentlich heterogen sei, wenn man von der Käufermentalität ausgehe.

Wie einer dieser Autoren festgestellt habe, sei ein Monopol lediglich ein Erzeugnis, das von einer Stelle aus kontrolliert wird und sich in kennzeichnender Weise von den anderen aus der unabsehbaren Reihe von Substitutionsprodukten unterscheidet. Dies sei das einzige juristisch brauchbare Kriterium für die Ermittlung des Beherrschungs-grads, der sich aus einer bestimmten Marktstellung ergibt. Dagegen gerate man in einen Teufelskreis, wenn man als Kriterium auf die beherrschende Stellung des Unternehmens als solchen abstelle, denn der Begriff der beherrschenden Stellung lasse sich dann nicht in einer auf alle Fälle anwendbaren Weise bestimmen. Jedes Unternehmen habe nämlich zumindest auf dem von ihm bevorzugten Markt eine solche Stellung.

j) Aus allen diesen Gründen sei in der Lehre anerkannt, daß ein auf einem Warenzeichen beruhendes Monopol eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 begründen könne; die gewerblichen Schutzrechte unterlägen übrigens dem Vertrag.

Der Zeicheninhaber habe daher per definitionem für sein Erzeugnis eine absolut beherrschende Stellung. Der Vertrag untersage ihm nicht, von dieser Macht Gebrauch zu machen, wohl aber, sie mißbräuchlich, also zu Zwecken auszunutzen, die mit der Funktion des Warenzeichens unvereinbar seien.

Zudem dürfe bei der Auslegung von Artikel 86 der Inhalt von Artikel 85 nicht außer acht gelassen werden. Wenn aber für Artikel 85 Verhaltensweisen genügten, die den Handel beeinträchtigen und den Wettbewerb einschränken können, könne schwerlich angenommen werden, daß Artikel 86 die Beherrschung des gesamten Gemeinsamen Marktes oder eines Teils dieses Marktes voraussetze. Dies gelte um so mehr, als derjenige, der aufgrund seiner eigenen Stellung den Markt beeinflussen könne, selbstverständlich stärker sei als derjenige, der sich zur Erreichung dieses Ziels mit anderen Personen abstimmen müsse.

Schließlich könne die Verwendung eines quantitativen Merkmals bei der Auslegung des Begriffs beherrschende Stellung zu der unbilligen Konsequenz führen, daß etwa den ersten zehn oder hundert Zeicheninhabern das Recht zur Untersagung von Paralleleinfuhren zuzuerkennen wäre, während den Herstellern von Konkurrenzerzeugnissen, die später zu ähnlichen Maßnahmen griffen, die Verbote der Artikel 85 und 86 entgegenstünden, weil ihr Vorgehen zu einer vollständigen Blockierung des Handels mit den fraglichen Erzeugnissen führte.

Die Regierung des Königreichs der Niederlande führt insbesondere folgendes aus:

Zur ersten Frage

Die Frage müsse bejaht werden, wenn zur Zeit der Benutzung des fraglichen Warenzeichens die Vereinbarung, durch die dieses Zeichenrecht gegebenenfalls begründet oder übertragen wurde, noch als bestehend angesehen werden könne.

Die Tatsache, daß dem Erwerb oder der Begründung von Zeichenrechten, die unter anderem zur Verhinderung von Wareneinfuhren aus anderen Mitgliedstaaten unter derselben Marke benutzt werden, vor oder nach Inkrafttreten des Vertrages geschlossene Vereinbarungen zugrunde liegen, rechtfertige aber für sich allein die Anwendung der Verbotsvorschrift von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages noch nicht.

Zur zweiten Frage

Aus den Urteilen Grundig-Consten und Parke Davis ließen sich folgende Schlüsse ziehen:

Die Artikel 85 und 86 des Vertrages ließen das einem Zeicheninhaber durch einen Mitgliedstaat verliehene Recht zur ausschließlichen Benutzung eines Warenzeichens unberührt. Die Ausübung dieses Rechts könne jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen den Tatbestand dieser Artikel erfüllen.

Das Ausgangsverfahren beziehe sich auf die Einfuhr von Waren, die in einem anderen Land durch ein dort ansässiges Unternehmen mit demselben Warenzeichen versehen worden seien, das die Sirena in Italien innehabe. Es sei möglich, daß die Sirena und das in einem anderen Land ansässige Unternehmen eine Vereinbarung geschlossen hätten oder daß diese beiden Unternehmen hinsichtlich des Vertriebs dieser Waren in Italien eine Vereinbarung getroffen oder ihre Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hätten. In diesem Fall sei Artikel 85 einschlägig. Fehlten dagegen solche Beziehungen, dann ist Artikel 85 nicht anwendbar. Es sei dann zu prüfen, ob die Umstände nicht die Anwendung von Artikel 86 rechtfertigen.

Hierzu sei folgendes zu bemerken: Wenn der Zeicheninhaber das ihm im Einfuhrland verliehene Ausschließlichkeitsrecht ausübe, um Waren vom Markt fernzuhalten, die mit dem gleichen Zeichen ausgestattet sind, so könne diese Ausübung für sich allein kein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung sein. Jede andere Auffassung laufe den Grundsätzen des nationalen Warenzeichenrechts zuwider und berühre sogar dessen Wesensgehalt. Es sei allerdings denkbar, daß das Ausschließlichkeitsrecht unter Umständen ausgeübt werde, die dem Mißbrauch einer beherrschenden Stellung gleichkämen; in diesem Fall finde aber Artikel 86 nur wegen dieser Umstände Anwendung. So habe im übrigen der Gerichtshof in seinem Urteil Parke Davis für das Patentrecht entschieden.

Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften führt unter anderem folgendes aus:

1. Zum Sachverhalt

Ausweislich der Akten seien folgende Tatsachen als feststehend anzusehen:

Das Warenzeichen Nr. 186646 sei aus einem ursprünglich (im Jahre 1933) von der Mark Allen zur Eintragung angemeldeten und dann auf die Sirena übertragenen Warenzeichen hervorgegangen; die Sirena habe dann in der Folgezeit regelmäßig von sich aus in ihrem Namen die Verlängerung der Schutzdauer herbeigeführt.

Die beiden anderen Warenzeichen, um die es hier gehe, seien von vornherein durch die Sirena zur Eintragung angemeldet worden.

Infolgedessen stützten sich die Ansprüche dieses Unternehmens:

auf einen derivaten Erwerbstitel hinsichtlich des Zeichens Prep (dieses Zeichen werde im übrigen aber auch hilfsweise aufgrund originären Erwerbstitels beansprucht, nämlich der ungestörten und ausschließlichen Benutzung seit 1937, die jedenfalls seit 1944 — als das Zeichenrecht des ursprünglichen Inhabers Mark Allen mangels Verlängerung und Benutzung durch dieses Unternehmen verfallen sei — fortgesetzt worden sei);

auf einen originären Erwerbstitel hinsichtlich der Bezeichnung Good Morning sowie der anderen Wort- und Bildbestandteile, deren Schutz verlangt wird.

Die Novimpex halte den Übertragungsvertrag der Firmen Mark Allen und Sirena mangels gleichzeitiger Übertragung des Geschäftsbetriebs oder eines Teiles davon für nichtig, Sirene halte dem entgegen, eine solche Voraussetzung sei in den seinerzeit geltenden italienischen Rechtsvorschriften nicht enthalten gewesen. Diese Streitfrage könne jedoch nur vom nationalen Richter entschieden werden, der von einer nach internem Recht wirksamen Übertragung ausgegangen zu sein scheine, die allerdings das Problem ihrer Vereinbarkeit mit den Wettbewerbsbestimmungen der Gemeinschaft aufwerfe.

Außerdem stritten die Parteien des Ausgangsverfahrens darüber, ob die Herstellungsformeln für die durch das Warenzeichen Prep erfaßten Erzeugnisse Gegenstand der Übertragung gewesen seien. Jedenfalls stehe fest, daß die Sirena die durch diese Marke gekennzeichneten Erzeugnisse selbst hergestellt und auf den italienischen Markt gebracht habe, was damit zusammenhänge, daß die Firma Mark Allen vom Abschluß der Übertragungsvereinbarung an die direkt in Amerika hergestellten Prep-Erzeugnisse nicht mehr wie vorher nach Italien ausgeführt habe.

Es erscheine sicher, daß die Parteien der Übertragungsvereinbarung keine anderen Ziele als die sich nach dem Gesetz aus der Übertragung des Warenzeichens ergebenden angestrebt hätten. Der Vertrag scheine sogleich vollzogen worden zu sein und endgültige Rechtswirkungen gezeitigt zu haben, die nicht durch Bedingungen oder Fristen eingeschränkt worden seien. Nach 1937 habe zwischen den Firmen Mark Allen und Sirena weder organisatorisch noch wirtschaftlich oder rechtlich noch eine Verbindung bestanden.

Die Herstellung der jeweiligen Erzeugnisse dieser beiden Firmen habe sich selbständig so weiterentwickelt, daß sich unmöglich sagen lasse, ob und welche Unterschiede gegenwärtig zwischen den Erzeugnissen der Mark Allen und der Sirena bestehen.

2. Zur Erheblichkeit der Frage

Die Kommission hat insoweit keine Bedenken. Sie bemerkt jedoch zur Erheblichkeit der beantragten Auslegung: Das Fehlen einer Vereinbarung, wie es insbesondere im Falle eines originären Erwerbs festgestellt werden könnte, würde die Anwendung von Artikel 85 automatisch ausschließen.

3. Zur ersten Frage

Die bloße Übertragung des Rechts an einem Warenzeichen gehöre nicht zu den Wirkungen einer Übertragungsvereinbarung, die in den Anwendungsbereich der Artikel 85 und 86 fallen könnten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes könnten diese Vorschriften sich zwar auf die Ausübung, nicht aber auf die Zuordnung eines solchen Rechts auswirken.

Zur Ausübung habe der Gerichtshof entschieden, daß nur die mißbräuchliche Benutzung der aus dem nationalen Warenzeichenrecht fließenden Rechte zu verhindern sei. Hiernach könne die endgültige Übertragung eines Warenzeichens nur dann unter die vogenannten Vorschriften fallen, wenn mit ihr, sei es auch nur mittelbar, der Vereinbarung nicht wesensgemäße Ziele verfolgt würden oder wenn sie benutzt werde, um Wirkungen von der Art derjenigen verbotener Kartelle zu erzielen. Die vorliegende Rechtssache unterscheide sich von der Rechtssache Grundig-Consten, für die das Nebeneinanderbestehen eines Hauptvertrags über den Alleinvertrieb und einer Zusatzvereinbarung über die Warenzeichenrechte, die ausschließlich den absoluten Gebietsschutz habe garantieren sollen, kennzeichnend gewesen sei. Im vorliegenden Fall handle es sich dagegen um eine vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags erfolgte bloße Übertragung eines Immaterialguts.

Zur Anwendbarkeit des Artikels 86 verweist die Kommission auf das Urteil Parke Davis, aus dem hervorgehe, daß ein Mißbrauch nicht notwendigerweise schon deswegen vorliegt, weil zwischen den von der Sirena einerseits und der Novimpex andererseits angewandten Preisen ein Unterschied besteht.

Im Ergebnis sei die erste Frage wie folgt zu beantworten:

Die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag sind auf die Auswirkungen eines (im vorliegenden Fall vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschlossenen) Vertrages, durch den ein Warenzeichen endgültig übertragen wird, nicht anwendbar, soweit dieser Vertrag nicht Wirkungen bezweckt oder erzeugt, die einem solchen Geschäft wesensfremd sind.

4. Zur zweiten Frage

Diese Frage stehe mit der ersten in engem Zusammenhang; werde die erste wie vorgeschlagen beantwortet, so sei nicht ersichtlich, inwiefern das Recht des Erwerbers des Warenzeichens, gegen Einfuhren Dritter vorzugehen, ausgeschlossen werden könnte; dabei komme es nicht darauf an, ob die Konkurrenzerzeugnisse rechtmäßig mit den gleichen Warenzeichen ausgestattet seien.

Der Gebietsschutz ist, wie die Rechtsprechung des Gerichtshofes und der innerstaatlichen Gerichte erkennen läßt, aus der Sicht des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft gewiß die heikelste Wirkung der Übertragung eines Warenzeichens. Jedoch ist es bei einer Vereinbarung, die der ihr wesensgemäßen Funktion entspricht (die Herkunft eines bestimmten Erzeugnisses zu garantieren) und zwischen den Vertragspartnern keine Verpflichtungen oder Bindungen begründet, die sich nicht unmittelbar aus der Übertragung des Zeichenrechts ergeben, nicht möglich, einzelne Rechtsfolgen herauszulösen, welche die staatlichen Rechtsordnungen an diese Inhaberschaft knüpfen. Die Stellung der Firmen Sirena und Mark Allen entspreche praktisch derjenigen, in der sie sich befänden, wenn von vornherein jede für sich in Amerika und in Italien das Warenzeichen Prep hätte eintragen lassen.

Daher sei die vorliegende Frage wie folgt zu beantworten:

Die Artikel 85 und 86 untersagen dem Inhaber eines in einem Mitgliedstaat unter den vorerwähnten Voraussetzungen rechtmäßig eingetragenen Warenzeichens nicht, das ihm durch die staatliche Rechtsordnung zuerkannte Recht geltend zu machen, Dritten die Einfuhr von Waren, die rechtmäßig original mit dem gleichen Warenzeichen versehen worden sind, aus einem anderen Mitgliedstaat zu verbieten.

1 Das Tribunale civile e penale Mailand hat durch Beschluß vom 12. Juni 1970, beim Gerichtshof eingegangen am 31. Juli 1970, nach Artikel 177 EWG-Vertrag zwei Fragen zur Auslegung der Artikel 85 und 86 dieses Vertrages vorgelegt. Mit diesen beiden Fragen wird der Gerichtshof ersucht, zu entscheiden, ob die Artikel 85 und 86 des Vertrages … auf die Wirkungen eines vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschlossenen Vertrages, durch den ein Warenzeichen übertragen wird, anwendbar sind oder nicht und ob sie dahin auszulegen sind, daß sie den Inhaber eines in einem Mitgliedstaat rechtmäßig eingetragenen Warenzeichens daran hindern, das aus dem Zeichen fließende absolute Recht geltend zu machen, um Dritten die Einfuhr von Waren, die original rechtmäßig mit diesem Warenzeichen versehen worden sind, aus anderen Ländern der Gemeinschaft zu untersagen.

2 Nach den vorgelegten Akten ist der Vertrag, auf den sich das nationale Gericht bezieht, eine Vereinbarung aus dem Jahre 1937, mit der ein amerikanisches Unternehmen, Inhaber eines Warenzeichens für eine von ihm hergesteile medizinische Schönheitscreme, für das italienische Hoheitsgebiet alle Rechte, Titel und Interessen an diesem Warenzeichen einer italienischen Firma verkauft, abgetreten und übertragen hat. Diese Firma stellt seitdem eine Creme her, die mit demselben nach den italienischen Rechtsvorschriften eingetragenen Warenzeichen ausgestattet ist, und vertreibt sie auf dem Inlandsmarkt.

Den Akten ist ferner zu entnehmen, daß der Ausgangsrechtsstreit von dem italienischen Unternehmen wegen mißbräuchlicher Benutzung des Warenzeichens angestrengt wurde mit dem Antrag, den Vertrieb einer gleichartigen, aus der Bundesrepublik Deutschland eingeführten und vom deutschen Hersteller — der mit dem amerikanischen Unternehmen eine entsprechende Vereinbarung für das deutsche Hoheitsgebiet getroffen habe — mit dem umstrittenen Warenzeichen ausgestatteten Creme auf italienischem Hoheitsgebiet zu untersagen.

3 Die gestellte Frage geht also dahin, ob das Gemeinschaftsrecht dem Warenzeicheninhaber das ihm nach den nationalen Rechtsvorschriften zustehende Recht schmälert, Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten zu unterbinden.

4 Die Artikel 85 und folgende des Vertrages sagen über das Verhältnis zwischem dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft und den nationalen Rechtsvorschriften über die gewerblichen Schutzrechte, insbesondere das Warenzeichenrecht, nichts aus. Da andererseits die innerstaatlichen Vorschriften über die gewerblichen Schutzrechte noch nicht auf Gemeinschaftsebene vereinheitlicht worden sind, können sich aus der Beschränkung dieser Rechte auf das jeweilige Staatsgebiet Hindernisse für den freien Verkehr mit Markenartikeln und für das Wettbewerbssystem der Gemeinschaft ergeben.

5 Im Bereich der Vorschriften über den freien Warenverkehr läßt Artikel 36 Einfuhrverbot und -beschränkungen zu, die aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, jedoch mit dem ausdrücklichen Vorbehalt, daß sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen. Artikel 36 gehört zwar dem Kapitel über die mengenmäßigen Beschränkungen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten an, er ist aber Ausfluß eines Grundsatzes, der im Wettbewerbsrecht in dem Sinne Anwendung finden kann, daß die von der Gesetzgebung eines Mitgliedstaates anerkannten gewerblichen Schutzrechte zwar durch die Artikel 85 und 86 des Vertrages in ihrem Bestand nicht berührt werden, daß aber ihre Ausübung unter die in diesen Vorschriften ausgesprochenen Verbote fallen kann.

6 Ähnliche Erwägungen haben auch in Artikel 3 der Verordnung Nr. 67/67/EWG der Kommission ihren Niederschlag gefunden, wonach die in Artikel 1 Absatz 1 dieser Verordnung vorgesehene Freistellung nicht anwendbar [ist], … insbesondere, wenn die Vertragspartner gewerbliche Schutzrechte ausüben, um Händler oder Verbraucher daran zu hindern, in anderen Teilen des Gemeinsamen Marktes rechtmäßig gekennzeichnete oder rechtmäßig in Verkehr gebrachte Vertragswaren zu beziehen oder im Vertragsgebiet zu veräußern. Wenn auch nach der neunten Begründungserwägung mit dieser Verordnung das Verhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und den gewerblichen Schutzrechten nicht präjudiziert werden sollte, heißt es doch in derselben Erwägung, man dürfe nicht zulassen …, daß gewerbliche Schutzrechte und sonstige Rechte mißbraucht werden, um einen absoluten Gebietsschutz herbeizuführen.

7 Die Ausübung des Warenzeichenrechts eignet sich ganz besonders dazu, zur Aufteilung der Märkte beizutragen und dadurch den für den Gemeinsamen Markt wesentlichen freien Warenverkehr zwischen den Staaten zu beeinträchtigen. Außerdem unterscheidet sich das Zeichenrecht von anderen gewerblichen Schutzrechten dadurch, daß das Schutzobjekt dieser letzteren meist von größerer Bedeutung und schutzwürdiger ist als das des Warenzeichens.

8 Die Auslegungsfrage geht zunächst im wesentlichen dahin, unter welchen Voraussetzungen die Ausübung des Zeichenrechts gegen die Verbotsvorschrift des Artikels 85 Absatz 1 verstoßen kann.

9 Nach dieser Bestimmung sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Störung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Das Warenzeichenrecht kann als Rechtsinstitut an sich die Tatbestandsmerkmale der Vereinbarung oder Abstimmung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 nicht erfüllen.

Jedoch kann seine Ausübung immer dann unter die Verbotsvorschriften des Vertrages fallen, wenn sich herausstellt, daß sie Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache ist. Wird das Zeichenrecht aufgrund von Übertragungen an Unternehmer in einem oder mehreren Mitgliedstaaten benutzt, so ist demnach in jedem Einzelfall zu prüfen, ob diese Ausübung den Verbotstatbestand des Artikels 85 erfüllt.

10 Dies kann insbesondere zutreffen, wenn Zeicheninhaber oder Personen, die ihr Recht von ihnen ableiten, Vereinbarungen treffen, welche die Möglichkeit bieten, Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten zu verhindern. Bewirkt die gleichzeitige Übertragung nationaler, das gleiche Erzeugnis schützender Warenzeichen auf mehrere Benutzer die Wiederaufrichtung unüberwindlicher Schranken zwischen den Mitgliedstaaten, so kann eine solche Praxis den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen und den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt stören. Dem wäre anders bei Kartellabsprachen über die Benutzung nationaler Schutzrechte für das gleiche Zeichen, die zur Vermeidung jeder Marktaufteilung so gefaßt würden, daß sie die allgemeine Ausübung der Zeichenrechte auf Gemeinschaftsebene mit der Einhaltung der Wettbewerbsbedingungen und der Erhaltung der Markteinheit in Einklang zu bringen vermöchten, die für den Gemeinsamen Markt so wesentlich sind, daß Artikel 85 sie durch die Sanktion der Nichtigkeit schützt.

11 Artikel 85 ist daher auf den Fall, daß die Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten stammender, das gleiche Warenzeichen tragender Erzeugnisse unter Berufung auf das Zeichenrecht verhindert wird, anwendbar, wenn die Zeicheninhaber dieses Zeichen oder das Recht zu seiner Benutzung durch Vereinbarungen untereinander oder mit Dritten erworben haben. Der Anwendbarkeit von Artikel 85 steht nicht entgegen, daß das Warenzeichenrecht nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften seiner Entstehung nach von anderen rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen als den vorgenannten Vereinbarungen abhängt, so z. B. von der Eintragung des Warenzeichens oder seiner ungestörten Benutzung.

12 Sind die Kartellabsprachen vor Inkrafttreten des Vertrages getroffen worden, so ist es erforderlich, aber auch ausreichend, daß ihre Wirkungen nach diesem Zeitpunkt fortdauern.

13 Eine Kartellabsprache fällt nur dann unter Artikel 85 Absatz 1, wenn sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigt und den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt einschränkt.

14 Gegenstand des Auslegungsersuchens ist schließlich noch die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Ausübung des Zeichenrechts nach Artikel 86 des Vertrages mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten ist.

15 Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist der Verbotstatbestand erfüllt, wenn drei Voraussetzungen gegeben sind: eine beherrschende Stellung, deren mißbräuchliche Ausnutzung und die Möglichkeit, daß der Handel zwischen Mitgliedstaaten dadurch beeinträchtigt wird.

16 Zunächst ist festzustellen, daß der Inhaber eines Warenzeichens nicht schon deshalb eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 einnimmt, weil er Dritten verbieten kann, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats Erzeugnisse der gleichen Marke zu vertreiben. Da dieser Artikel voraussetzt, daß die beherrschende Stellung sich zumindest auf einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes erstreckt, ist ferner erforderlich, daß der Zeicheninhaber die Macht hat, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf einen erheblichen Teil zu berücksichtigenden Marktes zu verhindern; hierbei ist insbesondere das etwaige Vorhandensein und die Stellung von Herstellern oder Verteilern zu berücksichtigen, die gleichartige oder substituierbare Waren vertreiben.

17 Was die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung anbelangt, so beweist der höhere Preis des Erzeugnisses für sich allein nicht notwendig einen solchen Mißbrauch, doch kann er ein entscheidendes Indiz sein, wenn er besonders hoch und sachlich nicht gerechtfertigt ist.

Kosten

18 Die Auslagen der Kommission und der Regierung des Königreichs der Niederlande, die beim Gerichtshof Erklärungen eingereicht haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren vor dem Gerichtshof ein Zwischenstreit in dem vor dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit. Die Kostenentscheidung obliegt daher diesem Gericht.

Aufgrund der Prozeßakten,

nach Anhörung des Berichtes des Berichterstatters,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Parteien des Ausgangsverfahrens sowie der Kommission der Europäischen Gemeinschaften,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts,

aufgrund des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere seiner Artikel 36, 85, 86 und 177,

aufgrund des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

aufgrund der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften

hat

DER GERICHTSHOF

auf die ihm durch Beschluß des Tribunale civile e penale Mailand vom 12. Juni 1970 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:

1. a)Werden unter Berufung auf das Recht aus dem Warenzeichen Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten stammender, das gleiche Warenzeichen tragender Erzeugnisse unterbunden, so ist Artikel 85 EWGV anwendbar, wenn die Warenzeicheninhaber dieses Zeichen oder das Recht zu seiner Benutzung durch Vereinbarungen untereinander oder mit Dritten erworben haben.b)Sind die vorgenannten Vereinbarungen vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags zustande gekommen, so ist es erforderlich, aber auch ausreichend, daß ihre Wirkungen nach diesem Zeitpunkt fortdauern.

2. a)Der Inhaber eines Warenzeichens nimmt nicht schon deshalb eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 des Vertrages ein, weil er Dritten verbieten kann, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats Erzeugnisse der gleichen Marke zu vertreiben. Es ist zusätzlich erforderlich, daß er die Macht hat, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf einem erheblichen Teil des zu berücksichtigenden Marktes zu verhindern.b)Der höhere Preis eines Erzeugnisses beweist zwar für sich allein nicht notwendig den Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86, er kann jedoch ein entscheidendes Indiz sein, wenn er besonders hoch und sachlich nicht gerechtfertigt ist.