Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 04.03.1971 – C-76/69

Schlussanträge des generalanwalts

Alain Dutheillet de Lamothe

vom 4. März 1971

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Im Juni 1968 wurde in den Dienststellen der Kommission ein der Besoldungsgruppe A 3 zugeordneter Dienstposten eines Abteilungsleiters (Marktregeln, Kontrollberichte) in der Generaldirektion Gewerbliche Wirtschaft, Direktion Stahl, frei.

Gemäß den Statutsvorschriften wurde eine Stellenbekanntgabe veröffentlicht, die dazu dienen sollte, diesen Dienstposten im Wege der Versetzung oder Beförderung zu besetzen. Es konnten sich somit nur Beamte der Besoldungsgruppe A 3 (um ihre Versetzung) und Beamte der Besoldungsgruppe A 4 (um ihre Beförderung) bewerben. Beamte der Besoldungsgruppe A 5 konnten sich dagegen nach dem in Artikel 45 des Statuts verankerten Grundsatz nicht bewerben.

Elf Beamte Dewarben sich, davon einer der Besoldungsgruppe A 3 um seine Versetzung, und zehn weitere, in die Besoldungsgruppe A 4 eingestufte, darunter der Kläger, um ihre Beförderung.

Am 22. Juli 1968 beschloß die Kommission nach Prüfung dieser Bewerbungen, die frei gewordene Stelle nicht im Wege der Versetzung oder Beförderung zu besetzen, sondern ein Auswahlverfahren innerhalb des Organs zu eröffnen, wie es Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe b des Statuts zuläßt.

Es wurde ein aus fünf Mitgliedern bestehender Prüfungsausschuß bestellt, um die Verdienste der Bewerber durch ein im wesentlichen aufgrund von Befähigungsnachweisen durchgeführtes Auswahlverfahren abzuwägen, das jedoch, wie es die für das Auswahlverfahren geltende Regelung zuläßt, auch eine Prüfung vorsah, welche die Form eines Gesprächs mit den Bewerbern haben sollte.

Nach Abschluß des Auswahlverfahrens beschloß der Prüfungsausschuß in seiner Beratung vom 28. März 1969, Herrn Peters, einem Beamten der Besoldungsgruppe A 5, der sich nicht um eine Beförderung oder Versetzung hatte bewerben können, aber rechtmäßig an dem Auswahlverfahren innerhalb des Organs teilgenommen hatte, den ersten und Herrn Rabe, der Sie mit vorliegender Klage bittet, das Auswahlverfahren und demzufolge die Ernennung des Herrn Peters aufzuheben, den zweiten Platz auf der Eignungsliste zu geben.

Herr Rabe stutzt diese Klage auf zwei Gruppen von Gründen Die erste leitet er aus verschiedenen Unregelmäßigkeiten her, die während der einzelnen Abschnitte des Auswahlverfahrens unterlaufen seien, die zweite aus einem angeblichen Ermessensmißbrauch.

I

Was die Ordnungsmäßigkeit des Auswahlverfahrens anbelangt, so erscheinen mir zumindest zwei der geltend gemachten Mängel gewiß.

Wahrscheinlich wurde jeder für sich allein ausreichen, das Auswahlverfahren fehlerhaft erscheinen zu lassen.

Für meinen Teil erscheint es mir sicher, daß sie zusammengenommen das gesamte Auswahlverfahren rechtswidrig machen.

1. Es steht fest, daß ein Mitglied des Prüfungsausschusses, Herr Desbois, einer der Unterzeichner des Protokolls, das die Liste der Bewerber in der Reihenfolge ihrer Eignung enthält, nicht an sämtlichen Arbeiten des Prüfungsausschusses teilgenommen hat. Wahrscheinlich hat er am 19. März 1969 an der ersten Sitzung des Prüfungsausschusses teilgenommen, in der die Personalakten der einzelnen Bewerber geprüft wurden. Sicher ist aber, daß er an der zweiten Sitzung, der vom 28. März 1969, nicht teilgenommen hat, in der der Prüfungsausschuß nach Gesprächen mit den einzelnen Bewerbern die Eignungsliste aufstellte, die er der Kommission vorlegen wollte.

In einigen Ländern, deren Beamtenrecht dazu neigt, die für die Beratungen eines Prüfungsausschusses in Auswahlverfahren geltenden Normen denen für die Tätigkeit eines Gerichts anzugleichen, wäre dieser Umstand für sich allein dazu angetan, die Aufhebung des Auswahlverfahrens nach sich zu ziehen, ohne daß es einer Prüfung seiner etwaigen Wirkungen bedürfte (vgl. z. B. im italienischen Recht: Consiglio dello Stato, 21. Februar 1969, Cerboni Bajardi, Slg. der Rechtsprechung des Consiglio dello Stato 1969, Bd. XX, S. 148 ff.; und im französischen Recht: Conseil d'Etat, 17. Juni 1927, Bouvet, Slg. der Entscheidungen des Conseil d'État, 676; 18. Februar 1948, Sanchez; 5. Februar 1960, Jacquelin Pantillon, 86).

Diese Entscheidungen gehen alle von dem Gedanken aus, daß es unmöglich ist festzustellen, was im Prüfungsausschuß geschehen wäre, wenn alle seine Mitglieder an allen Sitzungen teilgenommen hätten, und daß daher ein Mitglied, wenn es bei einer der Sitzungen nicht anwesend war, an den späteren Beratungen, und insbesondere an der Schlußberatung, nicht teilnehmen darf.

Die Personalverwaltung der Kommission, der dieser Vorfall sichtlich peinlich ist, fordert Sie auf, eine weniger strenge als die den soeben erwähnten nationalen Entscheidungen entsprechende Haltung einzunehmen.

Sie trägt vor, Herr Desbois habe bei der nachträglichen Unterzeichnung des Protokolls einer Sitzung des Prüfungsausschusses, an der er nicht teilgenommen hatte, nur sein Einverständnis mit der Entscheidung dieses Ausschusses zum Ausdruck bringen wollen, die unabhängig davon, welchen Standpunkt Herr Desbois bei der Beratung vertreten hätte, in jedem Fall festgestanden habe.

Die Dienststellen der Kommission berufen sich in diesem Zusammenhang auf das Protokoll des Prüfungsausschusses, aus dem hervorgehe, daß mit mindestens vier Stimmen beschlossen worden sei, Herrn Peters die Platznummer 1 auf der Liste zu geben, möge auch hinsichtlich der übrigen Bewerber im Prüfungsausschuß Uneinigkeit bestanden haben (auf diesen Punkt komme ich noch zurück). Dieser Argumentation können Sie aber meines Erachtens aus zwei Gründen nicht folgen.

a) Das herangezogene Protokoll ist insofern fehlerhaft, als es Angaben über die Mehrheiten enthält, die bei der Entscheidung über die Platznummer jedes einzelnen Bewerbers zustande gekommen sind:

Nach Artikel 6 des in Anhang III zum Beamtenstatut geregelten Auswahlverfahrens sind die Arbeiten des Prüfungsausschusses geheim.

Gewiß muß man diesen Artikel 6 in Verbindung mit Artikel 5 sehen, der es den Mitgliedern des Prüfungsausschusses erlaubt, zur abschließenden Entscheidung des Ausschusses Vorbehalte zu machen, und der auch eine Begründung der Entscheidungen des Prüfungsausschusses vorsieht. Aber zusammengenommen ergeben diese Artikel nach meiner Ansicht, daß der Prüfungsausschuß bei der Festlegung der Rangordnung aller Bewerber zwar angeben kann, ob sie mit Mehrheit oder einstimmig zustande gekommen ist, nicht aber, welche Mehrheiten sich bei der Festlegung der Platznummern der einzelnen Bewerber ergeben haben.

b) Ein Auswahlverfahren ist ein Ganzes, und niemand kann wissen, ob Herr Desbois, wenn er an dem Gespräch des Prüfungsausschusses mit den Bewerbern teilgenommen hätte, die gleiche Meinung wie die Mehrheit seiner Kollegen vertreten hätte; seine Meinung konnte ferner einen beträchtlichen Einfluß haben, da laut diesem Protokoll, das gewiß fehlerhaft ist, das ich aber heranziehen kann, da es vorgelegt wurde, die Einstufung des Herrn Rabe mit drei Stimmen gegen eine bei einer Enthaltung zustande gekommen ist (ich komme auf diesen Punkt sogleich noch einmal zurück).

Der Formfehler, der darin besteht, daß Herr Desbois, der bei der einzigen in dem Auswahlverfahren vorgesehenen Prüfung nicht anwesend war, die vom Prüfungsausschuß aufgestellte Liste mitunterzeichnet hat, würde daher nach meiner Ansicht für sich allein ausreichen, die Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens nach sich zu ziehen.

2. Aber dieser erste Mangel ist nicht der einzige.

Denn dieses Auswahlverfahren hat einen wirklich seltsamen Verlauf genommen.

Innerhalb des schon auf vier Mitglieder verringerten Prüfungsausschusses hat es Meinungsverschiedenheiten gegeben.

Zunächst hat sich Herr Ydo bei der Bestimmung der Rangordnung aller Bewerber mit Ausnahme der des Herrn Peters der Stimme enthalten, was schon recht merkwürdig anmutet.

Aber aus der Haltung des Herrn Toffanin, der das Personal im Prüfungsausschuß vertrat, läßt sich entnehmen, wie fehlerhaft die letzten Teilakte des Auswahlverfahrens waren.

Denn Herr Toffanin hatte bei der Prüfung der Personalakten festgestellt, daß das Universitätsabschlußzeugnis, auf das sich Herr Rabe berief, dessen Akten nicht einmal in Abschrift beilag.

Er hatte diese Unterlage angefordert.

Der Bevollmächtigte der Kommission hat mit der moralischen und intellektuellen Redlichkeit, die Sie an ihm kennen, neulich in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, daß diese Urkunde erst nach der abschließenden Entscheidung des Prüfungsausschusses vorgelegt werden konnte, obwohl sie bei der Kommission angefordert worden war, die sie hätte besitzen müssen.

Dieser Umstand wäre an sich vielleicht nicht geeignet, das Auswahlverfahren fehlerhaft erscheinen zu lassen, denn es handelte sich um einen wohlbekannten akademischen Befähigungsnachweis, den eines Diplom-Kaufmanns der Universität Frankfurt am Main, dessen erprobten Wert der Prüfungsausschuß schon bei seiner bloßen Erwähnung beurteilen konnte, falls er nicht daran zweifelte, daß dem Bewerber der in Anspruch genommene Titel tatsächlich zustand, und falls er nicht zusätzliche Informationen über die Umstände wünschte, unter denen dieser Titel erworben worden war.

Vorliegend scheint es aber gerade anders gewesen zu sein, denn Herr Toffanin hat in dem abschließenden Protokoll des Prüfungsausschusses Wert darauf gelegt zu erwähnen, daß er sich ohne diese Urkunde nicht über die Herrn Rabe zukommende Platznummer äußern könne.

Warum? Wir können es nicht wissen. Wollte Herr Toffanin die verschiedenen Zeugnisse kennen, die Herr Rabe hatte erwerben müssen, um das Diplom zu erlangen? Hatte er Zweifel am Vorhandensein des Diploms? Aus den Akten läßt sich hierüber nichts entnehmen.

Die Kommission macht zwar unter Berufung auf bestimmte andere Aktenstücke geltend, Herr Toffanin habe in Wirklichkeit nur Zweifel daran äußern wollen, daß Herrn Rabe die Platznummer 2 gebühre, nicht daran, daß Herrn Peters die Platznummer 1 zustehe. Aber einerseits ist dies keineswegs sicher. Wer kann sagen, ob Herr Toffanin, wenn er durch die Vorlage des Diploms, das er persönlich hatte prüfen wollen, besser über die Verdienste des Herrn Rabe unterrichtet gewesen wäre, Herrn Rabe nicht Herrn Peters vorgezogen hätte?

Andererseits ist zwar das berechtigte Bestreben der Kommission verständlich, die angefochtene Verfügung zu verteidigen, die Hartnäckigkeit, mit der sie durchaus beweisen will, daß Herr Peters in jedem Fall an die erste Stelle gesetzt worden wäre, könnte aber letztlich die vom Anwalt des Klägers mit Kraft und Geschick vertretene These eines Ermessensmißbrauchs stützen.

So wurde, glaube ich, jede der genannten Unregelmäßigkeiten schon für sich allein ausreichen, die Aufhebung des Auswahlverfahrens rechtlich zu begründen.

Für beide zusammen gilt dies erst recht.

Die ein untrennbares Ganzes bildende Rangliste der Bewerber in dem Auswahlverfahren trägt die Unterschrift von fünf Mitgliedern des Prüfungsausschusses.

Es steht aber fest, daß eines von ihnen an der einzigen Prüfung nicht teilgenommen hat, die in diesem Auswahlverfahren stattfand.

Ein anderes glaubte sich über die Verdienste des Klägers unzureichend unterrichtet und stimmte gegen die Einordnung von sechs der sieben Bewerber. Wieder ein anderes enthielt sich hinsichtlich der Einordnung der gleichen sechs Bewerber der Stimme.

Es scheint mir daher, daß im vorliegenden Fall sämtliche für Auswahlverfahren geltenden Normen verletzt worden sind, sowohl die über das Beratungsgeheimnis als auch die, welche die Anwesenheit der an der Schlußberatung des Prüfungsausschusses teilnehmenden Mitglieder bei allen Amtshandlungen des Prüfungsausschusses verlangen, und schließlich die Norm, wonach in einem teilweise aufgrund von Befähigungsnachweisen durchgeführten Auswahlverfahren die Personalakten vollständig sein müssen.

II

Zu der zweiten Gruppe der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe, die sich auf einen angeblichen Ermessensmiß brauch stützen, kann ich mich kurz fassen. Der behauptete Ermessensmißbrauch scheint mir aus den Akten nicht ersichtlich zu sein.

Es sei gleich gesagt, daß nach meiner Ansicht der Umstand, daß Herr Peters das Amt eines Kabinettchefs eines Mitglieds der Kommission eingenommen hatte, für die Entscheidung keine Rolle spielen darf. Wohl muß streng darauf geachtet werden, daß die Ausübung eines solchen Amtes die Laufbahn eines Beamten nicht günstig beeinflußt, ebenso muß aber darauf Bedacht genommen werden, daß ihm daraus kein Schaden entsteht, eine Möglichkeit, die gewisse Beispiele aus den einzelnen Ländern nicht von vornherein auszuschließen gestatten.

Gewiß ist es etwas eigenartig, daß die Kommission, der Bewerbungen mehrerer Beamter der Besoldungsgruppen A 3 und A 4 mit glänzenden Laufbahnnachweisen vorlagen, keinen von ihnen gewählt, sondern ein Auswahlverfahren innerhalb des Organs eröffnet hat, das schließlich zur Ernennung eines Beamten der Besoldungsgruppe A 5 führen sollte.

Dieser Umstand ist aber nicht schon an sich zu beanstanden, denn er hatte zur Folge, daß Beamte einer niedrigeren Besoldungsgruppe die Möglichkeit erhielten, in Planstellen aufzurücken, die sie im Wege der Versetzung oder Beförderung nicht erreichen konnten; und das ist sowohl demokratisch als auch dazu angetan, eine gewisse bürokratische Verknöcherung zu verhindern.

Daher beantrage ich lediglich aufgrund des Verfahrensfehlers und des Formfehlers, das Auswahlverfahren, das zur Ernennung des Herrn Peters führte, und demzufolge auch dessen Erennung aufzuheben und die Kommission zur Tragung der Kosten des Verfahrens zu verurteilen.