Europäischer Gerichtshof Urteil vom 17.12.1980 – C-149/79

In der Rechtssache 149/79

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihren Rechtsberater Jean Amphoux als Bevollmächtigten im Beistand von Professor Louis Dubouis von der rechts- und politikwissenschaftlichen Fakultät der Universität Aix-Marseille III, Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsberater Mario Cervino, Jean-Monnet-Gebäude, Luxemburg-Kirchberg,

Klägerin,

gegen

Königreich Belgien, vertreten durch den Außenminister, dieser vertreten durch seinen Bevollmächtigten Robert Hoebaer, Direktor im Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten, Außenhandel und Zusammenarbeit mit den Entwicklungsländern, Zustellungsanschrift: Belgische Botschaft, 4, rue des Girondins, Résidence Champagne, Luxemburg,

beklagte Partei,

unterstützt durch

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch ihre Bevollmächtigten Martin Seidel und Eberhardt Grabitz, Zustellungsbevollmächtigter: Der Kanzler der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland, 20-22, avenue Émile-Reuter, Luxemburg,

Französische Republik, vertreten durch ihren Bevollmächtigten G. Guillaume und ihren stellvertretenden Bevollmächtigten P. Moreau Defarges, Zustellungsanschrift: Französische Botschaft, 2, rue Bertholet, Luxemburg,

und

Vereinigtes Königreich, vertreten durch Assistant Treasury Solicitor W. H. Godwin als Bevollmächtigten, Zustellungsanschrift: Britische Botschaft, 28, boulevard Royal, Luxemburg,

Streithelfer,

wegen Feststellung, daß das Königreich Belgien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 48 EWG-Vertrag und aus der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft verstoßen hat, daß es den Zugang zu Stellen, die nicht unter Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag fallen, von der Staatsangehörigkeit abhängig gemacht hat,

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten J. Mertens de Wilmars, der Kammerpräsidenten P. Pescatore und T. Koopmans, der Richter Mackenzie Stuart, A. O'Keeffe, G. Bosco und A. Touffait,

Generalanwalt: H. Mayras

Kanzler: A. Van Houtte

folgendes

I — Sachverhalt und schriftliches Verfahren

1. Nachdem die Kommission erfahren hatte, daß der Zugang zu Stellen bei belgischen Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts (wie der Stadt Brüssel, der Gemeinde Auderghem, der Société nationale des Chemins de fer belges und der Société nationale des Chemins de fer vicinaux) unabhängig von der Art der Tätigkeit vom Besitz der belgischen Staatsangehörigkeiten abhängig gemacht worden war, gelangte sie zu der Auffassung, daß eine derartige Praxis mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft unvereinbar sei.

Die Kommission hält nämlich den nach Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag bestehenden Vorbehalt für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung für die einzige zulässige Ausnahme vom Grundsatz der Freizügigkeit; diese Ausnahme müsse jedoch in dem Sinne ausgelegt werden, daß sie ausschließlich die Stellen erfasse, die mit einer tatsächlichen Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden seien. Die in Rede stehenden Stellen (als ungelernte Arbeiter, Ladearbeiter, Gleisbauarbeiter usw. bei den Eisenbahngesellschaften, als Krankenschwestern, Säuglings- und Kinderschwestern, Nachtwächter, Architekten, Facharbeiter wie Klempner, Schreiner, Elektriker, angelernte Arbeiter usw. bei der Stadt Brüssel und der Gemeinde Auderghem) unterschieden sich in nichts von gleichartigen Stellen bei gewerblich tätigen Privatunternehmen.

Mit Schreiben vom 1. April 1977 teilte die Kommission der belgischen Regierung ihre insoweit bestehenden Bedenken mit. Sie ersuchte die Ständige Vertretung Belgiens, bei ihrer Regierung darauf hinzuwirken, daß die zuständigen staatlichen Behörden und Dienststellen von den gemeinschaftlichen Vorschriften über den Zugang der Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten zur Beschäftigung in Kenntnis gesetzt würden und sich gegenüber diesen Arbeitnehmern jeder mit diesen Vorschriften unvereinbaren Diskriminierung enthielten.

Die ständige Vertretung Belgiens teilte der Kommission mit Schreiben am 15. Juli 1977 unter anderem mit, daß die Stadt Brüssel die Frage dem als Aufsichtsbehörde zuständigen Minister mit der Bitte um Auskunft darüber vorgelegt habe, ob das von der Kommission empfohlene Verhalten nicht Artikel 6 der belgischen Verfassung zuwiderlaufe; in der Zwischenzeit stelle sie ihr Personal weiter nach dem beanstandeten Verfahren ein, das im übrigen dem vom Ständigen Sekretariat für die Einstellung der staatlichen Bediensteten angewandten Verfahren entspreche.

Angesichts dessen beschloß die Kommission, ein Verfahren nach Artikel 169 EWG-Vertrag gegen das Königreich Belgien einzuleiten, dem Gelegenheit gegeben wurde, sich zu der ihm vorgeworfenen Vertragsverletzung zu äußern.

Die von der belgischen Regierung zur Widerlegung des Vorwurfs der Vertragsverletzung vorgetragenen Argumente ließ die Kommission nicht gelten und gab am 2. April 1979 eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, mit der das Königreich Belgien aufgefordert wurde, die nötigen Schritte zu unternehmen, um die Zuwiderhandlung binnen eines Monats nach Zustellung der Stellungnahme abzustellen.

Auf Ersuchen der belgischen Regierung verlängerte die Kommission die dem belgischen Königreich zur Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen gesetzte Frist bis zum 4. Juni 1979.

Nachdem diese Frist abgelaufen ist, ohne daß Belgien die erforderlichen Maßnahmen ergriffen hat, hat die Kommission am 28. September 1979 Vertragsverletzungsklage beim Gerichtshof erhoben.

2. Mit Schriftsätzen vom 17. Januar 1980, 22. Januar 1980 beziehungsweise 1. Februar 1980 haben die Regierungen des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik beantragt, als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge des Königreichs Belgien zum Verfahren zugelassen zu werden. Der Gerichtshof hat die beiden erstgenannten Regierungen mit Beschluß vom 30. Januar 1980 und die letztgenannte Regierung mit Beschluß vom 13. Februar 1980 als Streithelferinnen zugelassen.

3. Der Gerichtshof hat auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen; er hat jedoch die belgische Regierung ersucht, vor der Sitzung eine Kopie aller in der Klage der Kommission erwähnten Stellenangebote vorzulegen.

II — Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

1 festzustellen, daß das Königreich Belgien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 48 EWG-Vertrag und aus der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft verstoßen hat, daß es den Besitz der belgischen Staatsangehörigkeit zur Voraussetzung für die Einstellung in nicht unter Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag fallende Stellen gemacht oder die Aufstellung dieser Voraussetzung zugelassen hat;

2. das Königreich Belgien zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Die beklagte Partei beantragt,

die Klage der Kommission als unbegründet abzuweisen;

die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

III — Angriffs- und Verteidigungsmitel der Parteien

Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften führt zunächst aus, das wahre Ausmaß der in Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag enthaltenen Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen der Angehörigen der Mitgliedstaaten bei Beschäftigung, Arbeitsbedingungen und Bezahlung aufgrund der Staatsangehörigkeit dürfe nicht verkannt werden. Diese Ausnahme sei keinesfalls weit auszulegen, wie dies die belgische Regierung geltend mache. Der Gerichtshof habe sehr deutlich entschieden, daß die nach Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag zulässigen Ausnahmen wegen des Wesens des Freizügigkeitsgrundsatzes eng auszulegen seien.

Nach Auffassung der Kommission ist der Begriff Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung selbst ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff. Andernfalls könnten die Mitgliedstaaten im Wege einer einseitigen Definition dieses Begriffs die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Belieben unterlaufen.

Zur Bestimmung des Inhalts dieses Begriffs könne eindeutig weder auf die Rechtsnatur des Arbeitgebers oder Dienstherrn noch auf die Art der Rechtsbeziehung zwischen dem Beschäftigten und der Verwaltung, der er angehöre, abgestellt werden. Vielmehr könnten, wie Generalanwalt Mayras in der Rechtssache 152/73 (Sotgiu) ausgeführt habe, nur Sachgesichtspunkte, die auf die Befugnisse abstellen, die der in der Verwaltung eingenommene Dienstposten mit sich bringt, wie die Tätigkeiten, die der Stelleninhaber tatsächlich verrichtet, herangezogen werden.

Nach Ansicht der Kommission erlauben diese Sachgesichtspunkte den Mitgliedstaaten eine Beschränkung des Zugangs von Ausländern zur Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung nur in den Fällen, wo es sich um Stellen handele, in deren Rahmen die Stelleninhaber unmittelbar an der Ausübung öffentlicher Gewalt teilnähmen oder gegenüber den Bürgern hoheitlich handelten. Dies treffe für die Stellen, auf die sich die im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehenden Stellenangebote bezögen, nicht zu.

Die Kommission tritt ferner den Ausführungen der belgischen Regierung im Vorverfahren entgegen.

Zur Bezugnahme auf Artikel 6 Absatz 2 der belgischen Verfassung weist sie darauf hin, nach ständiger Rechtsprechung könne sich ein Mitgliedstaat weder auf verfassungsrechtliche oder sonstige rechtliche Schwierigkeiten noch auf innerstaatliche Rechtsvorschriften, Übungen oder Gegebenheiten berufen, um die Nichterfüllung der sich für ihn aus dem EWG-Vertrag ergebenden Pflichten zu rechtfertigen; da es sich beim Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung um einen Begriff des Gemeinschaftsrechts handele, seien die Mitgliedstaaten nicht befugt, diesen Begriff jeweils für sich nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsordnung zu bestimmen.

Die Kommission betont, sie habe zu keiner Zeit die Auffassung vertreten oder akzeptiert, daß die Anwendung des Artikels 48 EWG-Vertrag und der Verordnung Nr. 1612/68 vom vorherigen Erlaß gemeinschaftsrechtlicher Harmonisierungsmaßnahmen bezüglich des Begriffs Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung abhänge.

Ein Mitgliedstaat könne somit Beschäftigungen, die nicht mit einer tatsächlichen Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, nicht seinen Staatsangehörigen vorbehalten oder vorbehalten lassen, ohne gegen seine Verpflichtungen zu verstoßen.

Die belgische Regierung äußert sich in ihrer Klagebeantwortung im wesentlichen zu zwei Punkten, nämlich zur Tragweite des in Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag enthaltenen Vorbehalts und zur Analyse des Begriffs der öffentlichen Gewalt.

Was den ersten Punkt angehe, sei die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung offenkundig ein eindeutiger und genauer Begriff, der wohl nicht auslegungsbedürftig sei. Halte man dennoch eine Auslegung für erforderlich, so müsse auf die Absicht des Gesetzgebers, das heißt auf den Willen der Mitgliedstaaten bei Ausarbeitung des EWG-Vertrags, abgestellt werden. Es bestehe kein Zweifel, daß die Zielsetzungen des Vertrages die Befugnis des einzelnen Mitgliedstaats zur Abgrenzung des öffentlichen Sektors unberührt ließen und daß keine gemeinschaftliche Auffassung über die Ziele, den Umfang und die Modalitäten der Tätigkeit der öffentlichen Verwaltungen bestehe. Folgerichtig müsse unter diesen Umständen angenommen werden, daß sich die Regierungen bei Ausarbeitung des Vertrages die Festlegung der Voraussetzungen für den Zugang zum öffentlichen Dienst hätten vorbehalten wollen.

Zudem sei der Grundsatz der Nichtzulassung von Ausländern zum öffentlichen Dienst in den Verfassungen mehrerer Mitgliedstaaten verankert. Das Gemeinschaftsrecht gehe zwar dem Recht und sogar dem Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten vor, doch trügen die Verfassungen der Mitgliedstaaten zur Bestimmung des Inhalts des Gemeinschaftsrechts in seinen wesentlichen Grundsätzen bei und könnten somit dort als Elemente der Auslegung der Normen des Gemeinschaftsrechts dienen, wo es um diese Grundsätze gehe. Mit der von ihr empfohlenen Auslegung unterstelle die Kommission, daß diese Verfassungsbestimmungen, unter anderem Artikel 6 der belgischen Verfassung, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar seien. Den Nachweis für eine solche Unvereinbarkeit bleibe die Kommission jedoch schuldig. Anhand der Verfassungsbestimmungen lasse sich aber feststellen, welche Absichten die Mitgliedstaaten bei der Ausarbeitung des Vertrages verfolgt hätten: Es sei offenkundig, daß die Staaten den Zwang zur Einstellung von Personal mit ausländischer Staatsangehörigkeit abgelehnt hätten und daß diese Ablehnung in dem in Artikel 48 Absatz 4 enthaltenen Vorbehalt ihren Niederschlag gefunden habe.

Nach Artikel 8 der Verordnung Nr. 1612/68 könne ein Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist... von der Teilnahme an der Verwaltung von Körperschaften des öffentlichen Rechts und der Ausübung eines öffentlichrechtlichen Amtes ausgeschlossen werden. Könne der ausländische Arbeitnehmer also von bestimmten Tätigkeiten ausgeschlossen werden, die normalerweise mit der Ausübung seiner gewerkschaftlichen Rechte zusammenhingen, weil es sich um Tätigkeiten handele, die mit einer Teilnahme an der Verwaltung des Gemeinwesens verbunden seien (zum Beispiel die Mitwirkung von Gewerkschaftsvertretern in den Verwaltungsräten zahlreicher wirtschaftlich tätiger öffentlichrechtlicher Körperschaften), so müßten dieselben Grundsätze, die diesen Ausschluß erlaubten, für den Zugang von Ausländern zur Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gelten.

Es sei ferner darauf hinzuweisen, daß Artikel 48 Absatz 4 seinem Wortlaut nach den an anderer Stelle verwendeten Vorbehaltsklauseln gegenüber anderen Vertragsbestimmungen nicht entspreche. So sehe etwa Artikel 55 Abatz 1 für berufliche Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, eine Ausnahme von der Niederlassungsfreiheit vor. Diese Bestimmung stelle somit auf einen funktionalen Begriff ab, während sich Artikel 48 Absatz 4 auf einen institutionellen Begriff, nämlich den der öffentlichen Verwaltung, beziehe.

Nach Ansicht der belgischen Regierung hätte der Gesetzgeber in Artikel 48 ohne weiteres dieselbe Formulierung wie in Artikel 55 verwenden können. Wenn er es nicht getan habe, so zeige dies, daß er dem Vorbehalt des Artikels 48 eine nicht auf die Ausübung öffentlicher Gewalt beschränkte Tragweite habe verleihen wollen.

Auch der vom Rechtsausschuß des Europäischen Parlaments am 12. Januar 1972 vorgelegte Bericht (Sitzungsdokument Nr. 225/71) enthalte die Feststellung, daß die Mitgliedstaaten rechtlich nicht verpflichtet seien, Ausländer zur Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zuzulassen.

Schließlich habe sich der Gerichtshof in dem von der Kommission angeführten Urteil in der Rechtssache 152/73 (Sotgiu) darauf beschränkt, jede auf der Statsangehörigkeit beruhende Diskriminierung eines Ausländers, der zu einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst zugelassen worden sei, für unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht zu erklären; dagegen habe sich der Gerichtshof keineswegs zu einer Verpflichtung der Mitgliedstaaten geäußert, einen Ausländer zu dieser oder jener Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zuzulassen.

Gehe man — entgegen der Auffassung der belgischen Regierung — davon aus, daß es sich bei dem Begriff Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff handele, so könne dieser doch nicht unter Zugrundelegung des Gedankens der tatsächlichen Beteiligung an der Ausübung öffentlicher Gewalt ausgelegt werden. Eine derartige Auslegung setze nämlich eine Klassifizierung der Dienstposten in der öffentlichen Verwaltung voraus. Diese Klassifizierung, die entweder nach der Rechtsnatur der betreffenden Einrichtung oder nach der Art der ausgeübten Tätigkeit vorgenommen werden könne, sei wegen der damit verbundenen enormen Schwierigkeiten niemals versucht worden. In der Praxis berücksichtige die belgische Verwaltung für den Zugang von Ausländern zum öffentlichen Dienst nur die Unterscheidung zwischen Beamten- und Arbeitsverhältnis. Ausländer könnten nur in ein Arbeitsverhältnis eingestellt werden, das zeitlich befristet sei und keinerlei Möglichkeit für eine Laufbahn in der öffentlichen Verwaltung biete.

Jedenfalls sei das Problem der Beurteilung der Ausübung öffentlicher Gewalt sehr schwer zu lösen. Hierzu verweist die belgische Regierung darauf, daß Generalanwalt Mayras in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Sotgiu folgendes ausgeführt habe: Man muß also gleichzeitig versuchen, den Ungereimtheiten und Wiederspüchen zu entgehen, die eine auf innerstaatliche Gesichtspunkte gegründete Auslegung enthielte, und andererseits sich bemühen, den Begriff nicht in einer zu engen Definition erstarren zu lassen, die nur mit Schwierigkeiten auf sehr verschiedenartige Verhältnisse angewandt werden könnte.

Die Haltung der Kommission sei insoweit paradox und widersprüchlich. Sie spreche einerseits von der unmittelbaren Wirksamkeit einer klaren und eindeutigen Bestimmung und halte es andererseits für nötig, diese Bestimmung anhand eines allgemeinen und ungenauen Begriffs auszulegen. Fordere man sie auf, diesen für die praktische Handhabung wenig geeigneten Begriff im Wege der Verordnung oder der Richtlinie zu verdeutlichen, lehne sie dies ab, mache sich jedoch gleichzeitig zum Richter über die Anwendung dieses Begriffs durch die Mitgliedstaaten.

Für den Fall, daß die Europäischen Gemeinschaften beabsichtigten, das Problem des Zugangs zum öffenlichen Dienst eines Mitgliedstaats für die Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten zu untersuchen, sei das Königreich Belgien bereit, die Frage im Einvernehmen mit den übrigen Mitgliedstaaten zu prüfen. Im übrigen lasse es die Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten bereits jetzt zu bestimmten Beschäftigungen in seiner öffentlichen Verwaltung zu.

Die Kommission führt in ihrer Erwiderung aus, die im ersten Abschnitt der Klagebeantwortung vertretene Auffassung laufe darauf hinaus, dem Begriff Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung jeden gemeinschaftsrechtlichen Gehalt abzusprechen. Artikel 48 Absatz 4, der diesen Begriff enthalte, stehe jedoch in sehr engem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen dieses Artikels, bei denen es sich zweifellos um Normen des Gemeinschaftsrechts handele. Absatz 4 lasse Ausnahmen von der Anwendung dieser Bestimmungen zu und trage damit zur Bestimmung ihrer Tragweite bei; auch ihm müsse daher der Charakter einer Norm des Gemeinschaftsrechts beigemessen werden. Wolle man es dem einzelnen Mitgliedstaat überlassen, nach seinen eigenen nationalen Kriterien zu definieren, was unter Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zu verstehen sei, so belasse man den Mitgliedstaaten damit die Befugnis, jeweils für sich die Tragweite des Vorbehaltes des Artikels 48 Absatz 4 und damit den Umfang des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgrundsatzes ohne jede gemeinschaftsrechtliche Begrenzung oder Kontrolle zu bestimmen. Die Staaten könnten dann die Tragweite dieses Vorbehalts je nach ihren Bedürfnissen im Laufe der Zeit verändern, indem sie sich auf die Entwicklung ihres nationalen Begriffs der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung beriefen, was angesichts der anhaltenden Tendenz zur Ausweitung des öffentlichen Sektors in den Mitgliedstaaten die Gefahr einer Verengung des von der Freizügigkeit bestimmten Bereichs mit sich bringen würde. Die Ansicht der belgischen Regierung, die zu einem weiten Verständnis des in Artikel 48 Absatz 4 aufgestellten Vorbehalts führe, finde im übrigen keinerlei Stütze im Vertrag, wo für alle zugunsten der Autonomie der Mitgliedstaaten bestehenden Ausnahmen von den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts enge Grenzen und einschränkende Bedingungen vorgesehen seien.

Die Kommission geht sodann im einzelnen auf das Vorbringen der belgischen Regierung ein.

Da der historischen Auslegung im Gemeinschaftsrecht kaum Bedeutung zukomme, führe die Berufung auf die Absichten der Vertragsverfasser nicht weiter, die im übrigen, soweit sie bekannt seien, die These des beklagten Mitgliedstaats nicht stützten.

Was die innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen betreffe, sei offenkundig, daß die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts denen des nationalen Rechts unabhängig von deren Rang vorgingen und daß von den Mitgliedstaaten anerkannte allgemeine Rechtsgrundsätze keine Anerkennung finden könnten, die dem Gemeinschaftsrecht zuwiderliefen.

Der Verweis auf Artikel 8 der Verordnung Nr. 1612/68 spreche keineswegs für eine weite Auslegung von Artikel 48 Absatz 4, da die erstgenannte Vorschrift vom selben Geist bestimmt sei wie die zweite und daher in den gleichen engen Grenzen anzuwenden sei.

Artikel 48 Absatz 4 und Artikel 55 Absatz 1 EWG-Vertrag entsprächen sich zwar in ihrer Formulierung nicht, sie sollten jedoch der Verwirklichung desselben Grundsatzes dienen, nämlich der Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft; die Ausnahmen von beiden Bestimmungen müßten somit in derselben einschränkenden Weise ausgelegt werden. Der Unterschied im Wortlaut lasse sich im übrigen ohne weiteres durch die Unterschiedlichkeit der ins Auge gefaßten Situationen erklären. Denn es liege auf der Hand, daß die unter Artikel 48 fallenden Arbeitnehmer an der Ausübung öffentlicher Gewalt nur im Rahmen einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst teilnehmen könnten, während man für die freien Berufe habe klarstellen müssen, daß der Vorbehalt dann eingreife, wenn mit einem Beruf Tätigkeiten verbunden seien, die eine Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit sich brächten.

Hinsichtlich des Standpunkts des Europäischen Parlaments sei zu betonen, daß das Parlament in seiner auf der Grundlage des Berichts des Rechtsausschusses gefaßten Entschließung vom 17. Januar 1972 anerkannt habe — auch wenn es hieraus nicht dieselben Schlüsse ziehe wie die Kommission — daß der Geist und die Zielsetzungen des EWG-Vertrages eine Auslegung von Artikel 48 Absatz 4 geböten, die auf dem Merkmal der tatsächlichen Ausübung öffentlicher Gewalt beruhe.

Wie sich schließlich ganz eindeutig aus dem Urteil in der Rechtssache Sotgiu ergebe, sei Artikel 48 Absatz 4 eng auszulegen und könne nicht auf jede beliebige Beschäftigung im öffentlichen Sektor angewandt werden. In diesem Urteil werde nämlich auf die Möglichkeit hingewiesen, den Zugang ausländischer Staatsangehöriger zu gewissen Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung und nicht zu allen Tätigkeiten oder zu den Tätigkeiten in dieser Verwaltung zu beschränken.

Gemäß den von der Rechtsprechung entwickelten Auslegungsregeln müsse der Sinn der Vorbehaltsklausel des Artikels 48 Absatz 4 anhand des Systems und der Zielsetzungen der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer bestimmt werden. Ziel dieser Vorschrift sei es, den Grundsatz der Freizügigkeit und der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer mit den Erfordernissen in Einklang zu bringen, die sich aus der den Mitgliedstaaten im Bereich ihrer Souveränität verbliebenen Autonomie ergäben; daher könne der in dieser Bestimmung vorgesehene Vorbehalt nur dort eingreifen, wo die Autonomie der Staaten eine Hingabe und Staatstreue der Beamten erforderten, die von einem Inländer eher zu erwarten sei als von einem Ausländer. Nur anhand der sachlichen Kriterien, die aus dem mit den Stellen verbundenen Aufgabenbereich und den von den Stelleninhabern tatsächlich wahrgenommenen Funktionen zu gewinnen seien, lasse sich feststellen, welche Beschäftigungen eine besondere Staatstreue voraussetzten und damit von der Anwendung des Freizügigkeitsgrundsatzes ausgenommen seien. Dagegen lasse sich diese Feststellung nicht mit Hilfe von Krieterien treffen, die der Rechtsnatur der betreffenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts, aus der Art der Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung oder aus der Rechtsbeziehung zwischen dem Bediensteten und der ihn beschäftigenden Einrichtung gewonnen würden. Auch die Auffassung der Kommission schließe nicht aus, daß die Ergebnisse dieser Feststellung von einem Mitgliedstaat zum anderen abwichen. Da derartige Abweichungen jedoch nur der Ausfluß der den Mitgliedstaaten in diesem Bereich zustehenden Autonomie seien, ließen sie sich nicht vermeiden; ihnen dürfe somit nicht zuviel Bedeutung beigemessen werden.

Der Kommission werde vorgeworfen, ein ungenaues und schwer zu handhabendes Auslegungskriterium gewählt zu haben und nicht bereit zu sein, zunächst den Erlaß gemeinschaftsrechtlicher Durchführungsbestimmungen vorzuschlagen. Insoweit dürfe nicht außer acht gelassen werden, daß Artikel 48 Absatz 4 in jedem Fall eine Bestimmung sei, die unmittelbare Wirkung entfalte, und daß die Kommission mit ihrer Zurückhaltung den schwierigen Problemen Rechnung trage, die bei dem Versuch entstünden, eine genaue und abschließende Definition des Begriffs öffentliche Verwaltung zu erarbeiten.

Was insbesondere die Schwierigkeiten bei der Anwendung dieses Kriteriums angehe, gebe es zwar ohne Zweifel eine Grauzone, die von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der Fortschritte bei der europäischen Integration reduziert werden müsse; jedoch gebe es auch Stellen, die eindeutig die Ausübung öffentlicher Gewalt mit sich brächten, und andere, bei denen dies mit derselben Eindeutigkeit nicht der Fall sei. Genau zu dieser zweiten Kategorie jedoch gehörten die Stellen, um die es in diesem Rechtsstreit gehe. Selbst wenn man annehme, daß solche Stellen gelegentlich gewisse mit der Ausübung öffentlicher Gewalt zusammenhängende Merkmale aufweisen könnten, handele es sich dabei jedoch um Tätigkeiten, die nur am Rande und ausnahmsweise anfielen und sehr wohl von den betreffenden Stellen gelöst werden könnten, ohne daß es nötig sei, ausländische Staatsangehörige systematisch vom Zugang zu diesen Stellen auszuschließen. In diesem Sinne müsse es auch erlaubt sein, ausländische Staatsangehörige, die zum Dienst in der Verwaltung zugelassen worden seien, von der Beförderung auf Stellen auszunehmen, deren Hauptaufgabenbereich die Ausübung öffentlicher Gewalt mit sich bringe; es sei jedoch unverhältnismäßig, sie von der Einstellung in die Eingangsstellen auszuschließen, die nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt einhergingen.

Die belgische Regierung führt in ihrer Gegenerwiderung aus, auch eine einheitliche Auslegung der betreffenden Bestimmung durch die Mitgliedstaaten könne nicht verhindern, daß der Anwendungsbereich des Begriffs der.Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung in den einzelnen Mitgliedstaaten je nach dem Ausmaß des öffentlichen Sektors unterschiedlich sei, das von der in dem jeweiligen Mitgliedstaat herrschenden Auffassung von der Rolle der öffentlichen Verwaltung abhänge. Die Gefahr einer systematischen Ausweitung des öffentlichen Sektors und einer entsprechenden Zurückdrängung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sei jedoch auszuschließen, da die Mitgliedstaaten einigen feststehenden politischen, sozialen und wirtschaftlichen Organisationsprinzipien folgten.

Die belgische Regierung weist weiter darauf hin, daß sich das Gemeinschaftsrecht weder zu den Menschenrechten noch zur politischen und administrativen Organisation der Mitgliedstaaten äußere, also zu den Bereichen, die gerade Gegenstand wesentlicher Verfassungsnormen seien; daher könne eine Verfassungsbestimmung zweifellos als Anhaltspunkt zur Ergänzung und Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift dienen.

Die von der Kommission vertretene Auslegung bedinge die Anwendung von Begriffen durch die Mitgliedstaaten, die für die praktische Handhabung wenig geeignet seien; in Ermangelung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zur Erläuterung dieser Begriffe müsse es in den Mitgliedstaaten zu einer willkürlichen und unzusammenhängenden Anwendung von Artikel 48 Absatz 4 kommen.

Das von der belgischen Verwaltung gegenwärtig für die Einstellung von Ausländern angewandte Kriterium (Einstellung in das Arbeitsverhältnis) sei gerade dadurch gerechtfertigt, daß es sich in der Praxis handhaben lasse; zudem sei die Einstellung in ein Arbeitsverhältnis zeitlich befristet und ziehe keine Beförderungen nach sich. Demgegenüber stelle die von der Kommission vertretene Lösung, die Beförderung von Ausländern im Rahmen des Beamtenverhältnisses zu verhindern, eine mit dem Begriff des Beamtenverhältnisses selbst unvereinbare diskriminierende Maßnahme dar.

Was schließlich die angeblichen Vertragsverletzungen angehe, führe die Kommission für keine der in Rede stehenden Stellen die Gründe an, aus denen diese nicht als unter den Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung fallend angesehen werden könnten. In Wahrheit gelte der Vorbehalt des Artikels 48 Absatz 4 für diese Stellen selbst dann, wenn der Begriff Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Sinne der Kommission ausgelegt werden müsse. Alle diese Stellen wiesen nämlich Merkmale auf, derentwegen sie als in vollem Umfang unter den Begriff des öffentlichen Dienstes fallend anzusehen seien (z. B. die den Eisenbahnarbeitern zugewiesenen polizeilichen Befugnisse, die den kommunalen Krankenschwestern sowie Säuglings- und Kinderschwestern obliegenden Verwaltungsaufgaben, die von den kommunalen Nachtwächtern und Arbeitern verlangte besondere Treue- und Verschwiegenheitspflicht, die Beteiligung der kommunalen Architekten an der Baupolizei).

Die Regierung des Vereinigten Königreichs, die dem Rechtsstreit als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge des Königreichs Belgien beigetreten ist, hebt hervor, daß keine der Parteien die Befugnis jedes Mitgliedstaats in Frage gestellt habe, seine eigene Auffassung über das Eingreifen des Staates in das gesellschaftliche Leben des Landes durchzusetzen. Daraus ergebe sich, daß der Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung in den einzelnen Mitgliedstaaten je nach deren Recht und Tradition unterschiedlich sei, obwohl allgemein anerkannt sei, daß die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung immer eine besondere Treue und Hingabe verlange, die man von einem Angehörigen des eigenen Staates besser erwarten zu können glaube als von einem Ausländer.

Gleichwohl sei die Anwendung von Artikel 48 Absatz 4 nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes einer gerichtlichen Nachprüfung zugänglich. Somit müßten die Grundsätze ermittelt werden, anhand deren diese gerichtliche Nachprüfung vorzunehmen sei.

Die Kommission stütze ihre Ansicht auf den Begriff der Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt, der im Vereinigten Königreich völlig unbekannt sei. Jeder Versuch der Anwendung dieses Begriffs auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Vereinigten Königreich würde nach Ansicht der Streithelferin zu chaotischen und willkürlichen Ergebnissen führen.

Unterziehe man die Schlußanträge des Generalanwalts Mayras in der Rechtssache Sotgiu, insbesondere die Passagen, auf die die Kommission ihre Ansicht zu stützen scheine, einer eingehenden Prüfung, so stelle man fest, daß sich der Generalanwalt in sehr allgemeiner und vorsichtiger Weise und unter Vermeidung von Festlegungen mit dem Problem befaßt habe. Er habe nämlich die von der Kommission vertretene Auslegung nur als Ausgangspunkt, als einen möglichen Ansatzpunkt bei der Suche nach einer Definition des Begriffs Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung in die Diskussion eingeführt.

Bei der Suche nach einer zutreffenden Auslegung des Begriffs Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung lasse sich zweifellos Gewinn aus dem Unterschied zwischen den Artikeln 48 und 55 ziehen. Dieser Unterschied sei dadurch zu erklären, daß es im Rahmen der freien Berufe nur ganz ausnahmsweise zur Ausübung öffentlicher Gewalt komme und daß dies somit erwähnt werden müsse, während im Bereich der Beschäftigungsverhältnisse der abhängig Beschäftigten die Stellen in der öffentlichen Verwaltung sehr häufig mit der Ausübung öffentlicher Gewalt einhergingen. Somit liege es auf der Hand, daß sich Artikel 48 nicht auf bestimmte Funktionen, sondern auf die öffentliche Verwaltung als Ganzes beziehen solle.

Der institutionelle Anknüpfungspunkt lasse sich auch durch eine Prüfung der praktischen Auswirkungen der Ansicht der Kommission rechtfertigen. Zum einen führe diese zu mit dem Urteil in der Rechtssache Sotgiu unvereinbaren Ergebnissen, nach dem jede Diskriminierung eines in der öffentlichen Verwaltung eines Mitgliedstaats angestellten Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats unzulässig sei. Zweitens ergebe sich aus dieser Auffassung eine schwere Belastung für die Mitgliedstaaten, die die nationale Integrität ihres öffentlichen Dienstes bewahren wollten. Diese Staaten müßten nämlich ein Verfahren einführen, das ihnen erlaube, die Stellung eines Ausländers nicht nur bei seiner Einstellung, sondern auch in jedem weiteren Stadium seiner Laufbahn, ob anläßlich einer Beförderung, einer Versetzung oder einer Änderung seiner dienstlichen Aufgaben, zu prüfen, um sicherzugehen, daß er, und sei es gelegentlich, nicht in eine Stelle gelange, die die Ausübung öffentlicher Gewalt mit sich bringe. Außerdem sei diese Prüfung in dem Bereich, den die Kommission als Grauzone bezeichne, das heißt bei den schwer einzuordnenden Stellen, außerordentlich schwierig. Diese Überlegungen zeigten sehr deutlich, daß die Kommission bereits mit der Darlegung ihrer Kriterien deren Unanwendbarkeit dargetan habe.

Der Vorbehalt des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag erstrecke sich auf die Beschäftigung in den öffentlichen Einrichtungen der Mitgliedstaaten; Aufgabe des Gerichtshofes sei die Feststellung, ob eine bestimmte Einrichtung zur öffentlichen Verwaltung im Sinne dieses Artikels gehöre. Der Gerichtshof müsse seinen Standpunkt in dieser Frage von Fall zu Fall behutsam weiterentwickeln, ohne eine allgemeine Regel aufzustellen.

Da es auch nicht zwei Mitgliedstaaten mit gleichen öffentlichen Einrichtungen gebe, müsse es auch Unterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten geben. Die Kommission räume jedoch ein, daß diese Unterschiede auch dann fortbestünden, wenn man ihrer Ansicht folge. Unter diesen Umständen sei es zweifellos angebracht, die Auslegung des Vertrages zu wählen, die in der Praxis in zufriedenstellender Weise Anwendung finden könne.

Im übrigen sei das Vereinigte Königreich bereit, im Einvernehmen mit den übrigen Mitgliedstaaten das Problem des Zugangs von Angehörigen der Mitgliedstaaten zum öffentlichen Dienst zu prüfen.

Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland, die dem Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge des Königreichs Belgien beigetreten ist, führt aus, zunächst sei zu klären, wie der Inhalt des Begriffs Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zu bestimmen sei.

Fraglos handele es sich bei Artikel 48 um eine Norm des Gemeinschaftsrechts, doch verweise diese Bestimmung für die Definition des Begriffs auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten und belasse diesen somit ein Ermessen bei der Abgrenzung der als öffentliche Verwaltung zu qualifizierenden Aufgabenbereiche.

Zur Unterstützung ihrer Ansicht, daß der Inhalt des Begriffs Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung ausschließlich nach Gemeinschaftsrecht zu bestimmen sei, berufe sich die Kommission auf die Ausführungen des Generalanwalts Mayras in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Sotgiu. In Wahrheit habe der Generalanwalt jedoch empfohlen, sich dem Begriff von mehreren Seiten zu nähern und sich nicht ein für allemal für eine zu starre Auslegung zu entscheiden. Die von Generalanwalt Mayras vorgeschlagene Methode der Auslegung lasse sich nur anwenden, wenn der Inhalt des auszulegenden Begriffs zunächst nach dem jeweiligen Recht der Mitgliedstaaten bestimmt werde.

Da der Gerichtshof zu dieser Frage bisher noch nicht Stellung genommen habe, erlaube sich die Bundesregierung, auf die Punkte hinzuweisen, die sie für die Auslegung von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag für maßgeblich halte.

Schon die zum Teil erheblichen Unterschiede hinsichtlich der Bereiche der öffentlichen Verwaltung zeigten, daß es im Zeitpunkt der Gründung der Gemeinschaft nicht möglich gewesen sei, auf einen einheitlichen Begriff der öffentlichen Verwaltung zurückzugreifen. Wenn man einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff öffentliche Verwaltung zu bilden beabsichtigt hätte, hätte die Definition schon im Wortlaut der Bestimmung erfolgen müssen, was nicht der Fall sei.

Folglich könne der Inhalt des Begriffs öffentliche Verwaltung nicht ausschließlich gemeinschaftsrechtlich bestimmt werden.

Dieses Ergebnis werde zunächst durch die Systematik des EWG-Vertrags bestätigt.

Die Auffassung der Kommission nämlich impliziere die Annahme, die Gemeinschaft besitze die Zuständigkeit, den Bereich öffentlicher Verwaltung in den Mitgliedstaaten zu bestimmen. An keiner Stelle jedoch weise der Vertrag der Gemeinschaft eine solche Zuständigkeit zu, die somit den Mitgliedstaaten vorbehalten sei.

Auch die Analyse des Zwecks von Artikel 48 Absatz 4 führe nicht zu anderen Ergebnissen. Der Zweck dieser Vorschrift werde deutlich, wenn man die Rechtslage, die in bezug auf die Behandlung von Ausländern vor Errichtung der Europäischen Gemeinschaft bestanden habe, mit derjenigen vergleiche, die hinsichtlich der Behandlung von Angehörigen der Mitgliedstaaten der EWG bestehe, denen in den übrigen Mitgliedstaaten Freizügigkeit zum Zwecke der beruflichen Betätigung eingeräumt sei. Dieser Vergleich zeige, daß das Fremdenrecht für EWG-Ausländer nur insoweit verändert worden sei, als man ihnen Freizügigkeit eingeräumt habe; dagegen sei weder eine Gemeinschaftsbürgerschaft geschaffen worden, noch seien die Staatsbürger der Mitgliedstaaten einander in jeder Hinsicht gleichgestellt worden. Wenn es sich schon in einem Bundesstaat nicht von selbst verstehe, daß die Angehörigen der Gliedstaaten rechtlich gleich behandelt würden, so gelte dies um so mehr für einen Zusammenschluß von Staaten, wie ihn die Gemeinschaft darstelle.

Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag habe also nur den Zweck, eine Begrenzung der Freiheit des Personenverkehrs zu verdeutlichen, stelle aber nicht eine Ausnahme von einer Gleichstellung der Staatsbürger der Mitgliedstaaten dar. Daraus folge jedoch, daß diese Vorschrift nur zum Ausdruck bringen wolle, daß die Rechtslage, wie sie in bezug auf die Gestaltung der Staatsorganisation, insbesondere für den Zugang von Ausländern zur öffentlichen Verwaltung, vor Errichtung der Gemeinschaft bestanden habe, nicht habe verändert werden sollen. Auch die Kommission habe sich im Verlaufe des anhängigen Verfahrens dieser Auffassung genähert.

Das den Mitgliedstaaten durch Artikel 48 Absatz 4 eingeräumte Ermessen habe jedoch Grenzen, die dem Gemeinschaftsrecht zu entnehmen seien und deren Einhaltung der Kontrolle durch den Gerichtshof unterliege.

Fraglich sei jedoch, wo diese Grenzen verliefen. Zunächst habe die Kommission den Standpunkt vertreten, der Vorbehalt erfasse nur öffentliche Amter, die die Ausübung öffentlicher Gewalt mit sich brächten; von dieser Auffassung sei die Kommission später abgerückt, indem sie eingeräumt habe, daß der Vorbehalt einen erheblich umfangreicheren Katalog von Dienstposten erfasse. Gegen die Argumentation der Kommission seien aus methodischen und praktischen Gesichtspunkten eine Reihe von Einwendungen vorzubringen.

Methodisch gelinge es der Kommission nicht, die sich aus dem Wortlaut von Artikel 48 Absatz 4 ergebenden Probleme zu lösen, wo nicht von (einzelnen) Beschäftigungen, sondern von Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung die Rede sei; ebensowenig vermöge sie das auf den unterschiedlichen Wortlaut von Artikel 55 Absatz 1 und Artikel 48 Absatz 4 gestützte Argument zu entkräften. Auch die Ausführungen der Kommission zum Zweck von Artikel 48 seien nicht überzeugend. Nach Ansicht der Kommission solle diese Bestimmung einen Ausgleich zwischen dem Grundsatz der Freizügigkeit und den Anforderungen schaffen, die aus der Autonomie folgten, welche sich die Mitgliedstaaten, was die Ausübung ihrer Souveränität betreffe, vorbehalten hätten. Daher trage sie, so die Kommission, nur den mit dieser Autonomie unlöslich verbundenen Anforderungen Rechnung, die nur den Bediensteten eine besondere Hingabe und Loyalität abverlangten, die bestimmte Aufgaben wahrnähmen. Mit dem Vorbehalt solle jedoch nicht nur besonderen Loyalitätsanforderungen entsprochen werden, sondern es handele sich bei ihm auch um eine aus der Souveränität der Mitgliedstaaten folgende Befugnis, die inhaltlich nicht durch den EWG-Vertrag determiniert sei.

Unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität schließlich sei darauf hinzuweisen, daß die Ansicht der Kommission zu erheblichen Nachteilen für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung führen würde. Zum einen sei die Treuepflicht kein geeignetes Kriterium, einzelne Bedienstete der öffentlichen Verwaltung voneinander zu unterscheiden, da diese dem Staat gegenüber grundsätzlich alle zur Treue verpflichtet seien; zum anderen schaffe die von der Kommission vorgeschlagene Unterscheidung nach Funktionen eine diskriminierende Rechtslage innerhalb der öffentlichen Verwaltung, was sich auf deren Organisation nachteilig auswirken würde.

Die Grenzen, die dem in Artikel 48 Absatz 4 den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessen gesetzt seien, ließen sich somit nicht nach funktionellen Kriterien bestimmen. Sie ließen sich vielmehr nur anhand institutioneller Kriterien ziehen.

Die französische Regierung, die dem Rechtsstreit als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge des Königreichs Belgien beigetreten ist, führt zunächst aus, der EWG-Vertrag solle zwar den freien Warenverkehr und die Freizügigkeit innerhalb des Gemeinsamen Marktes fördern, er enthalte jedoch auch zahlreiche Bestimmungen, mit denen der Existenz und den Anliegen der Mitgliedstaaten Rechnung getragen werde. Zu diesen Bestimmungen gehöre auch Artikel 48 Absatz 4, für den sonach die von der Kommission vorgeschlagene enge Auslegung nicht in Betracht komme. Bereits eine Wortanalyse dieser Vorschrift ergebe, daß der dort aufgestellte Vorbehalt die Institution und nicht die Funktionen betreffe. Andernfalls erschiene Absatz 4 überflüssig im Verhältnis zu Absatz 3 dieses Artikels, in dem bereits Einschränkungen (öffentliche Ordnung, öffentliche Sicherheit) vorgesehen seien, die zum selben Ergebnis wie ein auf ein funktionelles Kriterium gestützter Vorbehalt führen könnten. Zudem zeige auch der unterschiedliche Wortlaut von Artikel 48 Absatz 4 und Artikel 55 Absatz 1, daß der in der erstgenannten Bestimmung vorgesehene Vorbehalt von allgemeiner Art sei.

Diese Betrachtungsweise werde durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigt. Dieser habe im Urteil in der Rechtssache 2/74 (Reyners) anerkannt, daß ein funktionelles Ausnahmekriterium eine Tragweite haben könne, die über die Funktionen im engeren Sinne hinausgehe. Wie sich aus diesem Urteil ergebe, erkenne das Gemeinschaftsrecht auch im Bereich der Niederlassungsfreiheit an, daß einzelne Funktionen nicht von der gesamten Berufstätigkeit getrennt werden könnten, zu der sie gehörten. Wenn diese Feststellung für die unter das Niederlassungsrecht fallenden Berufe zutreffe, so gelte sie erst recht im Rahmen der öffentlichen Verwaltung.

Das von der Kommission angeführte Urteil in der Rechtssache Sotgiu biete keine Stütze für die Auffassung der Kommission, da der Gerichtshof mit seiner Entscheidung nicht dem Generalanwalt gefolgt sei und es abgelehnt habe, Kriterien für die Auslegung des Begriffs Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zu nennen. Vielmehr habe sich der Gerichtshof darauf beschränkt, das Diskriminierungsverbot im Bereich der Bezahlung oder anderer Arbeitsbedingungen erneut zu bekräftigen. Gerade der Grundsatz der Nichtdiskriminierung erfordere es jedoch, eine öffentliche Verwaltung als Ganzes anzusehen. Andernfalls komme es bei den beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten unweigerlich zu Diskriminierungen der aus den Ländern der Gemeinschaft stammenden Ausländer, die anfangs bei denselben Behörden oder Dienststellen der öffentlichen Verwaltung eingestellt worden seien, gegenüber den Inländern.

Aus alledem müsse der Schluß gezogen werden, daß die von der Kommission vertretene Auffassung kaum mit Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag vereinbar sei.

Diese Auffassung habe außerdem äußerst schwerwiegende Konsequenzen für das gesamte französische System des öffentlichen Dienstes. Auf der Ebene der Verwaltungskonzeption führe sie nämlich zu einer Unterscheidung nach der Art der wahrgenommenen Funktionen, während die französische Verwaltung eine derartige Unterscheidung nicht kenne und auf einer einheitlichen Konzeption des öffentlichen Dienstes beruhe. In praktischer Hinsicht bewirke sie bei den Aufstiegsmöglichkeiten schwere Diskriminierungen, die den Bemühungen der französischen Verwaltung direkt zuwiderliefen, dem Gedanken der Chancengleichheit bei Aufstieg und Beförderung konkreten Inhalt zu geben.

Nach Auffassung der französischen Regierung ist es nach dem EWG-Vertrag der Gesetzgebung der Mitgliedstaaten überlassen, den Begriff Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zu definieren. Die Abgrenzung des Bereichs der öffentlichen Verwaltung in einem Mitgliedstaat bleibe das Vorrecht des betreffenden Staates; die Gemeinschaft setze lediglich Grenzmarken, um Maßnahmen der Staaten vorzubeugen, die diese möglicherweise in der alleinigen Absicht träfen, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu vereiteln. Angesichts der Unterschiedlichkeit der staatlichen Organisation in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sei es wenig realistisch, auf dem Wege richterlicher Auslegung zu einer einheitlichen Definition dieses Begriffs kommen zu wollen. Eine solche Definition müsse vielmehr durch positive Rechtsakte der Gemeinschaft erfolgen, die die Kommission vorzuschlagen habe und deren Behandlung, Erlaß und Änderung nach Maßgabe der Entwicklung der Lage in den Mitgliedstaaten Sache des Rates sei.

IV — Mündliche Verhandlung

Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch Prof. L. Dubois, die Regierung des Königreichs Belgien, vertreten durch ihren Bevollmächtigten R. Hoebaer, die Regierung des Vereinigten Königreichs, vertreten durch Sir Ian Percival, Q. C. (Inner Temple) Solicitor General, im Beistand von Henry Brooke, Barrister (Inner Temple), die Regierung der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch ihren Bevollmächtigten E. Grabitz, und die Regierung der Französischen Republik, vertreten durch ihren Bevollmächtigten G. Guillaume, haben in der Sitzung vom 11. Juni 1980 mündliche Ausführungen gemacht.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 24. September 1980 vorgetragen.

1 Die Kommission hat mit Klageschrift, die am 28. September 1979 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag Klage auf Feststellung erhoben, daß das Königreich Belgien gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 48 EWG-Vertrag und aus der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft [ABl. L 257, S. 2] verstoßen hat, indem es den Besitz der belgischen Staatsangehörigkeit zur Voraussetzung für die Einstellung in nicht unter Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag fallende Stellen gemacht oder die Aufstellung dieser Voraussetzung zugelassen hat.

2 In ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme und in ihrer Klageschrift bezieht sich die Kommission allgemein auf verschiedene Stellenangebote der Eisenbahngesellschaften Société nationale des Chemins de fer belges (SNCB) und der Société nationale des Chemins de fer vicinaux (SNCV), die Stellen für ungelernte Arbeiter betrafen, sowie auf die im Laufe der letzten Jahre veröffentlichten Stellenangebote der Stadt Brüssel und der Gemeinde Auderghem; lediglich beispielhaft hat sie dabei die Stellen angeführt, auf die sich diese Angebote bezogen. Nur aufgrund von Auskünften, die der Gerichtshof im Laufe des schriftlichen und mündlichen Verfahrens erbeten und die die Regierung des Königreichs Belgien erteilt hat, und im Anschluß an die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Aufzählung durch die Kommission, die von der belgischen Regierung nicht bestritten worden ist, war es möglich, ein genaues Verzeichnis der streitigen Stellen aufzustellen.

3 Wie sich aus diesen Auskünften und aus dieser Aufzählung ergibt, handelt es sich um Stellen für Lokomotivführer in der Ausbildung sowie für Lade-, Gleisbau-, Rangier- und Stellwerkarbeiter bei der SNCB, ferner für ungelernte Arbeiter bei der SNCV und schließlich für Kranken- sowie Säuglingsund Kinderschwestern, Nachtwächter, Klempner, Schreiner, Elektriker, Gärtnereigehilfen, Architekten und Kontrolleure bei der Stadt Brüssel sowie bei der Gemeinde Auderghem. Aufgrund der im Zuge der Sachverhaltsaufklärung erhaltenen Informationen konnte jedoch keine genaue Vorstellung von der Art der Aufgaben gewonnen werden, welche die Stellen umfassen, die in der auf diese Weise präzisierten Aufzählung enthalten sind.

4 Diese Stellen wurden zwischen 1973 und 1977 durch Anschlag oder Veröffentlichung in der Presse von den genannten öffentlichen Einrichtungen und Körperschaften angeboten. In den Angeboten wurde als eine der Einstellungsvoraussetzungen der Besitz der belgischen Staatsangehörigkeit genannt.

5 Mit Schreiben vom 21. November 1978 teilte die Kommission der Regierung des Königreichs Belgien mit, sie halte diese Politik für unvereinbar mit Artikel 48 EWG-Vertrag und den Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft; demgemäß leitete sie gegen diesen Mitgliedstaat das Verfahren nach Artikel 169 EWG-Vertrag ein.

6 Mit Schreiben vom 15. Januar 1979 erwiderte die Ständige Vertretung des Königreichs Belgien unter anderem folgendes :

Die streitige Voraussetzung der Staatsangehörigkeit entspreche Artikel 6 Absatz 2 der belgischen Verfassung, wonach vorbehaltlich von Ausnahmen, die durch Gesetz für besondere Fälle vorgesehen werden können, ... nur [Belgier] ... Zugang zu den Stellen in der Zivil- und Militärverwaltung [haben].

Jedenfalls mache es die Auslegung des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag durch die Kommission unumgänglich, innerhalb jeder Verwaltungseinheit zwischen den Stellen, die mit einer Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, und den Stellen zu unterscheiden, bei denen dies nicht der Fall sei; damit sei ein Problem aufgeworfen, dessen Lösung für alle Mitgliedstaaten gemeinsam auf Gemeinschaftsebene gefunden werden müsse.

7 Die Kommission sah sich nicht in der Lage, dieser Argumentation der belgischen Regierung zu folgen. Am 2. April 1979 gab sie gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie unter anderem folgendes ausführte:

Das Königreich Belgien könne sich nicht auf Artikel 6 Absatz 2 seiner Verfassung berufen, um die ihm vorgeworfenen Einstellungspraktiken zu rechtfertigen.

Die Ausnahmeklausel des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag beziehe sich nur auf Stellen, die eine tatsächliche Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt einschlössen, die also eine Entscheidungsbefugnis gegenüber einzelnen mit sich brächten oder bei denen nationale Belange betroffen würden, insbesondere solche, die mit der inneren und äußeren Sicherheit des Staates zusammenhingen.

Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Ausnahmeklausel seien bei Stellen der in den betreffenden Stellenangeboten bezeichneten Art nicht gegeben.

8 Da das Königreich Belgien dieser mit Gründen versehenen Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Fristen nicht nachgekommen ist, hat die Kommission am 27. September 1979 die vorliegende Klage erhoben.

9 Nach Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag findet [dieser Artikel] keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.

10 Diese Bestimmung nimmt diejenigen Stellen vom Anwendungsbereich der ersten drei Absätze dieses Artikels aus, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind. Die Beschäftigung auf derartigen Stellen setzt nämlich ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraus, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen.

11 Die Tragweite der in Artikel 48 Absatz 4 vorgesehenen Ausnahme von den in den ersten drei Absätzen dieses Artikels aufgestellten Grundsätzen der Freizügigkeit und der Gleichbehandlung ist somit anhand des Ziels dieser Vorschrift zu bestimmen. Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Artikel 48 Absatz 4 bereitet allerdings deshalb besondere Schwierigkeiten, weil die Träger hoheitlicher Befugnisse in den einzelnen Mitgliedstaaten wirtschaftliche und soziale Aufgaben übernommen haben oder in Bereichen tätig werden, die nicht den typischen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zugerechnet werden können, sondern vielmehr ihrem Wesen nach in den Anwendungsbereich des EWG-Vertrages fallen. Die Erstreckung des Vorbehalts des Artikels 48 Absatz 4 auf Stellen, die zwar dem Staat oder anderen öffentlichrechtlichen Einrichtungen zuzuordnen sind, jedoch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung im eigentlichen Sinne gehören, hätte unter diesen Umständen zur Folge, daß eine beträchtliche Zahl von Stellen der Anwendung der Grundsätze des Vertrages entzogen und je nach den Unterschieden in der jeweiligen Organisation des Staates und bestimmter Bereiche des Wirtschaftslebens Ungleichheiten zwischen Mitgliedstaaten geschaffen würden.

12 Daher ist zu prüfen, ob die von der Klage betroffenen Stellen dem Begriff der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Artikel 48 Absatz 4 zugerechnet werden können, der in der gesamten Gemeinschaft eine einheitliche Auslegung und Anwendung erfahren muß. Es ist nicht zu verkennen, daß die Anwendung der vorstehend angeführten Unterscheidungskriterien in konkreten Fällen Beurteilungs- und Abgrenzungsprobleme aufwirft. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß die Einordnung davon abhängt, ob die betreffenden Stellen typisch für die spezifischen Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung insoweit sind, als diese mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und mit der Verantwortung für die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates betraut ist.

13 Bei Stellen, die zwar von öffentlichen Einrichtungen angeboten werden, jedoch nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 48 Absatz 4 fallen, muß ein Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat zwar ebenso wie ein inländischer Arbeitnehmer alle sonstigen Einstellungsvoraussetzungen, insbesondere hinsichtlich der geforderten beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse, erfüllen, doch ist es nach den ersten drei Absätzen des Artikels 48 und nach der Verordnung Nr. 1612/68 nicht zulässig, ihm allein wegen seiner Staatsangehörigkeit den Zugang zu diesen Stellen zu verwehren.

14 Die belgische Regierung beruft sich zur Stützung der von ihr und den Streithelferinnen vertretenen Ansicht, die Ausnahmeklausel des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag sei von allgemeiner Tragweite und erfasse alle Stellen in der Verwaltung eines Mitgliedstaats, auf die Sondervorschrift des Artikels 8 der Verordnung Nr. 1612/68, wonach ein Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat von der Teilnahme an der Verwaltung von Körperschaften des öffentlichen Rechts und der Ausübung eines öffentlichrechtlichen Amtes ausgeschlossen werden [kann].

15 Diese Vorschrift stützt keineswegs die Ansicht der belgischen Regierung; sie bestätigt vielmehr die vorstehend gegebene Auslegung von Artikel 48 Absatz 4. Wie die belgische Regierung selbts einräumt, soll nämlich Artikel 8 der Verordnung Nr. 1612/68 nicht den Arbeitnehmern der anderen Mitgliedstaaten den Zugang zu bestimmten Stellen verwehren, sondern erlaubt es lediglich, diese Arbeitnehmer eventuell von bestimmten Tätigkeiten auszuschließen, die mit der Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind, wie etwa jene — um bei den von der belgischen Regierung selbst angeführten Beispielen zu bleiben —, bei denen es zur Mitwirkung von Gewerkschaftsvertretern in den Verwaltungsräten zahlreicher wirtschaftlich tätiger öffentlichrechtlicher Körperschaften kommt.

16 Die belgische Regierung macht ferner geltend, in den Verfassungen einiger Mitgliedstaaten werde das Problem der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung ausdrücklich behandelt, Ausländer seien von dieser grundsätzlich ausgeschlossen, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt sei. Dies sei auch die Bedeutung von Artikel 6 der belgischen Verfassung, wonach vorbehaltlich von Ausnahmen, die durch Gesetz für besondere Fälle vorgesehen werden können, ... nur [Belgier] ... Zugang zu den Stellen in der Zivil- und Militärverwaltung [haben]. Die belgische Regierung hat selbt erklärt, sie bestreite den Vorrang der Gemeinschaftsrechtsnorm vor der innerstaatlichen Rechtsnorm nicht; ihrer Ansicht nach müsse jedoch die Übereinstimmung des Verfassungsrechts dieser Mitgliedstaaten als Auslegungselement herangezogen werden, das die Bedeutung von Artikel 48 Absatz 4 erhelle und aufgrund dessen sich die Auslegung dieser Bestimmung durch die Kommission, die zu Konflikten mit den angeführten Verfassungsbestimmungen führe, als unzutreffend erweise.

17 Die französische Regierung hat ähnlich argumentiert, indem sie auf die im französischen Recht des öffentlichen Dienstes anerkannten Grundsätze hingewiesen hat. Das französische Recht sei geprägt von der Vorstellung der Einheit des Dienstes auf der Grundlage des Erfordernisses der französischen Staatsangehörigkeit als Voraussetzung für den Zugang zu jeder Beschäftigung im öffentlichen Dienst bei Staat, Gemeinden oder anderen öffentlichen Einrichtungen, ohne daß nach der Art und den Wesensmerkmalen der jeweiligen Stellen unterschieden werden könne.

18 Es trifft zu, daß Artikel 48 Absatz 4 im System der Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gerade Bestimmungen der vorstehend erwähnten Art Rechnung tragen soll. Andererseits kann, wie auch im Schriftsatz der französischen Regierung eingeräumt wird, die Abgrenzung des Begriffs öffentliche Verwaltung im Sinne von Artikel 48 Absatz 4 nicht völlig in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden.

19 Unabhängig davon, daß die belgische Verfassungsbestimmung die Möglichkeit von Ausnahmen von der allgemeinen Voraussetzung der belgischen Staatsangehörigkeit nicht ausschließt, ist darauf hinzuweisen, daß, wie der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung betont hat, der Rückgriff auf Bestimmungen der innerstaatlichen Rechtsordnung mit dem Ziel, die Tragweite der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zu begrenzen, im Ergebnis die Einheit und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen würde und daher nicht zugelassen werden kann. Dieser für den Bestand der Gemeinschaft wesentliche Grundsatz gilt auch für die Bestimmung von Tragweite und Grenzen des Artikels 48 Absatz 4 EWG-Vertrag. Diese Vorschrift trägt zwar dem berechtigten Interesse der Mitgliedstaaten Rechnung, ihren eigenen Staatsangehörigen diejenigen Stellen vorzubehalten, die einen Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und der Wahrung allgemeiner Belange aufweisen; es muß jedoch zugleich verhindert werden, daß die praktische Wirksamkeit und die Tragweite der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und über die Gleichbehandlung der Angehörigen aller Mitgliedstaaten durch Auslegungen des Begriffs der öffentlichen Verwaltung begrenzt werden, die allein aus dem nationalen Recht gewonnen werden und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts vereiteln würden.

20 Die belgische und die französische Regierung vertreten schließlich die Auffassung, die Nichtzulassung ausländischer Arbeitnehmer zu Stellen, die zunächst keine Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse mit sich brächten, sei insbesondere dann notwendig, wenn die Einstellung auf beamtenrechtlicher Grundlage erfolge und die Stelleninhaber eine Anwartschaft auf eine Laufbahn hätten, die bei höheren Dienstgraden die Wahrnehmung von Aufgaben und Verantwortlichkeiten mit sich bringe, welche für Träger hoheitlicher Befugnisse kennzeichnend seien. Nach Ansicht der deutschen und der britischen Regierung soll die Nichtzulassung auch deshalb geboten sein, weil für die öffentliche Verwaltung Flexibilität in der dienstlichen Verwendung kennzeichnend sei und die Aufgaben und Verantwortlichkeiten, mit denen ein Bediensteter betraut sei, sich somit nicht nur im Falle einer Beförderung, sondern auch infolge einer Versetzung innerhalb derselben Dienststelle oder auf eine gleichrangige Stelle in einer anderen Dienststelle ändern könnten.

21 Diese Einwände berücksichtigen jedoch nicht, daß Artikel 48 Absatz 4 dadurch, daß er sich auf die Beschäftigung auf Stellen bezieht, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und mit Verantwortlichkeiten für die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates verbunden sind, den Mitgliedstaaten erlaubt, ihren jeweiligen Staatsangehörigen durch entsprechende Rechtsvorschriften den Zugang zu Stellen vorzubehalten, die mit der Ausübung derartiger Befugnisse und mit solchen Verantwortlichkeiten im Rahmen ein und derselben Laufbahn, ein und desselben Dienstes oder ein und derselben Laufbahngruppe verbunden sind.

22 Zum letzten Punkt macht die deutsche Regierung geltend, der eventuelle Ausschluß von Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten von bestimmten Be-förderungs- oder Versetzungsmöglichkeiten in der öffentlichen Verwaltung führe zu Diskriminierungen innerhalb der Verwaltung. Dieses Argument läßt außer acht, daß die Auslegung von Artikel 48 Absatz 4 gerade durch die deutsche Regierung, die den Ausschluß dieser Personen von jeder Beschäftigung in der öffentllichen Verwaltung zur Folge hat, zu einer Einschränkung der Rechte dieser Personen führt, die über das hinausgeht, was zur Wahrung der Ziele erforderlich ist, die diese Vorschrift gemäß der Auslegung im Lichte der vorstehenden Erwägungen verfolgt.

23 Nach Auffassung des Gerichtshofes erlauben es die in den Akten enthaltenen und von den Parteien im Laufe des schriftlichen und mündlichen Verfahrens gemachten Angaben insgesamt nicht, die wirkliche Natur der mit den streitigen Stellen verbundenen Aufgaben mit hinreichender Sicherheit zu beurteilen und im Lichte der vorstehenden Erwägungen festzustellen, welche dieser Stellen nicht unter den Begriff der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag fallen.

24 Unter diesen Umständen sieht sich der Gerichtshof derzeit nicht in der Lage, über den gegen die belgische Regierung gerichteten Vorwurf der Vertragsverletzung zu entscheiden. Er fordert deshalb die Kommission und das Königreich Belgien auf, die Streitfrage im Lichte der vorstehenden Erwägungen erneut zu prüfen und dem Gerichtshof entweder gemeinsam oder getrennt binnen bestimmter Frist über eine etwa erzielte Beilegung des Streits oder über ihre jeweiligen Sundpunkte unter Berücksichtigung der Rechtsausführungen dieses Urteils zu berichten. Die Streithelferinnen werden Gelegenheit erhalten, gegenüber dem Gerichtshof zu gegebener Zeit zu diesem Bericht oder zu diesen Berichten Stellung zu nehmen.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

die Entscheidung über die Vertragsverletzungsklage der Kommission ausgesetzt sowie für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Parteien werden den Streitgegenstand im Lichte der rechtlichen Erwägungen dieses Urteils erneut prüfen und dem Gerichtshof über das erzielte Ergebnis bis zum 1. Juli 1981 berichten. Im Anschluß daran wird der Gerichtshof endgültig entscheiden.

2. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.