Europäischer Gerichtshof Beschluss vom 05.08.1983 – C-118/83

In der Rechtssache 118/83 R

1. CMC Cooperativa muratori e cementisti, Ravenna (Italien),

2. CRC Cooperativa reggiana costruzioni, Reggio Emilia (Italien),

3. CMB Cooperativa muratori e braccianti, Capri, Modena (Italien),

vertreten durch Rechtsanwalt Professor Giorgio Bernini, Bologna, und Stanley A. Crossick, Solicitor beim Supreme Court of England and Wales, Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Ernest Arendt, 34 B, rue Philippe-II, Luxemburg,

Antragstellerinnen,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihren Rechtsberater Anthony McClellan als Bevollmächtigten, Beistand: Rechtsanwalt Daniel Jacob, Brüssel, Zustellungsbevollmächtigter: Oreste Montako, Mitglied des Juristischen Dienstes der Kommission, Jean-Monnet-Gebäude, Luxemburg-Kirchberg,

Antragsgegnerin,

wegen Aussetzung der Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens für die Verwirklichung des von der provisorischen Militärregierung des sozialistischen Äthiopiens vorgelegten und vom Europäischen Entwicklungsfonds finanzierten Amarti-Wasserableitungsvorhabens

erläßt

der Präsident der Zweiten Kammer, in Vertretung des Präsidenten des Gerichtshofes gemäß Artikel 85 Absatz 2 und Artikel 11 der Verfahrensordnung,

folgenden

1. Mit Klageschrift, die am 28. Juni 1983 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, haben die Cooperativa muratori e cementisti, Ravenna, Italien, die Cooperativa reggiana costruzioni, Reggio Emilia, Italien, und die Cooperativa muratori e braccianti, Capri, Modena, Italien, die in einem Konsortium zusammengeschlossen sind (im weiteren: das italienische Konsortium), gemäß den Artikeln 173, 175, 177 und 215 Absatz 2 eine Klage eingereicht, mit der sie in erster Linie die Nichtigerklärung einer Entscheidung der Kommission beantragen, durch die sie von der Auftragsvergabe für Bauarbeiten eines Wasserkraftwerkes in Äthiopien, des Amarti-Wasserableitungsvorhabens, ausgeschlossen wurden; diese Arbeiten sollten im Rahmen der Bestimmungen über finanzielle und technische Zusammenarbeit des zweiten AKP—EWG-Abkommens, unterzeichnet am 31. Oktober 1979 in Lome und genehmigt durch die Verordnung Nr. 3225/80 des Rates vom 25. November 1980 (ABl. L 347, S. 1, im weiteren: das Abkommen), durchgeführt und vom Europäischen Entwicklungsfonds finanziert werden. Hilfsweise beantragen sie, festzustellen, daß die Kommission rechtswidrig untätig geblieben ist, falls sich herausstellt, daß sie die ihr im Ramen des in den genannten Bestimmungen des Abkommens geregelten Ausschreibungsverfahrens zustehenden Befugnisse nicht ausgeübt hat. Falls sich ergeben sollte, daß ihr Ausschluß nicht wieder rückgängig zu machen ist, beantragen sie Ersatz des ihnen durch ihren Ausschluß entstandenen Schadens.

2. Aus den Akten ergibt sich, daß die äthiopische Regierung im Dezember 1981 über die Ethiopian electric light and power authority (EELPA) als Auftraggeber eine Ausschreibung für Bauarbeiten zur Umleitung des Amarti-Flus- ses, mit denen der Fluß auf dem zentralen Plateau etwa 190 km nordwestlich von Addis Abeba in das vorhandene Bekken von Finchaa geleitet werden sollte, durchführte. Die Ausschreibung wurde unter Nr. 1824 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. S 132/3 vom 14. Juli 1982, veröffentlicht. Die Arbeiten werden vom Europäischen Entwicklungsfonds der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft finanziert.

3. Nach den Ausschreibungsbedingungen mußten die Bieter ihre technische Erfahrung und ihre Eignung für die Ausführung der Arbeiten nachweisen, wobei das wichtigste Kriterium war, daß sie in den letzten Jahren erfolgreich als Hauptvertragspartei ein oder mehrere Projekte durchgeführt hatten, die ähnliche und mindestens ebenso umfangreiche Arbeiten umfaßten, wie sie in dem Vorhaben beschrieben waren (Klausel IT-1, 4 Absatz lc). Die Bieter mußten außerdem ihre gegenwärtige finanzielle Situation darlegen (Klausel IT-1, 4 Absatz ld).

4. Die Qualifikationen der Bieter sollten von einem vom Auftraggeber ernannten Ausschuß für die Auftragsvergabe geprüft werden; dieser Ausschuß bestand unter anderem aus dem EWG-Beauftragten in Addis Abeba und einem beratenden Ingenieur (Klausel IT-1, 4 Absatz 3).

5. Hinsichtlich der Auftragsvergabe ist in den Ausschreibungsbedingungen erläutert, daß der Auftraggeber sich nicht zur Vergabe an den Bieter mit dem niedrigsten Angebot verpflichtet, sondern sorgfältig alle in dem Angebot und seinen Anhängen enthaltenen Angaben prüft. Es wird hinzugefügt, daß der ausgewählte Bieter von der Annahme seines Angebots informiert und aufgefordert wird, einen zur Vertragsunterzeichnung bevollmächtigten Vertreter nach Addis Abeba zu entsenden (Klausel IT-11).

6. Der Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote wurde auf den 5. November 1982 festgesetzt (siehe die im Amtsblatt C 193/3 vom 6. 10. 1982 veröffentlichte Berichtigung der Ausschreibung). Die EELPA erhielt drei Angebote, und zwar von dem italienischen Konsortium, von der Rush & Tompkins BV, einer Gesellschaft niederländischen Rechts, und von der Boskalis Westmin-ster-Baresel, einer Gesellschaft englischen Rechts.

7. Es ist zu bemerken, daß das Angebot der Rush & Tompkins BV nur in Form eines Fernschreibens erfolgte, da die Übersendung der Unterlagen nach Addis Abeba durch vom Willen des Bieters unabhängige Übermittlungsschwierigkeiten verzögert worden war. Es scheint, daß die äthiopischen Behörden diese Umstände als Fall höherer Gewalt anerkannten und daß sie das Angebot als fristgemäß eingegangen ansahen.

8. Bei der Angebotseröffnung am 8. November 1982 wurden die Preise wie folgt in Millionen ECU festgestellt:

1. Rush & Tompkins BV:24,32. Italienisches Konsortium:26,73. Boskalis Westminster-Baresel:28,2

9. Aus den von den Antragstellerinnen mitgeteilten Informationen ergibt sich, daß der Auftraggeber zunächst annahm, daß der Niedrigstbieter, die Rush & Tompkins BV, nicht die in den Ausschreibungsbedingungen geforderten technischen und finanziellen Qualifikationen erfüllte; er hielt folglich das Angebot des italienischen Konsortiums, dessen Qualifikationen zu keiner Zeit bestritten wurden, für das günstigste. Die Antragstellerinnen tragen vor, dies sei die einstimmige Schlußfolgerung des in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehenen Ausschusses für die Auftragsvergabe auf einer Sitzung in Addis Abeba am 24. Februar 1983 gewesen, an der der Beauftragte der Kommission teilgenommen habe.

10. Jedenfalls übersandte die EELPA dem italienischen Konsortium am 3. März 1983 ein Fernschreiben folgenden Inhalts, dessen Echtheit nicht bestritten wird :

Sie werden hiermit aufgefordert, zur Besprechung des Vertrags über das oben genannte Vorhaben an unseren Hauptsitz in Addis Abeba, Äthiopien, zu kommen. Der Beginn der Verhandlungen ist auf den 14. März 1983 an unserem Hauptsitz in Addis Abeba festgesetzt.

Bei erfolgreichem Abschluß der Verhandlungen werden die Behörden einen Vertrag mit Ihrem Konsortium schließen. Ihre Vertreter sollten also bevollmächtigt sein, einen Vertrag im Namen des Konsortiums zu schließen.

11. Als die Vertreter des Konsortiums sich am angegebenen Tag am Hauptsitz der EELPA in Addis Abeba einfanden, wurden sie nicht empfangen. Am folgenden Tag, dem 15. März 1983, wurde ihnen mitgeteilt, daß die Verhandlungen nicht stattfinden könnten, da die Kommission angeordnet habe, daß Verhandlungen mit der Rush & Tompkins BV aufgenommen würden.

12. Nachdem die Antragstellerinnen vergeblich versucht hatten, Informationen von der Kommission zu erlangen, erhielten sie schließlich ein Fernschreiben der EELPA vom 25. April 1983, dessen Echtheit ebenfalls nicht bestritten wird und das folgendermaßen lautet:

Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, daß wir aus Gründen, die sich unserer Kenntnis und unserem Einfluß entziehen, nicht in der Lage sind, die vorgesehenen Verhandlungen mit ihrem Konsortium aufzunehmen. Wir sind nunmehr gezwungen, Verhandlungen mit der Rush & Tompkins BV, Niederlande, zu führen, strikt in Anwendung der von der Kommission allein getroffenen Entscheidung. Diese Entscheidung wurde getroffen trotz unserer ernsthaften Bedenken und unserer abweichenden Meinung hinsichtlich der finanziellen und technischen Ungeeignetheit des Bieters, eine Tatsache, die, wie sich aus dem unten zitierten, kürzlich den Behörden übersandten Fernschreiben ergibt, nicht nur der Ausschuß für die Auftragsvergabe für dieses Vorhaben, sondern auch der beratende Ingenieur weiterhin für erwiesen halten.

Zitat. Wir erlauben uns, darauf hinzuweisen ..., daß der Erhalt zusätzlicher Informationen über die Erfahrung der Gruppe Rush & Tompkins PLC nach Abschluß unseres Berichtes über das Vorhaben eine neue Situation geschaffen hat, die es erfordert, Entscheidungen zu treffen, die unserer Ansicht nach außerhalb unserer Zuständigkeit liegen.

Wir benutzen diese Gelegenheit, um an unseren Standpunkt zu erinnern:

Der Niedrigstbieter, die Rush & Tompkins BV, wird für ungeeignet gehalten;

die Gruppe Rush & Tompkins PLC hingegen wird für geeignet gehalten, ist aber nicht Bieter;

unserer Auffassung nach verstößt es gegen die normalen Regeln für öffentliche Ausschreibungen, mit der Gruppe Rush & Tompkins PLC zu verhandeln, und nur der Kunde kann entscheiden, ob solche Verhandlungen zu führen sind. Sollte nicht dahin gehend entschieden werden, so muß mit dem italienischen Konsortium mit dem Ziel der Auftragsvergabe an diesen Bieter verhandelt werden.

Zitatende.

Auf jeden Fall bedauern wir zutiefst die Ihnen entstandenen Unannehmlichkeiten und die peinliche Lage, in die wir in diesem Zusammenhang gebracht wurden. Wir hoffen, Sie verstehen unsere Situation unter diesen unglücklichen Umständen, auf die wir keinen Einfluß haben.

Wir möchten Sie schließlich darauf hinweisen, daß das Konsortium, falls die Verhandlungen mit der Rush & Tompkins BV scheitern sollten, weiterhin als qualifizierter und potentieller Bieter angesehen wird, mit dem wir hoffen, einen Vertrag schließen zu können.

13. Nachdem die Antragstellerinnen sich wiederholt vergeblich an die Kommission gewandt hatten, um eine Änderung der Haltung der zuständigen Behörde zu erreichen oder zumindest Informationen über die Gründe für die geänderte Haltung zu erhalten, haben sie am 24. Juni 1983 eine Klage erhoben, mit der sie die Nichtigerklärung jeder Rechtshandlung oder jeder Maßnahme der Kommission beantragen, durch die ihnen die Rechtstellung des qualifizierten Niedrigstbieters aberkannt wurde. Hilfsweise beantragen sie, festzustellen, daß die Kommission es unterlassen hat, Maßnahmen zu treffen, um ihnen die Fortsetzung der Verhandlungen, deren Aufnahme ihnen angekündigt worden war, zu ermöglichen. Schließlich beantragen sie in jedem Fall Ersatz des Schadens, der ihnen durch die Rechtshandlungen, Maßnahmen oder Unterlassungen der Kommission entstanden ist.

14. Mit am 14. Juli 1983 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangenem Schriftsatz haben die Antragstellerinnen gemäß den Artikeln 185 und 186 EWG-Vertrag und Artikel 83 der Verfahrensordnung einen Antrag gestellt, mit dem sie den Erlaß einstweiliger Anordnung begehren, die folgendermaßen beschrieben werden können:

a) Aussetzung der Entscheidung der Kommission, durch die den Antragstellerinnen die Rechtsstellung des Niedrigstbieters aberkannt wurde;

b) Anordnung gegenüber der Kommission, gemäß dem Abkommen zu handeln und insbesondere alle nach dessen Artikeln 121 und 123 notwendigen Maßnahmen zu treffen, um den am 24. Februar 1983 vom Ausschuß für die Auftragsvergabe in Addis Abeba gefaßten Beschluß durchzuführen;

c) Anordnung gegenüber der Kommission, dafür zu sorgen, daß kein Vertrag mit der Gesellschaft Rush & Tompkins BV geschlossen wird und daß die Arbeiten von dieser Gesellschaft nicht vor der Entscheidung des Gerichtshofes in der Hauptsache in Angriff genommen werden;

d) falls mit der Gesellschaft Rush & Tompkins BV schon ein Vertrag geschlossen ist, Aussetzung jeder Rechtswirkung dieses Vertrags, bis zur Entscheidung des Gerichtshofes über die Klage.

15. Am 27. Juli 1983 hat die Kommission ihre schriftliche Erklärungen eingereicht, und die Parteien haben am 29. Juli 1983 in Anwesenheit des Generalanwalts mündlich verhandelt.

16. Aus den schriftlichen und mündlichen Ausführungen der Kommission ergibt sich, daß der Ausschuß des Europäischen Entwicklungsfonds seine zustimmende Stellungnahme für das Finanzierungsvorhaben am 22. Februar 1983 abgab und daß die endgültige Entscheidung über die Finanzierung von der Kommission am 7. März 1983 getroffen wurde. Die Auswahlentscheidung der nationalen Behörde, deren Datum nicht angegeben wird, wurde von dem von der Kommission bestimmten Hauptanweisungsbefugten am 10. Juni 1983 genehmigt. Der Vertrag zwischen der nationalen Behörde und der Rush & Tompkins BV wurde am 6. Juli 1983 in Addis Abeba unterzeichnet und vom örtlichen Beauftragten der Kommission am gleichen Tag beglaubigt.

17. Die Kommission macht einleitend die Unzuständigkeit des Gerichtshofes geltend. Entsprechend dem in dem Abkommen geregelten System der finanziellen und technischen Zusammenarbeit sei der AKP-Staat, im vorliegenden Fall Äthiopien, für die Vorbereitung, die Aushandlung und den Abschluß der Verträge verantwortlich. Die Mitwirkung der Kommission bei der Durchführung von Vorhaben des Fonds habe nur rein internen Charakter in den Beziehungen zu dem betreffenden AKP-Staat. Gemäß dem Abkommen seien Streitigkeiten zwischen einem AKP-Staat und einem Bieter im Wege der Schiedsgerichtsbarkeit zu entscheiden und damit der Rechtsprechung des Gerichtshofes entzogen. Die Kommission verweist hierzu auf Artikel 132 Absatz 1 des Abkommens und auf die gemeinsame Erklärung in Anhang XIII dieses Abkommens.

18. Hinsichtlich der von den Antragstellerinnen beantragten einstweiligen Anordnungen bestreitet die Kommission sowohl die Dringlichkeit als auch die Notwendigkeit im Sinne von Artikel 83 der Verfahrensordnung.

19 Da die mit dem vorliegenden Antrag aufgeworfenen Probleme in jeder Hinsicht neu sind, ist zunächst der rechtliche Rahmen, in dem sie sich stellen, zu umreißen. Im Lichte dieser Bestimmungen wird die Zuständigkeitsfrage als notwendige Vorfrage für die Beurteilung der in Artikel 83 Absatz 2 der Verfahrensordnung genannten Voraussetzungen geprüft werden.

Zum rechtlichen Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits

20 Die Verwirklichung des Vorhabens, das zu dem vorliegenden Rechtsstreit geführt hat, ist im Rahmen der Bestimmungen über die finanzielle und technische Zusammenarbeit zu sehen, die Gegenstand des Titels VII (Artikel 91-154) des zweiten AKP—EWG-Abkommens ist. Dieses Abkommen wurde von der Gemeinschaft ordnungsgemäß abgeschlossen und ist damit als Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung anzusehen, wie der Gerichtshof hinsichtlich eines unter ähnlichen Voraussetzungen abgeschlossenen Abkommens in seinem Urteil vom 30. April 1974 in der Rechtssache 181/73 (Haegeman gegen Königreich Belgien, Slg. S. 499) entschieden hat.

21 Gemäß Artikel 95 des Abkommens wird die Finanzierung der unter Titel VII fallenden Maßnahmen vom Europäischen Entwicklungsfonds übernommen, dessen Verwaltung der Kommission obliegt.

22 Gemäß Artikel 108 [werden] die von der Gemeinschaft finanzierten Maßnahmen ... von den AKP-Staaten und der Gemeinschaft als gleichgestellte Partner in enger Zusammenarbeit durchgeführt. Im gleichen Artikel sind die Verantwortlichkeiten für die Durchführung des Programms der finanziellen und technischen Zusammenarbeit danach definiert, ob sie den AKP-Staaten, den AKP-Staaten und der Gemeinschaft gemeinsam oder der Gemeinschaft obliegen. Im Hinblick auf die vorliegende Rechtssache ist hierzu hervorzuheben, daß

die AKP-Staaten verantwortlich sind für die Auswahl der Vorhaben, deren Vorlage zur Finanzierung an die Gemeinschaft, die Vorbereitung, die Aushandlung und den Abschluß der Aufträge und die Ausführung der Vorhaben (Absatz 2 Buchstaben b, d und e);

die AKP-Staaten und die Gemeinschaft gemeinsam verantwortlich sind für die Prüfung der Vorhaben, die geeigneten Durchführungsmaßnahmen zur Gewährleistung gleicher Bedingungen für die Teilnahme an Ausschreibungen und Aufträgen und die Nachprüfung, ob die Ausführung der von der Gemeinschaft finanzierten Vorhaben im Einklang mit den beschlossenen Zweckbestimmungen und den Bestimmungen dieses Abkommens steht (Absatz 4 Buchstabe c, d und f) ;

die Gemeinschaft verantwortlich ist für die Vorbereitung der Finanzierungsbeschlüsse betreffend die Vorhaben und die entsprechende Beschlußfassung (Absatz 5).

23 In den Artikeln 111, 112 und 113 wird die Prüfung der Vorhaben im einzelnen behandelt. Gemäß Artikel 111 sind für die Ausarbeitung der Unterlagen die betreffenden AKP-Staaten verantwortlich, und gemäß Artikel 112 erfolgt die Prüfung der Vorhaben in enger Zusammenarbeit zwischen der Gemeinschaft und den AKP-Staaten. Artikel 113 ergänzt, daß die Ergebnisse der Prüfung in einem Finanzierungsvorschlag zusammengefaßt werden, der als Grundlage für den Beschluß der Gemeinschaft dient; gemäß Absatz 2 dieses Artikels werden die Finanzierungsvorschläge von den zuständigen Dienststellen der Gemeinschaft abgefaßt und den betreffenden AKP-Staaten zugeleitet. Nach Artikel 115 wird für das Finanzierungsvorhaben ein Finanzierungsabkommen zwischen der Kommission im Namen der Gemeinschaft und dem betreffenden AKP-Staat geschlossen.

24 Gemäß Artikel 120 obliegt die Durchführung der von der Gemeinschaft finanzierten Vorhaben den AKP-Staaten; sie sind daher insbesondere für die Vorbereitung, die Aushandlung und den Abschluß der zur Durchführung dieser Maßnahmen erforderlichen Aufträge verantwortlich.

25 Die hierzu erforderlichen Verwaltungsmaßnahmen sind Gegenstand einer in den Artikeln 120 bis 124 des Abkommens festgelegten Anzahl praktischer Regelungen. Für die vorliegende Rechtssache sind insbesondere die folgenden Einzelheiten dieser Bestimmungen von Bedeutung. Gemäß Artikel 121 bestellt die Kommission den Hauptanweisungsbefugten des Fonds, der für die Durchführung der Finanzierungsbeschlüsse sorgt und die Verantwortung für die Verwaltung der Mittel des Fonds hat. Der Hauptanweisungsbefugte nimmt die Mittelbindungen sowie die Feststellung und Anordnung der Ausgaben vor und sorgt für die buchmäßige Erfassung der Mittelbindungen und Auszahlungsanordnungen. Gemäß Absatz 2 dieses Artikels sorgt der Hauptanweisungsbefugte in enger Zusammenarbeit mit dem nationalen Anweisungsbefugten dafür, daß für die Teilnahme an den Ausschreibungen gleiche Bedingungen für alle bestehen, daß Diskriminierungen beseitigt werden und daß das wirtschaftlich günstigste Angebot gewählt wird. Er erteilt in diesem Sinne vor Bekanntgabe der Ausschreibung seine Zustimmung zu den Ausschreibungsunterlagen, nimmt das Ergebnis der Auswertung der Angebote entgegen und billigt den Vorschlag für die Auftragsvergabe.

26 Nach Artikel 122 bestellt die Regierung jedes AKP-Staats einen nationalen Anweisungsbefugten, der die Behörden seines Landes bei allen Maßnahmen vertritt, die aus den von der Kommission verwalteten Mitteln des Fonds finanziert werden. Der nationale Anweisungsbefugte kann einen Teil seiner Aufgaben übertragen. Gemäß Absatz 2 dieses Artikels sorgt der nationale Anweisungsbefugte seinerseits — in enger Zusammenarbeit mit dem Hauptanweisungsbefugten — dafür, daß für die Teilnahme an den Ausschreibungen gleiche Bedingungen für alle bestehen, daß Diskriminierungen beseitigt werden und daß das wirtschaftlich günstigste Angebot gewählt wird (Buchstabe a). Er bereitet die Ausschreibungsunterlagen vor und legt sie dem Beauftragten vor Bekanntgabe der Ausschreibung zur Zustimmung vor; er nimmt die Bekanntgabe der Ausschreibungen vor; er nimmt die eingehenden Angebote entgegen, führt die Aufsicht über die Angebotsauswertung, stellt das Ergebnis der Auswertung fest und übermittelt es dem Beauftragten zusammen mit einem Vorschlag für die Vergabe des Auftrags; schließlich unterzeichnet er die Aufträge (Buchstaben b, c, d und e).

27 Gemäß Artikel 123 bestellt die Kommission in jedem AKP-Staat oder für eine Gruppe von AKP-Staaten einen Beauftragten, der sie vertritt, um die Durchführung des Abkommens zu erleichtern. Bei der Ausübung seiner Tätigkeit arbeitet der Beauftragte eng mit dem nationalen Anweisungsbefugten zusammen, gegenüber dem er die Kommission vertritt. Als solcher erteilt er seine Zustimmung zu den Ausschreibungsunterlagen und ist bei der Öffnung der Angebote anwesend (Absatz 2 Buchstaben a und b). Er erteilt seine Zustimmung zu dem vom nationalen Anweisungsbefugten erstellten Vorschlag für die Auftragsvergabe, wenn das ausgewählte Angebot folgende drei Bedingungen erfüllt: Es handelt sich um das niedrigste Angebot, das wirtschaftlich günstigste Angebot, und die Angebotssumme bleibt im Rahmen der für den Auftrag bereitgestellten Mittel (Buchstabe c).

28 Die Artikel 125 und 127 bestimmen, daß bei Maßnahmen, die von der Gemeinschaft finanziert werden, die Beteiligung an Ausschreibungen und Aufträgen allen natürlichen Personen und allen Gesellschaften, die in den Anwendungsbereich des Vertrages fallen, sowie allen natürlichen Personen und allen Gesellschaften der AKP-Staaten zu gleichen Bedingungen offensteht und daß die aus den von der Kommission verwalteten Mitteln des Fonds finanzierten Bauaufträge im Anschluß an eine öffentliche Ausschreibung vergeben werden.

29 Nach Artikel 130 Absatz 1 gelten bei jeder Maßnahme als Kriterien für die Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots insbesondere die von den Bietern gebotenen Qualifikationen und Garantien, die Art der Bauarbeiten oder Lieferungen und die Bedingungen für ihre Ausführung, die Preise der Leistungen, die Kosten der Nutzung und der technische Wert.

30 Gemäß Artikel 131 sind die allgemeinen Bedingungen für die Vergabe und Ausführung der Bauaufträge, die aus den Mitteln des von der Kommission verwalteten Fonds finanziert werden, in den Allgemeinen Vergabebedingungen aufgeführt, die auf Vorschlag der Kommission durch Beschluß des Ministerrats festgelegt werden sollten. Bis zu diesem Beschluß — der zur Zeit noch nicht erlassen ist — verweist die gemeinsame Erklärung in Anhang XII des Abkommens für die AKP-Staaten, die, wie Äthiopien, noch nicht Vertragsparteien des Abkommens von Jaunde waren, auf ihre [] auf internationale Verträge anwendbaren Rechtsvorschriften oder ihre [] diesbezüglichen Praktiken.

31 Artikel 132 bestimmt hinsichtlich der Entscheidung von Streitigkeiten:

(1) Streitigkeiten zwischen der Verwaltung eines AKP-Staats und einem Unternehmer, einem Lieferanten oder einem Dienstleistungserbringer im Zusammenhang mit der Vergabe oder Ausführung eines vom Fonds finanzierten Auftrags werden im Wege der Schiedsgerichtsbarkeit nach einer vom Ministerrat festgelegten Verfahrensregelung entschieden.

(2) Die in Absatz 1 genannte Verfahrensregelung wird auf Vorschlag der AKP-Staaten oder der Gemeinschaft vom Ministerrat spätestens auf dessen erster Tagung nach Inkrafttreten dieses Abkommens festgelegt.

32 Da die in Artikel 132 angekündigte Verfahrensregelung noch nicht erlassen wurde, ist auf Anhang XIII des Abkommens zu verweisen, der den Titel Gemeinsame Erklärung zu Artikel 132 des Abkommens trägt und folgendermaßen lautet:

Bis zur Anwendung des in Artikel 132 vorgesehenen Beschlusses werden alle Streitigkeiten vorübergehend nach der Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer endgültig entschieden.

Zur Zuständigkeit des Gerichtshofes

33 Die Kommission bestreitet, daß der Gerichtshof zur Entscheidung sowohl über die Klage als auch über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung befugt sei. Sie erhebt insoweit zwei grundlegende Einwände gegen die Zuständigkeit des Gerichtshofes und eine doppelte Einrede der Unzulässigkeit speziell gegen die Anfechtungsklage.

34 In erster Linie macht die Kommission geltend, der AKP-Staat sei für die Vorbereitung, die Aushandlung und den Abschluß des Vertrages verantwortlich. Hieraus folge, daß direkter Gesprächspartner der Bieter der AKP-Staat und nicht die Kommission sei. Das Abkommen sehe zwar zweifellos eine Zusammenarbeit zwischen der Gemeinschaft und dem AKP-Staat vor, die verschiedenen im Laufe des Verfahrens erforderlich werdenden Entscheidungen einschließlich der abschließenden Entscheidung über die Vergabe des Auftrags würden jedoch von dem fraglichen Staat getroffen; die von der Kommission hierbei zu leistende Mitwirkung habe also nur rein internen Charakter.

35 Zweitens macht die Kommission geltend, Artikel 132 des Abkommens und die gemeinsame Erklärung in Anhang XIII hätten ein Schiedsgerichtsverfahren geschaffen, so daß alle Streitigkeiten zwischen einem Bieter und einem AKP-Staat außerhalb der Zuständigkeit des Gerichtshofes lägen.

36 Was insbesondere die Anfechtungsklage angeht, so macht die Kommission geltend, im vorliegenden Fall liege keine Entscheidung der Kommission im Sinne von Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag vor. Die Anweisung, die nach dem Vorbringen der Antragstellerinnen den äthiopischen Behörden gegeben worden sei, um die Antragstellerinnen auszuschließen und die Rush & Tompkins BV vorzuziehen, und die den Antragstellerinnen bei ihrem Besuch in Addis Abeba am 15. März 1983 bekannt geworden sei, stelle keine anfechtbare Maßnahme dar. Jedenfalls sei die Klage gegen diese Anweisung verspätet, da die Antragstellerinnen selbst vortrügen, daß sie von ihr bereits am 15. März 1983 Kenntnis erlangt hätten.

37 Alle diese Fragen, deren Komplexität nicht unterschätzt werden darf, hat der Gerichtshof bei seiner Entscheidung in der Hauptsache zu beantworten. Da jedoch die Entscheidung über die von der Kommission hinsichtlich der Zuständigkeit des Gerichtshofes und der Zulässigkeit der Klage vorab erhobenen Einreden eine Voraussetzung für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist, kann der Richter im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht umhin, die verschiedenen aufgeworfenen Probleme vorläufig zu lösen. Seiner Ansicht nach genügt es, daß er mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen kann, daß für den Gerichtshof eine, wenn auch nur teilweise, Zuständigkeitsgrundlage gegeben ist, um das Vorliegen eines berechtigten Interesses am Erlaß einstweiliger Anordnungen zur Wahrung des bestehenden Zustands bis zur Entscheidung in der Hauptsache anerkennen zu können.

38 Unter diesen Vorbehalten ist zu den vorab erhobenen Einreden der Kommission folgendes auszuführen:

39 Wie die Kommission zutreffend vorgetragen hat, haben die Bieter nur mit den nationalen äthiopischen Behörden und insbesondere mit dem nationalen Anweisungsbefugten ein Rechtsverhältnis begründet; letzterer ist nach den im Laufe des Verfahrens gemachten Angaben die äthiopische Regierung, die hinsichtlich des vorliegenden Vorhabens gemäß Klausel IT-1, 2 der Ausschreibungsbedingungen über die EELPA tätig wird.

40 Die Bestimmungen des Abkommens enthalten jedoch gleichzeitig auch für die Kommission, insbesondere für den Hauptanweisungsbefugten, präzise Verpflichtungen in bezug auf die Einhaltung gleicher Bedingungen für die Teilnahme an den Ausschreibungen, die Beseitigung der Diskriminierungen und die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots, den öffentlichen Charakter der Ausschreibungen und die Beteiligung aller natürlichen Personen und aller Gesellschaften, die in den Anwendungsbereich des EWG-Vertrags fallen, zu gleichen Bedingungen.

41 Es ist also nicht davon auszugehen, daß ein Unternehmen der Gemeinschaft durch die Beteiligung an einer Ausschreibung, die aufgrund des Abkommens von einem AKP-Staat in enger Zusammenarbeit mit den Gemeinschaftsorganen im Hinblick auf die Verwirklichung eines vollständig vom Europäischen Entwicklungsfonds finanzierten Vorhabens veranstaltet wird, von vornherein nicht den Rechtsschutz genießt, den ihm die Bestimmungen des EWG-Vertrags garantieren.

42 Es zeigt sich nicht, daß Artikel 132 über die Entscheidung von Streitigkeiten und die darauf bezügliche gemeinsame Erklärung in Anhang XIII des Abkommens jeden Rechtsschutz ausschließen, der aufgrund des EWG-Vertrags möglich wäre. Wie die Kommission anerkannt hat, konnte das Abkommen hinsichtlich der Rechtssubjekte der Gemeinschaft nicht von den Zuständigkeitsbestimmungen des EWG-Vertrags abweichen. Darüber hinaus hat sich bei der streitigen Verhandlung zwischen den Parteien herausgestellt, daß es zweifelhaft bleibt, ob Artikel 132 nur für Streitigkeiten gilt, die anläßlich der Vergabe oder der Ausführung eines Auftrags zwischen dem AKP-Staat und dem Auftragnehmer entstehen können, oder ob diese Klausel auch auf Streitigkeiten angewandt werden kann, die zwischen diesem Staat und jedem nichtbeauftragten Unternehmen, das sich an der Ausschreibung beteiligt hat, entstehen können. Dieser Zweifel wird noch dadurch verstärkt, daß keinerlei Sicherheit über die Auslegung besteht, die die AKP-Staaten und namentlich Äthiopien dem Artikel 132 und dem Anhang XIII geben könnten.

43 Weiter stellt sich die Frage, ob Handlungen der Kommission im Rahmen eines aufgrund des Artikels 132 und des Anhangs XIII geschaffenen Schiedsgerichtsverfahrens, d. h. im Rahmen der Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer, angefochten werden können und ob eine in diesem Rahmen zu erlassende Schiedsgerichtsentscheidung ein Urteil über die Gültigkeit von Handlungen der Kommission enthalten oder die Grundlage für eine Haftung der Gemeinschaft bilden könnte.

44 Auch wenn es also sicher erscheint, daß der zwischen den Behörden des AKP-Staats und dem Auftragnehmer geschlossene Vertrag der Zuständigkeit des Gerichtshofes entzogen ist, so kann doch die Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle, die aufgrund des EWG-Vertrags gegenüber den von der Kommission im Rahmen des in dem Abkommen geregelten Ausschreibungsverfahrens vorgenommenen Handlungen ausgeübt wird, nicht ausgeschlossen werden.

45 Zu der von der Kommission gegen die Anfechtungsklage erhobenen Einrede der Unzulässigkeit, die darauf gestützt ist, daß es unmöglich sei, in dem in dem Abkommen geregelten kooperativen Entscheidungsprozeß eine Entscheidung der Kommission zu identifizieren, die Gegenstand einer Klage sein könnte, ist zu bemerken, daß die Tätigkeiten der Kommission bei der schrittweisen Ausarbeitung der Vorhaben und ihrer Ausschreibung zweifellos eng mit den Maßnahmen des begünstigten AKP-Staates verbunden sind. Jedoch sind zum einen alle entscheidenden Vorgänge in bezug auf die Ausschreibung von der Zustimmung der Kommission abhängig, und zum anderen behält die Kommission in ihrer Eigenschaft als Verwalterin des Europäischen Entwicklungsfonds die Herrschaft über die Bereitstellung und die Überweisung der Mittel für die Verwirklichung der verschiedenen Vorhaben bis zum Zeitpunkt ihrer Verwendung.

46 Auch wenn in diesem Stadium nicht festgestellt werden konnte, ob eine Anweisung der Kommission vorliegt, die Antragstellerinnen auszuschließen und ihnen die Rush & Tompkins BV vorzuziehen, so ergibt sich doch aus den von der Kommission selbst erteilten Auskünften, daß der mit dieser Gesellschaft am 6. Juli 1983 geschlossene Vertrag erst aufgrund der Zustimmung des Hauptanweisungsbefugten und der Beglaubigung durch den örtlichen Beauftragten der Kommission wirksam wurde.

47 Unter diesen Umständen ist nicht auszuschließen, daß eine gründliche Prüfung das Vorliegen einer Handlung der Kommission erkennen läßt, die aus ihrem Zusammenhang gelöst werden kann und die möglicherweise geeignet ist, Gegenstand einer Anfechtungsklage zu sein.

48 Die von der Kommission erhobene Einrede der verspäteten Klageerhebung ist zurückzuweisen. Die Antragstellerinnen haben ausführlich die Schwierigkeiten dargelegt, die sie gehabt hatten, um Informationen über die Haltung der Kommission in dieser Sache und über die Gründe für ihren Ausschluß zu erlangen. Die Auskünfte, die sie am 15. Mai 1983 in Addis Abeba erhalten konnten, beschränkten sich auf Andeutungen. Von diesen Hinweisen kann daher nicht angenommen werden, daß sie die Voraussetzung des Artikels 173 Absatz 3 EWG-Vertrag erfüllen.

49 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß zwar die fragliche öffentliche Ausschreibung außerhalb des Bereichs der Gerichtsbarkeit der Gemeinschaft stattgefunden hat, daß aber zwischen den Umständen des Falles und den Zuständigkeitsvorschriften des Vertrages ausreichende Anknüpfungspunkte bestehen — nämlich die aktive Beteiligung der Kommission am Entscheidungsprozeß bei der Auftragsvergabe, die Finanzierung des fraglichen Vorhabens durch den Europäischen Entwicklungsfonds und der Rechtsschutz, den die Antragstellerinnen als Rechtssubjekte der Gemeinschaft bei der Durchführung eines von -der Gemeinschaft abgeschlossenen Abkommens verlangen können —, um ein berechtigtes Interesse am Erlaß möglicher einstweiliger Anordnungen bis zur Entscheidung des Gerichtshofes über die von der Kommission aufgeworfenen Zuständigkeits- und Zulässigkeitsfragen zu bejahen.

Zur Dringlichkeit

50 Die Antragstellerinnen machen geltend, eine einstweilige Entscheidung des Gerichtshofes sei im Hinblick auf den nicht wiedergutzumachenden Schaden dringlich, den ihr berufliches Ansehen auf dem internationalen Ausschreibungsmarkt erleide, wenn sie trotz ihrer Stellung als qualifizierte Niedrigstbieter bei dem fraglichen Auftrag nicht berücksichtigt würden, zumal dieser international große Publizität erlangt habe. Nur ein Eingreifen des Gerichtshofes in diesem Stadium könne einen solchen Schaden verhindern, der sonst für sie nicht wiedergutzumachen wäre.

51 Die Antragstellerinnen irren sich, wenn sie meinen, daß ihr Ausschluß unter den gegebenen Umständen ihrem Ansehen schaden würde. Die Beteiligung an einer öffentlichen Ausschreibung, die ihrer Natur nach einen starken Wettbewerbscharakter hat, bringt Risiken für alle Teilnehmer mit sich, und der Ausschluß eines Bieters gemäß den Ausschreibungsbestimmungen hat für sich allein nichts Schädigendes. Dies gilt um so mehr, als das Angebot der Antragstellerinnen nicht das niedrigste war und die günstigen Aussichten, die sich zu Beginn des Vergabeverfahrens abzuzeichnen schienen, nicht auf die Art ihres Angebots, sondern darauf zurückzuführen waren, daß zu diesem Zeitpunkt Zweifel über die Qualifikationen eines konkurrierenden Bieters bestanden.

52 Andererseits ist anzuerkennen, daß die Antragstellerinnen ein berechtigtes Interesse daran haben, den Erlaß einer einstweiligen Anordnung innerhalb kürzester Frist zu beantragen, um zu verhindern, daß — falls sich das Ausschreibungsverfahren als fehlerhaft erweist — ein Vertrag geschlossen wird und nach Abschluß des Vertrages dessen Durchführung so weit voranschreitet, daß eine irreversible Sachlage entsteht. Unter diesem Gesichtspunkt ist die in Artikel 83 der Verfahrensordnung geforderte Dringlichkeit zu bejahen.

Zur Art einer möglichen einstweiligen Anordnung und zu ihrer Rechtfertigung

53 Aus den angegebenen Gründen ist der Gerichtshof nicht befugt, in den Abschluß und die Durchführung eines zwischen dem Bieter und der Behörde eines Drittstaates geschlossenen Vertrages einzugreifen. Hingegen erscheint es nicht ausgeschlossen, daß der Gerichtshof der Kommission einstweilig geeignete Anordnungen erteilt, entweder um den Abschluß eines Vertrages im Rahmen einer Ausschreibung, die gegen die Bestimmungen des Abkommens oder andere einschlägige Vorschriften verstößt, zu verhindern oder um der Kommission zu verbieten, Mittel für die Durchführung eines solchen Vertrages bereitzustellen, falls dieser schon geschlossen ist.

54 Es stellt sich die Frage, ob die Antragstellerinnen Umstände angeführt haben, die die Notwendigkeit einer solchen Maßnahme glaubhaft machen könnten.

55 Die von ihnen vorgebrachten Tatsachen, die von der Kommission nicht widerlegt werden konnten, lassen tatsächlich ernsthafte Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens entstehen. Wie oben ausgeführt, waren die Antragstellerinnen von der zuständigen nationalen Behörde unter Bedingungen, die die Unterzeichnung des Vertrages nach einer abschließenden Verhandlung erwarten ließen, geladen worden. Aus Mitteilungen des Auftraggebers, die die Feststellungen des Ausschusses für die Auftragsvergabe und des beratenden Ingenieurs bestätigten, ergibt sich, daß der Niedrigstbieter nicht als technisch und finanziell qualifiziert angesehen wurde und daß ursprünglich die Absicht bestand, den Auftrag aus diesem Grund den Antragstellerinnen zu erteilen. Weiter ergibt sich, daß sich diese Lage nicht aufgrund einer Entscheidung des Auftraggebers, sondern auf Verlangen der Kommission änderte.

56 Hierzu befragt, hat die Kommission erklärt, daß sich bei Nachprüfungen, die bei öffentlichen Ausschreibungen normal seien, ergeben habe, daß der Niedrigstbieter, die Rush & Tompkins BV, die zu der britischen Gruppe Rush & Tompkins gehöre, deren technische und finanzielle Qualifikationen unbestreitbar seien, von dieser Gruppe unterstützt werde und daß diese zugunsten ihrer niederländischen Tochtergesellschaft für den guten Abschluß der Arbeiten einstehe. Die Kommission hat hierzu ein Garantieschreiben der Gruppe Rush & Tompkins vorgelegt, das vom 21. Juni 1983 datiert ist.

57 Die Antragstellerinnen bestreiten die Ordnungsmäßigkeit dieses Vorgehens. Ihrer Ansicht nach hat dieses Garantieschreiben nach der Öffnung der Angebote bestimmte wesentliche Ausschreibungsbedingungen verändert, so daß es zweifelhaft sei, ob noch eine strikte Identität zwischen dem Bieter und dem Unternehmen, an das der Auftrag vergeben wurde, bestehe.

58 Die Kommission hat hiergegen vorgebracht, daß das am 4. November 1982 eingereichte Angebot schon eine Garantie der Gruppe Rush & Tompkins enthalten habe; sie hat jedoch weder eine Kopie dieses Schreibens vorlegen noch mitteilen können, inwiefern sich die Garantie vom 21. Juni 1983, die offenbar für die Vergabe des Auftrags entscheidend war, von der ursprünglichen Garantie unterscheidet.

59 Alles in allem zeigt sich also, daß Bedenken gegen die Bedingungen, unter denen der Gewinner der Ausschreibung ausgewählt wurde, bestehen, ohne daß es jedoch in diesem Stadium möglich wäre, festzustellen, ob im vorliegenden Fall eine Unregelmäßigkeit vorgekommen ist, die das Ausschreibungsverfahren ungültig machen kann, oder ob die Nachprüfungen und Feststellungen hinsichtlich des Niedrigstbieters einer normalen Praxis bei öffentlichen Ausschreibungen entsprechen.

60 Auch wenn diese Zweifel real sind, so reichen sie doch nicht aus, um eine so schwerwiegende Maßnahme wie die Aussetzung der Durchführung des von den äthiopischen Behörden geschlossenen und von der Kommission beglaubigten Vertrages durch eine Blockierung der für die Durchführung dieses Vertrages bereitgestellten Mittel zu rechtfertigen.

61 Es ist nämlich daran zu erinnern, daß die Antragstellerinnen hinsichtlich des Angebotspreises nur an zweiter Stelle lagen. Die Kommission, die für die wirtschaftliche Verwaltung des Fonds zuständig ist, hatte also die Pflicht, zunächst das Angebot des Niedrigstbieters zu prüfen, um nach den in Artikel 130 des Abkommens aufgestellten Kriterien die Frage nach den Qualifikationen und Garantien dieses Bieters, die umstritten waren, zu klären. Was die Bezeichnung als qualifizierter Niedrigstbieter angeht, die sich die Antragstellerinnen nach einer ersten Beurteilung des Auftraggebers beigelegt haben, so ist darauf hinzuweisen, daß diese Stellung ihnen zu keinem Zeitpunkt von der zuständigen Stelle, d. h. vom nationalen Anweisungsbefugten, zuerkannt wurde.

62 Außerdem ergibt sich aus den Erklärungen der Kommission, daß nach einer Überprüfung der technischen und finanziellen Qualifikationen des Niedrigstbieters sowohl der nationale Anweisungsbefugte als auch der Hauptanweisungsbefugte mit der Auswahl des Auftragnehmers einverstanden waren. Dieser Standpunkt ist einem am 22. Juni 1983 von der EELPA an die Antragstellerinnen gerichteten Fernschreiben zu entnehmen, in dem der Auftraggeber nach einer Darlegung der Situation die Antragstellerinnen auffordert, die ganze Sache fallenzulassen und nicht mehr auf das Geschehene zurückzukommen.

63 Unter diesen Umständen würde eine Blockierung der für die Durchführung des Vorhabens bestimmten Mittel, mit den schwerwiegenden Folgen, die eine solche Maßnahme für alle Beteiligten haben würde, eine unverhältnismäßige Reaktion auf die Zweifel darstellen, die die von den Antragstellerinnen vorgebrachten Tatsachen hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens hervorgerufen haben.

64 Es steht den Antragstellerinnen frei, ihre Klage aufrechtzuerhalten, um dem Gerichtshof zu ermöglichen, nach einer gründlicheren Prüfung der Umstände des Rechtsstreits über seine Zuständigkeit zu befinden und die Konsequenzen anzugeben, die aus etwaigen Unregelmäßigkeiten des Ausschreibungsverfahrens, vor allem hinsichtlich der Haftung, zu ziehen sind.

65 Aus all diesen Gründen ist festzustellen, daß die Antragstellerinnen in diesem Stadium keine Umstände angeführt haben, die die Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung gemäß Artikel 185 oder Artikel 186 EWG-Vertrag glaubhaft machen könnten.

Aus diesen Gründen

beschließt

der Präsident der Zweiten Kammer, in Vertretung des Präsidenten des Gerichtshofes gemäß Artikel 85 Absatz 2 und Artikel 11 der Verfahrensordnung,

im Verfahren der einstweiligen Anordnung:

1. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung wird abgewiesen.

2. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.