Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 12.06.2003 – C-405/01

Schlussanträge der frau Generalanwalt

Christine Stix-Hackl

vom 12. Juni 2003

I — Einleitung

1 In der vorliegenden Rechtssache möchte das Tribunal Supremo Spaniens (Dritte Kammer für Verwaltungsstreitigkeiten) im Wesentlichen wissen, ob die Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers in der Handelsmarine unter die Ausnahme der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG fallen und ein Mitgliedstaat solche Stellen daher den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten darf.

2 Insofern überschneiden sich die rechtlichen Fragestellungen im vorliegenden Fall mit jenen in der Rechtssache C-47/02 (Albert Anker u. a. gegen Bundesrepublik Deutschland), welche die Rechtmäßigkeit eines Staatsangehörigkeitsvorbehalts für Schiffsführer in der Kleinen Seeschifffahrt betrifft und in der ich meine Schlussanträge ebenfalls heute vortrage.

3 Darüber hinaus begehrt das Tribunal Supremo aber auch Auskunft darüber, ob der Zugang zu den angeführten Stellen in der Handelsmarine, zumindest in bestimmten Fällen, für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten von einem Gegenseitigkeitserfordernis abhängig gemacht werden darf.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

4 Artikel 39 EG, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft gewährleistet, findet gemäß seinem Absatz 4 keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.

5 In Artikel 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 wird das Recht auf den Zugang zur Beschäftigung wie folgt näher ausgeführt:

(1) Jeder Staatsangehörige eines Mitgliedstaats ist ungeachtet seines Wohnorts berechtigt, eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufzunehmen und auszuüben.

(2) Er hat insbesondere im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats mit dem gleichen Vorrang Anspruch auf Zugang zu den verfügbaren Stellen wie die Staatsangehörigen dieses Staates.

6 Nach Artikel 4 dieser Verordnung finden Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, durch welche die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern zahlen- oder anteilsmäßig nach Unternehmen, Wirtschaftszweigen, Gebieten oder im ganzen Hoheitsgebiet beschränkt wird, auf Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten keine Anwendung.

B — Völkerrecht

7 Das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1982 (im Folgenden: Seerechtsübereinkommen) enthält u. a. auszugsweise folgende allgemeine Bestimmungen bezüglich die Schifffahrt auf Hoher See:

Artikel 91Staatszugehörigkeit der Schiffe(1)Jeder Staat legt die Bedingungen fest, zu denen er Schiffen seine Staatszugehörigkeit gewährt, sie in seinem Hoheitsgebiet in das Schiffsregister einträgt und ihnen das Recht einräumt, seine Flagge zu führen. Schiffe besitzen die Staatszugehörigkeit des Staates, dessen Flagge zu führen sie berechtigt sind. Zwischen dem Staat und dem Schiff muss eine echte Verbindung bestehen....

Artikel 92Rechtsstellung der Schiffe(1)Schiffe fahren unter der Flagge eines einzigen Staates und unterstehen auf Hoher See seiner ausschließlichen Hoheitsgewalt, mit Ausnahme der besonderen Fälle, die ausdrücklich in internationalen Verträgen oder in diesem Übereinkommen vorgesehen sind. ...

Artikel 94Pflichten des Flaggenstaats(1)Jeder Staat übt seine Hoheitsgewalt und Kontrolle in verwaltungsmäßigen, technischen und sozialen Angelegenheiten über die seine Flagge führenden Schiffe wirksam aus.(2)Insbesondere hat jeder Staat...b)die Hoheitsgewalt nach seinem innerstaatlichen Recht über jedes seine Flagge führende Schiff sowie dessen Kapitän, Offiziere und Besatzung in Bezug auf die das Schiff betreffenden verwaltungsmäßigen, technischen und sozialen Angelegenheiten auszuüben.(3)Jeder Staat ergreift für die seine Flagge führenden Schiffe die Maßnahmen, die zur Gewährleistung der Sicherheit auf See erforderlich sind,...

Gemäß Artikel 94 Absatz 5 ist ein Staat, wenn er solche Maßnahmen ergreift, verpflichtet, die Beachtung der allgemein anerkannten internationalen Vorschriften, Verfahren und Gebräuche sicherzustellen.

In Artikel 97 ist u. a. festgelegt, dass im Falle eines Zusammenstoßes oder eines anderen mit der Führung eines Schiffes zusammenhängenden Ereignisses auf Hoher See ein allfälliges Straf- oder Disziplinarverfahren gegen den Kapitän oder sonstige Besatzungsmitglieder nur vor den Justizoder Verwaltungsbehörden des Flaggenstaates oder des Staates eingeleitet werden [darf], dessen Staatsangehörigkeit die betreffende Person besitzt. In Disziplinarangelegenheiten ist nur der Staat, der ein Kapitänspatent oder Ähnliches erteilt hat, zuständig, die Entziehung einer solchen Urkunde zu erklären, auch wenn deren Inhaber nicht die Staatsangehörigkeit des ausstellenden Staates besitzt.

C — Nationales Recht

1. Bestimmungen über die Anforderungen an die Schiffsbesatzungen

a) Das Gesetz 27/1992 vom 24. November 1992 über staatliche Häfen und die Handelsmarine (im Folgenden: Gesetz 27/1992)

8 Bezüglich der Besatzungen der Schiffe ist in Artikel 77 des Gesetzes 27/1992 Folgendes vorgesehen:

1. Die Anzahl der Mitglieder der Besatzung der Schiffe und ihre berufliche Befähigung müssen angemessen sein, um jederzeit die Sicherheit der Seefahrt und des Schiffes unter Berücksichtigung seiner technischen Merkmale und seiner Nutzung gemäß den Bedingungen, die im Verordnungswege festzulegen sind, zu gewährleisten.

2. Ebenso sind die Voraussetzungen der Staatsangehörigkeit der Besatzungen der Schiffe im Verordnungswege festzulegen, auch wenn die Bürger der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes Zugang zu den Posten in den Besatzungen der Schiffe erhalten, die nicht die, wenn auch nur gelegentliche, Ausübung staatlicher Funktionen impliziert, die spanischen Staatsangehörigen vorbehalten bleibt.

9 Die fünfzehnte Zusatzbestimmung zu diesem Gesetz lautet auszugsweise:

Die Besatzung der Schiffe, die im besonderen Register eingetragen sind, muss die folgenden Merkmale aufweisen:

a) Staatsangehörigkeit: Der Kapitän und der Erste Offizier der Schiffe müssen auf jeden Fall die spanische Staatsangehörigkeit besitzen.

Die übrige Besatzung muss zu wenigstens 50 v. H. aus spanischen Staatsangehörigen oder Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft bestehen.

...

b) Das Königliche Dekret 2062/1999 vom 30. Dezember 1999 (im Folgenden: Königliches Dekret 2062/1999) über die Mindestanforderungen an die Ausbildung der Seeleute

10 Artikel 8 des Dekrets lautet:

(1) Die Generaldirektion der Handelsmarine kann den Bürgern der Europäischen Union unmittelbar die Befähigungsnachweise oder Spezialisierungszeugnisse anerkennen, die einer dieser Staaten gemäß den anwendbaren nationalen Bestimmungen erteilt hat.

(2) Der Anerkennung eines Befähigungsnachweises, die durch die Erteilung eines Berufsausweises der Handelsmarine förmlich vollzogen wird, bedarf es für den unmittelbaren Zugang zu den Stellen der Besatzungen der spanischen Handelsschiffe, mit der Ausnahme der Ausübung von Stellen, die die Ausübung staatlicher Funktionen implizieren oder implizieren können, die kraft Gesetzes Spaniern zugewiesen sind, wie der Posten des Kapitäns, des Schiffsführers oder des Ersten Brückenoffiziers, und die spanischen Staatsangehörigen vorbehalten bleiben.

(3) Unbeschadet der Bestimmungen des vorangehenden Absatzes können die Bürger der Europäischen Union, die einen von einem Mitgliedstaat erteilten Nachweis besitzen, den Befehl über Handelsschiffe mit einer Bruttoregistertonnage unter 100 BRZ führen, wenn diese Schiffe Fracht oder weniger als 100 Passagiere befördern, wenn sie ausschließlich zwischen Häfen oder Punkten in Gebieten verkehren, über die Spanien Souveränität ausübt oder souveräne Rechte oder Jurisdiktion ausübt, und wenn der Betroffene das Vorliegen der Gegenseitigkeit in seinem Staat hinsichtlich spanischer Staatsangehöriger nachweist.

2. Vorschriften, mit denen den Kapitänen der Handelsmarine bestimmte Aufgaben und Befugnisse zugewiesen werden

a) Vorschriften im Zusammenhang mit Si-cherheits- und Polizeifunktionen

11 Im Zusammenhang mit Sicherheitsund Polizeifunktionen ergeben sich zusammengefasst folgende Regelungen:

Gemäß den Artikeln 110, 116.3.f und 127 des Gesetzes 27/1992 sind die Kapitäne dazu ermächtigt, in Gefahrensituationen ausnahmsweise alle polizeilichen Maßnahmen zu ergreifen, die sie als für die ordnungsgemäße Fahrt des Schiffes erforderlich erachten. Die Missachtung solcher (und verschiedener anderer) Maßnahmen und Anordnungen stellt eine sehr schwere Zuwiderhandlung dar. Der Kapitän hat die Zuwiderhandlungen gegen dieses Gesetz im Bordjournal aufzuzeichnen.

Gemäß Artikel 610 des Handelsgesetzbuchs (Código de Comercio) ist mit der Stellung des Kapitäns die Befugnis verbunden, an Bord gegen jene Personen Strafen zu verhängen, die seinen Anordnungen nicht Folge leisten oder die es an Disziplin fehlen lassen. Die Vergehen und Maßnahmen sind aufzuzeichnen, und das Dossier ist im nächsten Hafen, der angelaufen wird, den zuständigen Behörden zu übergeben.

Nach Artikel 700 des Handelsgesetzbuchs haben sich die Passagiere, was die Aufrechterhaltung der Ordnung an Bord betrifft, ausnahmslos den Anordnungen des Kapitäns zu fügen.

b) Vorschriften über den öffentlichen Glauben und das Register der für den Personenstand bestimmenden Tatsachen und bezüglich der im Todesfall an Bord zu treffenden Maßnahmen

Nach den Artikeln 52, 722 und 729 des Zivilgesetzbuchs (Código Civil) kann der Kapitän oder Kommandant an Bord unter bestimmten Umständen Trauungen vornehmen sowie Testamente beglaubigen und hat die Verwahrung von Testamenten und deren Übergabe an die zuständigen Behörden sicherzustellen.

Gemäß Artikel 19 des Gesetzes über das Personenstandsregister (Ley de Registro Civil) kann die Registrierung einer u. a. während einer Seereise vorkommenden Geburt, einer Eheschließung oder eines Todesfalls durch die durch Verordnung bestimmten Behörden oder Beamten vorgenommen werden. Die in solchen Geburtsurkunden getroffenen Feststellungen genießen denselben öffentlichen Glauben, wie die anlässlich der Eintragung ins Personenstandsregister vorgenommenen Tatsachenfeststellungen.

Gemäß Artikel 71 der Verordnung über das Personenstandsregister (Reglamento del Registro Civil) kann der Akt, durch den die Geburt, die Eheschließung oder der Todesfall eingetragen wird, für den Fall, dass diese Ereignisse während einer Seereise stattfinden, durch den Kapitän oder den Kommandanten des Schiffes erfolgen. Artikel 72 der Verordnung sieht vor, dass jene bezüglich der Feststellung der Geburt, der Verwandtschaft, des Ablebens oder der Fehlgeburt sowie der Erteilung der Bestattungserlaubnis dieselben Rechte und Pflichten haben wie ein Standesbeamter.

Gemäß Artikel 705 des Handelsgesetzbuchs muss der Kapitän im Falle des Ablebens einer Person an Bord die Sterbeurkunde errichten und ist nach Ablauf von 24 Stunden danach dazu ermächtigt, die notwendigen Maßnahmen bezüglich des Leichnams zu treffen.

Gemäß Artikel 627 des Handelsgesetzbuchs tritt der Erste Offizier in die Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeiten des Kapitäns ein, wenn dieser verhindert ist.

III — Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

12 Nach spanischem Recht ist die Dritte Kammer des vorlegenden Gerichts, das Tribunal Supremo, für Nichtigkeitsklagen zuständig, die von natürlichen oder juristischen Personen unter bestimmten Voraussetzungen gegen allgemeine, vom Ministerrat erlassene Rechtsvorschriften, zu denen Königliche Dekrete zählen, erhoben werden können. In einem solchen Verfahren wird die fragliche Vorschrift allgemeiner Geltung im Hinblick auf Formfehler oder materielle Fehler, die zu ihrer Rechtswidrigkeit führen können, überprüft und gegebenenfalls für nichtig erklärt.

13 Im Ausgangsverfahren wendet sich das Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (Offizierskollegium der Spanischen Handelsmarine, im Folgenden: Offizierskollegium) mit einer Nichtigkeitsklage gegen bestimmte Vorschriften des Königlichen Dekrets 2062/1999, insbesondere dessen Artikel 8 Absatz 3.

14 In dieser Bestimmung, mit der Staatsbürgern anderer Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnet wird, den Befehl über bestimmte Handelsschiffe zu führen, sieht das Offizierskollegium eine Verletzung der Kollegial- und Kollektivinteressen der Offiziere der Spanischen Handelsmarine und einen Verstoß gegen Normen höheren Rechts, namentlich gegen Artikel 77 des Gesetzes 27/1992.

15 Laut den Ausführungen des vorlegenden Gerichts im Vorlagebeschluss stellt sich der rechtliche Rahmen bezüglich des Zugangs zu den Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers auf spanischen Handelsschiffen so dar, dass in Artikel 77 Absatz 2 des Gesetzes 27/1992 — der sich auf die, wenn auch nur gelegentliche, Ausübung staatlicher Funktionen beziehe — sowie in Artikel 8 Absatz 2 des Königlichen Dekrets 2062/1999 ein unbedingter Vorbehalt dieser Stellen zugunsten spanischer Staatsangehöriger vorgesehen sei. Das vorlegende Gericht geht dabei davon aus — und dies sei auch im Ausgangsverfahren unstreitig — dass Kapitäne und Erste Offiziere der Handelsschiffe im Allgemeinen gelegentlich staatliche Funktionen wahrnehmen, die entweder mit sicherheitspolizeilichen Befugnissen zu tun haben oder in Spanien üblicherweise Beamten zugewiesen sind.

16 Zum anderen werde gewissermaßen als Ausnahme zu diesem grundsätzlichen Staatsangehörigkeitsvorbehalt mit Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten der Zugang zu diesen Stellen unter bestimmten Bedingungen bzw. in Bezug auf bestimmte Schiffe der Handelsmarine geöffnet.

17 Das vorlegende Gericht führt dazu aus, dass dieser Regelung offenbar eine relativierte Konzeption der Ausübung staatlicher Funktionen durch die Kapitäne derartiger Handelsschiffe zugrunde liege. Die Begrenzung des Vorbehalts sei hier gerechtfertigt, weil angenommen werden könne, dass die Befugnisse eines Kapitäns unter solchen Umständen relativiert seien und die Gelegenheiten, jene staatlichen Funktionen auszuüben, die ihm im Allgemeinen zugewiesen sind, sehr selten bzw. beinahe hypothetisch sein würden. Das vorlegende Gericht weist auch darauf hin, dass im Verfahren der Erarbeitung dieser Regelung ursprünglich eine Bestimmung vorgesehen gewesen sei, wonach der Befehl über solche Handelsschiffe nicht als Ausübung staatlicher Funktionen angesehen wird. Diese Passage sei jedoch auf Einwand des Offizierskollegiums in den endgültigen Text nicht aufgenommen worden.

18 Das vorlegende Gericht fragt sich vor diesem Hintergrund mit Blick auf Artikel 39 EG und die diesbezügliche Rechtsprechung des Gerichtshofes, ob es überhaupt mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sein könne, die Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers eines Handelsschiffes den eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten und wenn ja, ob dies für jede Art oder nur für bestimmte Arten von Handelsschiffen zulässig sei, wenn bei dieser Fragestellung davon ausgegangen werde, dass die Inhaber dieser Stellen an Bord gelegentlich Funktionen wahrnehmen könnten, die entweder mit sicherheitspolizeilichen Befugnissen zu tun hätten oder in Spanien üblicherweise Beamten zugewiesen seien.

19 Hinsichtlich der Bedeutung dieser Fragestellung für die Entscheidung im Ausgangsrechtsstreit führt das vorlegende Gericht aus, dass im Falle der Zulässigkeit eines uneingeschränkten Staatsangehörigkeitsvorbehalts Artikel 8 Absatz 2 des Königlichen Dekrets 2062/1999 sowie Artikel 77 Absatz 2 des Gesetzes 27/1992 (und die fünfzehnte Zusatzbestimmung zu diesem Gesetz), wo jeweils ein Vorbehalt zugunsten der spanischen Staatsangehörigen vorgesehen ist, als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar zu betrachten wären und sich in diesem Fall erst recht der in Artikel 8 Absatz 3 dieses Dekrets enthaltene, bloß begrenzte Staatsangehörigkeitsvorbehalt im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht befände.

20 Das vorlegende Gericht gibt weiters an, dass ein eventueller Widerspruch zu Artikel 77 Absatz 2 des Gesetzes 27/1992 nicht allein entscheidend für die Ungültigkeit des Artikels 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 wäre, wenn die tatsächliche rechtliche Deckung der letztgenannten Bestimmung in einem Erfordernis des Gemeinschaftsrechts läge.

21 Was sodann das Gegenseitigkeitserfordernis in Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 betrifft, so führt das vorlegende Gericht aus, dass es ihm nicht möglich erscheine, den Zugang zu den Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers von bestimmten Handelsschiffen durch ein Gegenseitigkeitserfordernis einzuschränken, wenn die Mitgliedstaaten den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten diesen Zugang zu gewähren haben.

22 Unter diesen Umständen hat das Tribunal Supremo (Dritte Kammer) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof mit Beschluss vom 4. Oktober 2001 die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung gemäß Artikel 234 EG vorgelegt:

1) Räumen Artikel 39 EG (früher Artikel 48 EG-Vetrag) und die Artikel 1 und 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft einem Mitgliedstaat die Möglichkeit ein, die Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers seiner Handelsschiffe den eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten? Wenn dies bejaht wird: Kann ein solcher Vorbehalt uneingeschränkt formuliert werden (für jede Art von Handelsschiffen), oder ist er nur in solchen Fällen rechtmäßig, in denen vorhersehbarer- und vernünftigerweise die tatsächliche Ausübung bestimmter staatlicher Funktionen durch die Kapitäne oder die Ersten Offiziere an Bord erforderlich sein kann?

2) Wenn die innerstaatlichen Vorschriften eines Mitgliedstaats von der Vorbehaltung dieser Stellen für seine eigenen Staatsangehörigen bestimmte Fälle der Handelsschiff fahrt (im Hinblick auf Faktoren wie die Bruttotonnage des Schiffes, die Ladung oder die Anzahl der Passagiere und die Merkmale der Fahrten) ausnehmen und den Zugang von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu diesen Stellen zulassen, darf dann dieser Zugang dem Gegenseitigkeitsvorbehalt unterstellt werden?

IV — Zur ersten Vorlagefrage

23 Wie den Ausführungen im Vorlagebeschluss zu entnehmen ist, möchte das vorlegende Gericht mit seiner ersten Frage im Grunde erfahren, ob die in Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 enthaltene grundsätzliche Öffnungsregelung einem Erfordernis des Gemeinschaftsrechts entspricht.

24 Der Gerichtshof ist im Rahmen von Artikel 234 EG weder zur Auslegung innerstaatlicher Rechts- oder Verwaltungsvorschriften noch zu Äußerungen über deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht befugt. Er kann indessen dem vorlegenden Gericht Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts geben, die es diesem ermöglichen, die ihm vorliegende Rechtsfrage zu beantworten. Dazu kann der Gerichtshof die Vorlagefrage gegebenenfalls entsprechend umformulieren.

25 Aufgrund der im Vorlagebeschluss enthaltenen Angaben empfiehlt es sich, die erste Vorlagefrage zusammenzufassen und umzuformulieren:

Sind Anikel 39 EG und die Artikel 1 und 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 so auszulegen, dass sie einem Mitgliedstaat das Recht einräumen, Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers wie solche, auf die sich Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 bezieht, den eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten?

A — Wesentliche Vorbringen der Beteiligten

26 In der vorliegenden Rechtssache haben die spanische, die deutsche, die französische, die griechische, die dänische, die italienische und die norwegische Regierung sowie die Kommission Stellungnahmen abgegeben.

27 Mit Ausnahme der norwegischen Regierung sind alle Beteiligten im Wesentlichen der Auffassung, dass es mit Artikel 39 EG vereinbar ist, die Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers in der Handelsmarine den eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten.

28 Sie stützen sich dabei in erster Linie auf die Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG und verweisen darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung — sowie nach der Mitteilung der Kommission — darunter diejenigen Stellen zu verstehen seien, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind und die deshalb ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzen würden, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen. Sie tragen vor, dass daher die Kapitäne der Handelsmarine (und die sie vertretenden Ersten Offiziere) aufgrund der besonderen hoheitlichen Befugnisse und Aufgaben, die mit ihrer Funktion verbunden seien, als Beschäftigte in der öffentlichen Verwaltung unter die Ausnahme des Artikels 39 Absatz 4 EG fielen.

29 Was im Einzelnen diese Befugnisse und Aufgaben betrifft, so weist die spanische Regierung darauf hin, dass die Stellung eines Kapitäns in der Handelsmarine durch eine doppelte Rechtsposition gekennzeichnet sei: Einerseits stehe dieser als leitender Angestellter in einem besonderen privatrechtlichen Arbeitsverhältnis zum Reeder. Als solcher stünden ihm auf dem als autonome Arbeitseinheit anzusehenden Schiff weitgehende unternehmerische Lei-tungs- und Vertretungsbefugnisse zu. Andererseits verweist die spanische Regierung auf eine Reihe von gesetzlichen Bestimmungen, wonach der Kapitän bestimmte Sicherheits- und Polizeifunktionen sowie notarielle und standesamtliche Aufgaben wahrzunehmen habe. Insofern nehme der Kapitän Amtshandlungen vor, die ihn den staatlichen Beamten gleichstellen, welche normalerweise mit diesen Aufgaben betraut seien (Polizei, Justiz, Standesamt usw.).

30 In diesem Sinne äußern sich auch die übrigen Beteiligten und legen dar, dass den Kapitänen in den meisten Mitgliedstaaten hoheitliche, insbesondere polizeiliche Befugnisse übertragen seien und ihnen im Unterschied zur übrigen Schiffsbesatzung eine besondere öffentliche Funktion zukomme. Sie begründen dies im Wesentlichen übereinstimmend mit den besonderen Erfordernissen der Seefahrt, welche sich aus dem erhöhten Gefahrenpotenzial auf Hoher See und vor allem aus der Tatsache ergebe, dass sich das Schiff fern des Zugriffs staatlicher Behörden befinden könne und daher, wie die griechische Regierung ausführt, als schwimmende Stadt eines Repräsentanten der öffentlichen Gewalt und des öffentlichen Interesses bzw., wie es die Kommission ausdrückt, einer öffentlichen Verwaltung an Bord in Person des Kapitäns bedürfe.

31 Für die norwegische Regierung sind dagegen die öffentlichen Befugnisse, die Schiffskapitänen traditionell eingeräumt werden, für die Anwendbarkeit der Ausnahme gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG zu begrenzt und inhaltlich zu wenig bedeutsam. Sie weist darauf hin, dass die Notwendigkeit, von solchen Befugnissen Gebrauch zu machen, aufgrund der heutigen technischen Möglichkeiten geringer sei als früher, als Schiffe meist viel länger auf See und Anweisungen nationaler Behörden viel schwieriger zu erhalten gewesen seien. Außerdem führen heutzutage weltweit mehr als die Hälfte der Schiffe unter Billigflaggen, und die Tatsache, dass weder die Besatzung noch der Kapitän dieser Schiffe die Nationalität des Flaggenstaats hätten, habe im Allgemeinen zu keinen besonderen Problemen geführt.

32 Dagegen bieten nach Ansicht der spanischen und der deutschenRegierung die modernen Kommunikationsmöglichkeiten keinen Ersatz für die physische Anwesenheit eines entscheidungsbefugten Vertreters der öffentlichen Gewalt.

33 Die Kommission begründet zudem die Zulässigkeit eines Staatsangehörigkeitsvorbehalts der Positionen des Kapitäns und des Ersten Offiziers mit den hoheitlichen Befugnissen, welche aufgrund des Seerechtsübereinkommens mit diesen Stellen verbunden seien. Nach diesem Übereinkommen sei nämlich jeder Staat dazu verpflichtet, seine — auf Hoher See ausschließliche — Hoheitsgewalt über jedes seine Flagge führende Schiff sowie dessen Kapitän, Offiziere und Besatzung auszuüben. Da die Schiffe die Staatszugehörigkeit des Staates besitzen würden, dessen Flagge sie führten, müsse zwischen dem Staat und dem Schiff eine echte Verbindung (genuine link) hergestellt werden. Aus diesen Gründen härten die Staaten den Kapitän und seine Vertretung mit umfangreichen Befugnissen beliehen, welche diese im Namen der Staaten ausübten.

34 Auch die deutsche und die spanische Regierung argumentieren mit den spezifischen völkerrechtlichen Verantwortungen, die dem Flaggenstaat insbesondere aufgrund des Seerechtsübereinkommens zukämen und welche die besondere Loyalität des Kapitäns erforderlich machten, die nur im Rahmen des Staatsangehörigkeitsbandes bestünde.

35 Mehrere Beteiligte äußern sich ferner dazu, ob die Stellen der Kapitäne, zumal es sich um Angestellte privater Reedereien handle, auch angesichts der Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen C-283/99 und C-114/97, wonach der Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung nicht die Beschäftigung im Dienst einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts umfasse, unter die Ausnahme von Artikel 39 Absatz 4 EG fielen.

36 Die Kommission vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass diese Rechtsprechung, selbst wenn der Gerichtshof damit eine generelle Festlegung treffen wollte, nicht unbedingt auf den besonderen Fall der Kapitäne übertragbar sei. Dieser Fall unterscheide sich nämlich von den bisher vom Gerichtshof entschiedenen Fällen in dem wesentlichen Punkt, dass das Schiff den Zugriffsmöglichkeiten der im engeren Sinne hoheitlichen Organe entrückt sein könne. Unter diesen Umständen könne es gerechtfertigt sein, einen Privaten, soweit ihm im Interesse der allgemeinen Belange des Staates entsprechende hoheitliche Befugnisse verliehen worden seien, auch ohne institutionelle Verbindung zur Verwaltung als Beschäftigten der öffentlichen Verwaltung anzusehen.

37 Diese Sichtweise vertreten im Wesentlichen auch die Regierungen Frankreichs, Dänemarks, Griechenlands und Deutschlands.

38 Die französische Regierung verweist diesbezüglich darauf, dass die Beschäftigten in den Sicherheitsdiensten, um die es in den genannten Rechtssachen gegangen sei, über keine hoheitlichen Befugnisse verfügten und ihre Tätigkeiten allein für ihren privaten Arbeitgeber und ergänzend zur Staatsgewalt ausgeübt hätten, während der Kapitän der Handelsmarine mit öffentlichen Funktionen ausgestattet sei und diese Aufgaben für den Staat und nicht für den Reeder ausübe.

39 Die griechische Regierung fügt hinzu, dass der Vertrag, auf dessen Grundlage ein Kapitän in der Handelsmarine beschäftigt werde, sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Elemente aufweise, zumal er zwar zwischen Kapitän und Reeder, jedoch unter Einbeziehung der staatlichen Behörden, zustande komme. Diese überprüften nämlich die Eignung des Kapitäns und trügen den Vertrag in das öffentliche Register ein. Würde es sich um ein rein privatrechtliches Verhältnis handeln und fungierte der Kapitän nicht als Hoheitsträger, müsste der Staat einen Beamten auf das Schiff entsenden, um die allgemeinen öffentlichen Interessen zu wahren.

40 Auch die deutsche Regierung betrachtet den Kapitän, obwohl er in der Regel kein Beschäftigter der öffentlichen Verwaltung sei, als beliehenes Organ der (mittelbaren) Staatsverwaltung. Dies entspreche auch dem funktionellen Verwaltungsbegriff, welcher der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes zugrunde liege.

41 Was sodann den Aspekt angeht, ob der Staatsangehörigkeitsvorbehalt nur in solchen Fällen rechtmäßig sei, in denen vorhersehbarer- und vernünftigerweise die tatsächliche Ausübung bestimmter staatlicher Funktionen durch die Kapitäne oder die Ersten Offiziere an Bord erforderlich sein kann, so schlägt die spanische Regierung vor, dies zu bejahen. Sie führt dazu aus, dass sie den grundsätzlich geltenden Staatsangehörigkeitsvorbehalt für spanische Kapitäne ausnahmsweise für die in Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets beschriebenen Fälle zurückgenommen habe, in denen die Wahrscheinlichkeit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse sehr gering sei. Die spanische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung betont, dass es sich bei den Schiffen, auf die sich diese Bestimmung beziehe, um kleinere Schiffe mit eingeschränktem Aktionsradius handle, die innerhalb des spanischen Hoheitsgebiets verkehrten, sodass die Vornahme hoheitlicher Akte leicht verschoben werden könne. Es seien dies Schiffe, die im Freizeitbereich und im Tourismus zum Einsatz kämen, wie beispielsweise für Exkursionen zwischen den Kanarischen Inseln oder den Balearen.

42 Die übrigen Beteiligten äußern sich dagegen überwiegend in dem Sinne, dass es, soweit Kapitäne in einem Mitgliedstaat mit hoheitlichen Befugnissen und der Wahrnehmung staatlicher Vertretungsaufgaben betraut seien, nicht auf Faktoren wie die Größe des Schiffes oder die Wahrscheinlichkeit der Ausübung dieser Funktionen ankommen könne. Die staatliche Vertretungsfunktion habe vielmehr einen permanenten Charakter, und bedeutend sei allein, dass der Kapitän über derartige Befugnisse und Aufgaben verfüge. Der Umstand, dass diese von marginaler Bedeutung seien bzw. das hoheitliche Gepräge der Stelle spiele keine Rolle.

43 Die Regierungen Spaniens, Frankreichs, Griechenlands und Italiens berufen sich schließlich subsidiär — bzw. im Falle der italienischen Regierung hauptsächlich — auf den Vorbehalt der Gründe der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Sicherheit gemäß Artikel 39 Absatz 3 EG.

44 Die spanische und die französische Regierung entnehmen diesen Ansatz der Antwort der Kommission auf die schriftliche Anfrage Nr. 2710/96 von Herrn Klaus Rehder bezüglich des spanischen Schiffsregisters.

45 Die Kommission widerspricht jedoch dieser Rechtfertigungsmöglichkeit im vorliegenden Fall. Sie komme, wie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes und der Richtlinie 64/221/EWG hervorgehe, ausschließlich für staatliche Maßnahmen in Bezug auf das persönliche Verhalten von Einzelpersonen in Betracht, und man könne sich daher nicht auf diese Bestimmung berufen, um einen ganzen Bereich oder einen Beruf vom Grundsatz der Freizügigkeit auszunehmen, mit der Begründung, der Kapitän habe an Bord die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu wahren.

B — Würdigung

46 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts handelt es sich bei den Kapitänen und Ersten Offizieren in der spanischen Handelsmarine um abhängig Beschäftigte der Reedereien. Der Zugang zu derartigen Stellen fällt daher grundsätzlich unter die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer.

47 Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer umfasst gemäß Artikel 39 Absatz 2 EG insbesondere auch ein Verbot der Ungleichbehandlung in Bezug auf den Zugang zur Beschäftigung. Ein Staatsangehörigkeitsvorbehalt bezüglich der Beschäftigung als Kapitän oder Erster Offizier auf einem Handelsschiff als offen diskriminierende Zugangsbeschränkung kann daher nur nach Maßgabe der Ausnahmeregelungen des Artikels 39 Absatz 3 oder Absatz 4 EG mit dem Grundsatz der Freizügigkeit und der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer vereinbar sein.

48 Gleiches gilt auch im Hinblick auf die in der Vorlagefrage erwähnten Artikel 1 und 4 der Verordnung Nr. 1612/68, da mit diesen Bestimmungen nur bestimmte Aspekte des bereits aus Artikel 39 EG folgenden Rechts auf den Zugang zur Beschäftigung verdeutlicht und durchgeführt werden.

49 Im Folgenden ist also zu untersuchen, ob ein Staatsangehörigkeitsvorbehalt für die Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers auf Schiffen der spanischen Handelsmarine auf der Grundlage der Ausnahmebestimmungen des Artikels 39 Absatz 3 oder Absatz 4 EG zulässig sein kann. Da Absatz 3 des Artikels 39 EG nur zur Anwendung kommen kann, soweit die Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gemäß Absatz 4 dieses Artikels nicht greift, werde ich zunächst auf die letztgenannte Bestimmung eingehen.

1. Zur Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG

50 Artikel 39 Absatz 4 EG nimmt die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung von der Anwendung der Regelungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer aus und eröffnet damit den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten den Zugang zu den in diesen Bereich fallenden Stellen zu verwehren.

51 Wie hier auch das Vorlagegericht ausgeführt hat, hatte der Gerichtshof bereits über die Zulässigkeit eines Staatsangehörigkeitserfordernisses in Bezug auf Stellen in der Seeschifffahrt, namentlich in der Handelsmarine, im Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu entscheiden.

52 Im Urteil Kommission/Belgien stellte der Gerichtshof das Vorliegen einer Vertragsverletzung insoweit fest, als bestimmte Arbeitsplätze in der Seeschifffahrt den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten wurden. Entsprechend dem Klageantrag der Kommission waren in diesem Verfahren jedoch gerade die Stellen des Ersten Offiziers und des Kapitäns nicht verfahrensgegenständlich und aus diesem Grund im Urteilstenor ausdrücklich ausgenommen.

53 In der Rechtssache Kommission/Griechenland hat der Gerichtshof ein allgemeines, für sämtliche Stellen (u. a.) im Bereich des Seeverkehrs bestehendes Staatsangehörigkeitserfordernis als nicht durch die Ausnahme des Artikels 39 Absatz 4 EG gedeckt angesehen.

54 Zur Begründung verwies der Gerichtshof darauf, dass Stellen (u. a.) im Bereich des Seeverkehrs im Allgemeinen von den spezifischen Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung weit entfernt [sind] ....

55 Damit hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Griechenland aber nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Stellen in diesem Bereich unter die Ausnahmebestimmung gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG fallen können.

56 Bevor ich näher auf die im vorliegenden Fall im Einzelnen aufgeworfenen Rechtsfragen eingehe, möchte ich überblicksmäßig die Eckpfeiler des Auslegungsansatzes des Gerichtshofes zu Artikel 39 Absatz 4 EG in Erinnerung rufen.

a) Zur Auslegung des Begriffes der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung nach der Rechtsprechung im Allgemeinen

57 Die jüngere Rechtsprechung und die Tatsache, dass es sich nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts und der spanischen Regierung bei dem Kapitän und dem Ersten Offizier auf Schiffen der spanischen Handelsmarine um Angestellte privater Reedereien handelt, hat unter den Beteiligten zu einer Wiederbelebung der weit zurückreichenden Diskussion geführt, ob der Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung in Artikel 39 Absatz 4 EG funktionell oder institutionell auszulegen sei.

58 Vorauszuschicken ist, dass der Begriff der öffentlichen Verwaltung, weil Artikel 39 Absatz 4 EG eine Ausnahme vom Grundprinzip der Freizügigkeit und der Nichtdiskriminierung der Arbeitnehmer darstellt, eng auszulegen ist.

59 Außerdem muss der Begriff der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Artikel 39 Absatz 4 EG in der gesamten Gemeinschaft eine einheitliche Auslegung und Anwendung erfahren, um zu verhindern, dass die praktische Wirksamkeit und die Bedeutung der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und über die Gleichbehandlung der Angehörigen aller Mitgliedstaaten durch Auslegungen des Begriffs der öffentlichen Verwaltung geschmälert werden, die allein aus dem nationalen Recht gewonnen werden und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts vereiteln würden.

60 Die Bestimmung dieses Begriffes darf nämlich, wie der Gerichtshof festgestellt hat, nicht völlig in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden.

61 Aus diesem Grunde ist beispielsweise nicht auf die Art der Rechtsverhältnisse zwischen dem Arbeitnehmer und der ihn beschäftigenden Verwaltung abzustellen, weil diesbezügliche rechtliche Qualifizierungen je nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften verschiedenen Inhalt haben [können] und deswegen für die Bedürfnisse des Gemeinschaftsrechts als Auslegungsmerkmal ungeeignet [sind].

62 Artikel 39 Absatz 4 EG ist jedenfalls funktionell in dem Sinne auszulegen, dass auf die Art der mit der Stelle verbundenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten abzustellen ist.

63 In den Anwendungsbereich von Artikel 39 Absatz 4 EG können nur Stellen fallen, die typisch für die spezifischen Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung sind.

64 Unter diesen Stellen sind nach ständiger Rechtsprechung diejenigen zu verstehen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind. Als derartige Tätigkeiten hat der Gerichtshof solche anerkannt, die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen.

65 Trotz des dargelegten funktionellen Auslegungsansatzes des Gerichtshofes fallen aber offenbar solche Stellen ungeachtet der mit ihnen verbundenen Aufgaben grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich der Ausnahme gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG heraus, die schon institutionell nicht der öffentlichen Verwaltung des Staates zuzuordnen sind.

66 Dies ist zumindest aus der jüngeren Rechtsprechung zu dieser Bestimmung abzuleiten, auf welche insbesondere die Kommission verwiesen hat. So hat der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache C-114/97 die Anwendbarkeit des Artikels 39 Absatz 4 EG — anders als im Zusammenhang mit der Ausnahmebestimmung des Artikels 45 EG — ohne Prüfung von Befugnissen und Aufgaben mit der bloßen Feststellung verneint, dass die privaten Sicherheitsunternehmen nicht zur öffentlichen Verwaltung gehören.

67 In seinem Urteil in der Rechtssache C-283/99 hat der Gerichtshof schließlich die Ausnahmebestimmung gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG ausdrücklich von den Vertragsbestimmungen über die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit abgegrenzt, die Ausnahmen für Tätigkeiten vorsehen, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, und festgestellt, dass der Begriff Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung' nicht die Beschäftigung im Dienst einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts, unabhängig von den Aufgaben, die der Beschäftigte zu erfüllen hat, umfasse.

68 Diese Aussage des Gerichtshofes ist klar und eindeutig. Fest steht, dass der Gerichtshof diese Wachleute allein unter Bezugnahme auf ihre Beschäftigung im Dienst einer Person des Privatrechts vom Anwendungsbereich des Artikels 39 Absatz 4 EG ausgeschlossen hat.

69 Dieser im Grunde an die organisatorische bzw. institutionelle Zuordenbarkeit anknüpfende Ansatz steht außerdem nicht unbedingt im Widerspruch zur vorangegangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes.

70 Dieser vorangegangenen Rechtsprechung lässt sich nämlich entnehmen, dass mit dem funktionellen Kriterium verhindert werden soll, dass Stellen, die zwar dem Staat oder anderen öffentlichrechtlichen Einrichtungen zuzuordnen sind, jedoch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung im eigentlichen Sinne gehören, unter die Ausnahme in Artikel 39 Absatz 4 EG fallen. Dies vor dem Hintergrund, dass die Träger hoheitlicher Befugnisse in den einzelnen Mitgliedstaaten wirtschaftliche und soziale Aufgaben übernommen haben oder in Bereichen tätig werden, die nicht den typischen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zugerechnet werden können.

71 Der Gerichtshof hat somit vor dem Urteil in der Rechtssache C-283/99 eine rein institutionelle Auslegung nur in dem Sinne abgelehnt, dass die in Artikel 39 Absatz 4 EG vorgesehene Ausnahme sämtliche Stellen, die eine (bloß) organisatorische Zugehörigkeit zu staatlichen Einrichtungen aufweisen, erfassen würde.

72 Die beiden Kriterien der institutionellen und der funktionellen Zuordenbarkeit zur öffentlichen Verwaltung schließen einander insoferne nicht aus, sondern ergänzen einander vielmehr zu einem engen Auslegungsansatz, wie er für eine Ausnahmebestimmung vom Grundsatz der Freizügigkeit und der Nichtdiskriminierung der Arbeitnehmer wie Artikel 39 Absatz 4 EG zu fordern ist. Die Anwendbarkeit dieser Ausnahmebestimmung ist daher jeweils unter institutionellen und funktionellen Gesichtspunkten zu prüfen.

b) Zu den im vorliegenden Fall aufgeworfenen Rechtsfragen im Besonderen

73 Obwohl also nach der Rechtsprechung davon auszugehen ist, dass eine Beschäftigung im Dienst einer Person des Privatrechts grundsätzlich nicht für die Ausnahme gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG in Betracht kommt, haben mehrere Beteiligte meines Erachtens zu Recht argumentiert, dass sich die Situation des Dienstes auf Schiffen auf eine Weise von jener gewöhnlicher Stellen auf dem Festland unterscheidet, die die Übertragbarkeit eines rein institutionellen Ansatzes auf Kapitäne in Frage stellen kann.

74 Die hier relevante Besonderheit liegt dabei nicht so sehr in der erhöhten Gefahr, die mit der Seefahrt verbunden sein mag, sondern in der Tatsache, dass sich Schiffe außerhalb des Hoheitsgebiets des Flaggenstaats bewegen können, also fern des Zugriffs der staatlichen Behörden, durch die der Flaggenstaat seine Hoheitsgewalt ausübt.

75 Wie sich u. a. aus Artikel 94 des Seerechtsübereinkommens ergibt, stehen Schiffe gleichwohl jederzeit auch außerhalb des Hoheitsgebiets des Flaggenstaats unter dessen Hoheitsgewalt und Kontrolle.

76 Man könnte Schiffe insoweit als schwimmende Bestandteile des Hoheitsbereichs des Flaggenstaats ansehen.

77 In Bezug auf diese Teile kann sich die Staatsgewalt realistischerweise nur über die vorhandene Schiffsbesatzung organisieren. Das heißt, dass sich der Flaggenstaat, wenn er von der ihm unbenommenen staatlichen Organisationsgewalt Gebrauch machen und einen Vertreter der öffentlichen Gewalt an Bord haben will, sich von vornherein nur an Bord befindlicher Instanzen wie des Kapitäns oder des Ersten Offiziers bedienen kann.

78 Unter diesen Umständen hielte ich es nicht für sachgerecht, eine Zugehörigkeit zur öffentlichen Verwaltung einer Kapitänsstelle auf Schiffen generell bereits aufgrund dessen auszuschließen, dass diese Stelle formal in keinem Beschäftigungsverhältnis zum Staat, sondern zu einem privaten Unternehmen zu sehen ist.

79 Als Zwischenergebnis möchte ich daher festhalten, dass die Anwendbarkeit des Artikels 39 Absatz 4 EG im Falle von Schiffskapitänen und ihren Vertretern grundsätzlich nicht schon dadurch ausgeschlossen wird, dass diese Beschäftigte natürlicher oder juristischer Personen des Privatrechts sind.

80 Was allerdings die in der vorliegenden Rechtssache fraglichen Stellen betrifft, so handelt es sich nach den Angaben des vorlegenden Gerichts und der spanischen Regierung bei den Schiffen der spanischen Handelsmarine, auf die sich die im Ausgangsverfahren streitige Regelung des Artikels 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 bezieht, um solche, die nur innerhalb der Hoheitsgewässer des Flaggenstaats bzw. zwischen Häfen oder Gebieten verkehren, über die der Flaggenstaat Jurisdiktion ausübt.

81 Daher ist anzumerken, dass die Prämisse, auf die die vorangegangenen Erwägungen zur Anwendbarkeit des Artikels 39 Absatz 4 EG aufbauen, nämlich die Entrücktheit des Schiffes vom staatlichen Hoheitsgebiet und vom Zugriff der allgemeinen staatlichen Behörden, somit allem Anschein nach in Bezug auf Stellen der fraglichen Art nicht gegeben ist.

82 Sodann ist aber auch darauf einzugehen, ob Stellen mit den Merkmalen, wie sie den Gegenstand der ersten Vorlagefrage bilden, unter funktionellen Gesichtspunkten, also nach Art der mit diesen Stellen verbundenen Aufgaben, unter den Begriff der öffentlichen Verwaltung nach Artikel 39 Absatz 4 EG fallen.

83 Zweifellos stellt die Tätigkeit eines Kapitäns oder Ersten Offiziers von Schiffen der Handelsmarine, was die (unternehmerische und technische) Führung des Schiffes als solche betrifft, inhaltlich keine Verwaltungstätigkeit dar, es wurde aber vorgebracht, dass mit diesen Stellen auch staatliche Vertretungsfunktionen verbunden wären.

84 Ob die Tätigkeit des Kapitäns mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung verbunden ist, ist, wie oben angeführt, nach der Rechtsprechung anhand der Kriterien Ausübung hoheitlicher Befugnisse und Wahrung der allgemeinen Belange des Staates zu beurteilen, zu deren näherer Bedeutung sich der Gerichtshof bislang jedoch nicht geäußert hat.

85 Dies ist nicht unproblematisch, weil diese Begriffe aufgrund der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung des Artikels 39 Absatz 4 EG auch nicht allein aus der jeweiligen Perspektive des nationalen Rechts verstanden werden dürfen.

86 Jedenfalls darf man aber annehmen, dass es sich bei den hoheitlichen Befugnissen um solche handeln muss, die über jene Befugnisse hinausgehen, wie sie jedermann zustehen, nämlich insbesondere — als Ausdruck des Kernbereichs staatlicher Herrschaftsmacht — um Befugnisse zur Ausübung von Zwangsgewalt.

87 Daneben bezieht sich der Gerichtshof immer auch auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates. Da der Gerichtshof die Kriterien der Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und der Wahrung der allgemeinen Belange des Staates — in der Regel — durch das Wort und verbindet und eine restriktive Auslegung des Begriffes der öffentlichen Verwaltung geboten ist, wurde des Weiteren bereits verschiedentlich darauf hingewiesen, dass beide Voraussetzungen grundsätzlich nebeneinander erfüllt sein müssen.

88 Was nun die mit den Stellen eines Kapitäns und eines Ersten Offiziers der spanischen Handelsmarine verbundenen Befugnisse betrifft, so möchte ich zunächst festhalten, dass die Pflichten der Kapitäne zur Einhaltung und Umsetzung öffentlichrechtlicher, völkerrechtlicher oder gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen oder Auflagen, wie sie insbesondere die deutsche Regierung im Bereich der Sicherheit der Seefahrt und des Umweltschutzes genannt hat, nicht mit hoheitlichen Befugnissen gleichzusetzen sind.

89 Sodann ist festzustellen, dass nach den Angaben des vorlegenden Gerichts und der Beteiligten dem Kapitän und dem Ersten Offizier in der spanischen Handelsmarine grundsätzlich Zwangsbefugnisse gegenüber allen auf seinem Schiff befindlichen Personen eingeräumt sind, zu deren Durchsetzung er auch Strafen auferlegen kann. Es handelt sich dabei wohl um mehr als um einen bloßen Beitrag zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, zu dem jeder verpflichtet oder berechtigt sein kann.

90 Darüber hinaus ist festzustellen, dass nach den spanischen Vorschriften für Kapitäne und die sie vertretenden Offiziere in der Handelsmarine Befugnisse im Bereich des Personenstandswesens und im notariellen Bereich vorgesehen sind, die im allgemeinen staatlichen Interesse liegen und sich nicht nur aus den Notwendigkeiten der Schiffsführung erklären.

91 Insgesamt würde ich daher nicht in Abrede stellen, dass es sich bei diesen nach spanischem Recht vorgesehenen Funktionen und Befugnissen um hoheitliche Befugnisse und Aufgaben der allgemeinen staatlichen Interessenwahrung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes handelt.

92 Aber ich möchte gleichzeitig der Auffassung der Kommission und anderer Beteiligter widersprechen, wonach die bloße Tatsache, dass derartige Befugnisse und Aufgaben nach dem nationalen Recht des betreffenden Mitgliedstaats vorgesehen sind, automatisch genügen soll, um eine Tätigkeit als verwaltungstypisch zu qualifizieren.

93 Geboten ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung, die auf die tatsächlich mit der Stelle verbundenen Aufgaben abstellt.

94 Aufgrund der den Mitgliedstaaten unstreitig zustehenden Befugnis, ihre Verwaltungen nach ihren jeweiligen Vorstellungen auszugestalten und Stellen mit hoheitlichen Befugnissen auszustatten, bestünde sonst die Gefahr, dass das Bestehen von solchen Befugnissen, die in der Praxis keine Rolle spielen bzw. keine praktische Bedeutung (mehr) haben, Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach sich ziehen könnte. So könnten unter Umständen je nach Mitgliedstaat unterschiedliche Tätigkeitsbereiche Arbeitnehmern vorenthalten werden, was im Ergebnis mit der geforderten engen und einheitlichen Anwendung der Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung nicht vereinbar scheint.

95 Hält man sich also vor Augen, dass es sich bei Artikel 39 Absatz 4 EG um eine Ausnahme vom Grundsatz der Freizügigkeit handelt, deren Tragweite auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken ist, so erscheint es mir mit einer sachgerechten Anwendung dieser Ausnahme unvereinbar, dass eine Beschäftigung bereits aufgrund der üblicherweise für sie vorgesehenen hoheitlichen Befugnisse und Aufgaben als Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung vom Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen sein sollte.

96 Den Angaben des Vorlagegerichts und der spanischen Regierung ist zu entnehmen, dass es sich bei jenen Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers in der spanischen Handelsmarine, die den Gegenstand der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung bilden, um solche handelt, bei denen die Ausübung staatlicher Vertretungsfunktionen in der Praxis eine sehr geringe bis gar keine Rolle spielt.

97 Bei Gesamtbetrachtung der tatsächlich mit den Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers der spanischen Handelsmarine, die Gegenstand des Artikels 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 sind, verbundenen Befugnisse und Aufgaben komme ich daher zum Ergebnis, dass derartige Stellen die sehr engen Voraussetzungen zur Anwendbarkeit der Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG nicht erfüllen.

2. Zur Rechtfertigung des Staatsangehörigkeitsvorbehalts auf der Grundlage des Artikels 39 Absatz 3 EG

98 Was die Ausnahmebestimmung des Artikels 39 Absatz 3 EG betrifft, so ist der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu entnehmen, dass sich ein so allgemeiner Ausschluss vom Zugang zu bestimmten beruflichen Tätigkeiten wie ein Staatsangehörigkeitserfordernis — hier für Kapitäne und Erste Offiziere der Handelsmarine — nicht aus den Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit im Sinne dieses Artikels rechtfertigen lässt, und zwar auch dann nicht, wenn sich dieses Erfordernis nur auf bestimmte Kategorien dieser Stellen bezieht.

99 Das Recht der Mitgliedstaaten, die Freizügigkeit von Personen aus diesen Gründen einzuschränken, bezweckt nämlich nicht, bestimmte Wirtschartsbereiche bzw. berufliche Tätigkeiten von der Anwendung dieses Grundsatzes auszunehmen.

100 Aus Artikel 39 Absatz 3 EG lässt sich also weder die Zulässigkeit eines generellen noch jene eines partiellen Staatsangehörigkeitsvorbehalts für Stellen wie jene des Kapitäns und des Ersten Offiziers in der spanischen Handelsmarine ableiten.

101 Auf die erste Vorlagefrage ist nach alledem zu antworten, dass Artikel 39 EG und die Artikel 1 und 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft so auszulegen sind, dass sie einem Mitgliedstaat nicht das Recht einräumen, Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers von Handelsschiffen wie solche, auf die sich Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 bezieht, den eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten.

V — Zur zweiten Vorlagefrage

A — Wesentliche Vorbringen der Beteiligten

102 Unter den Beteiligten herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass die Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Artikels 39 Absatz 4 EG zwar berechtigt seien, die fraglichen Stellen ihren eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten, dass sie aber auch ganz oder teilweise auf diesen Vorbehalt verzichten könnten. Darüber aber, ob im Falle eines Verzichts bzw. einer vollständigen oder teilweisen Öffnung des Zugangs zu diesen Stellen bestimmte gemeinschaftsrechtliche Vorgaben zu beachten seien, die etwa einem Gegenseitigkeitserfordernis entgegenstehen könnten, gehen die Meinungen auseinander.

103 Für die spanische Regierung handelt es sich bei dem Staatsangehörigkeitsvorbehalt um ein Recht, das die Mitgliedstaaten in Anspruch nehmen oder aber nach ihren Bedingungen einschränken könnten. Auch nach Auffassung der griechischen und der dänischen Regierung ist die zweite Frage mit der Bejahung des unbeschränkten Staatsangehörigkeitsvorbehalts in diesem Sinne beantwortet.

104 Unter Hinweis auf das Urteil in der Rechtssache C-149/79 führt die französische Regierung aus, dass Stellen im Anwendungsbereich des Artikels 39 Absatz 4 EG in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fielen und es diesen daher freistehe, diese Stellen für andere Staatsangehörige unter Bedingungen wie einem Gegenseitigkeitserfordernis zugänglich zu machen.

105 Die Kommission vertritt dagegen die Auffassung, dass im Falle einer teilweisen Öffnung gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprochen werden müsse. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes führt sie aus, dass das Gegenseitigkeitserfordernis im Rahmen des Zugangs zu den fraglichen Stellen dem Grundsatz der Gleichbehandlung daher zuwiderlaufe.

106 Die norwegische Regierung führt unter Bezugnahme auf das Urteil in der Rechtssache 152/73 aus, dass bereits die Tatsache der Aufnahme Staatsangehöriger anderer Mitgliedstaaten zeige, dass die Interessen, die die Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung rechtfertigen, nicht in Frage stünden. Die französische Regierung hält dem entgegen, dass es im Unterschied zu jener Rechtssache vorliegend nicht um die Arbeitsbedingungen, sondern um den Zugang zur Beschäftigung als solchen gehe.

B — Würdigung

107 Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob es mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Artikel 39 EG vereinbar ist, den Zugang von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten zu Stellen wie jenen des Kapitäns und des Ersten Offiziers, auf die sich Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 bezieht, einem Gegenseitigkeitsvorbehalt zu unterstellen.

108 Wie ich im Rahmen der ersten Vorlagefrage bereits festgestellt habe, fallen Stellen wie jene, auf die sich Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 bezieht, nicht unter die Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG, sodass ein Mitgliedstaat gemäß Artikel 39 EG verpflichtet ist, den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten einen diskriminierungsfreien Zugang zu solchen Stellen zu gewähren.

109 Dass dieser Zugang keinem Gegenseitigkeitsvorbehalt unterstellt werden darf, ergibt sich klar aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes. Nach dieser kann nämlich die Erfüllung der Verpflichtungen, die der EG-Vertrag und das abgeleitete Recht den Mitgliedstaaten auferlegen, nicht an eine Bedingung der Gegenseitigkeit geknüpft werden.

110 Auf die zweite Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass der Zugang zu Stellen wie jenen, um die es vorliegend geht, keinem Gegenseitigkeitsvorbehalt unterstellt werden darf.

VI — Ergebnis

111 Nach alledem wird dem Gerichtshof vorgeschlagen, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:

1. Artikel 39 EG und die Artikel 1 und 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft sind so auszulegen, dass diese einem Mitgliedstaat nicht das Recht einräumen, Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers von Handelsschiffen wie solche, auf die sich Artikel 8 Absatz 3 des Königlichen Dekrets 2062/1999 bezieht, den eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten.

2. Der Zugang zu solchen Stellen für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten darf keinem Gegenseitigkeitsvorbehalt unterstellt werden.