Europäischer Gerichtshof Urteil vom 10.07.1985 – C-118/83

In der Rechtssache 118/83

CMC Cooperativa muratori e cementisti, Ravenna (Italien),

CRC Cooperativa reggiani costruzioni, Reggio Emilia (Italien),

CMB Cooperativa muratori e braccianti, Carpi, Modena (Italien),

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwalt Professor Giorgio Bernini, Bologna, und Stanley A. Crossick, Solicitor beim Supreme Court of England and Wales, Zustellungsbevollmächtigter: Rechtsanwalt Ernest Arendt, 34 B, rue Philippe-II, Luxemburg,

Klägerinnen,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihren Rechtsberater Anthony McClellan und Daniel Jacob vom Juristischen Dienst als Bevollmächtigte, Zustellungsbevollmächtigter: Georges Kremlis vom Juristischen Dienst, Jean-Monnet-Gebäude, Luxemburg-Kirchberg,

Beklagte,

wegen Anfechtung der Entscheidung der Kommission, durch die die Klägerinnen von der Auftragsvergabe für aus Mitteln des fünften Europäischen Entwicklungsfonds finanzierte Bauarbeiten ausgeschlossen wurden, hilfsweise wegen Feststellung einer Untätigkeit der Kommission und wegen Ersatzes des den Klägerinnen durch die Entscheidung der Kommission, deren Untätigkeit oder deren rechtswidriges Verhalten entstandenen Schadens

erläßt

DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten G. Bosco, der Richter P. Pescatore, T. Koopmans, K. Bahlmann und T. F. O'Higgins,

Generalanwalt: P. VerLoren van Themaat

Kanzler: H. A. Rühl, Hauptverwaltungsrat

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 14. Mai 1985,

folgendes

(Tatbestand nicht wiedergegeben)

1 Die in einem Konsortium zusammengeschlossenen Firmen Cooperativa muratori e cementisti mit Sitz in Ravenna (Italien), Cooperativa reggiana costruzioni mit Sitz in Reggio Emilia (Italien) und Cooperativa muratori e braccianti mit Sitz in Carpi, Modena (Italien), haben mit Klageschrift, die am 28. Juni 1983 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß den Artikeln 173, 175, 178 und 215 Absatz 2 EWG-Vertrag eine Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung einer Entscheidung der Kommission beantragen, durch die sie von der Auftragsvergabe für, Bauarbeiten zur Errichtung eines Wasserkraftwerks in Äthiopien, das Amarti-Wasserableitungsvorhaben, ausgeschlossen worden seien; diese Arbeiten sollten im Rahmen der Bestimmungen über finanzielle und technische Zusammenarbeit des Zweiten AKP-EWG-Abkommens, unterzeichnet am 31. Oktober 1979 in Lomé und genehmigt durch die Verordnung Nr. 3225/80 des Rates vom 25. November 1980 (ABl. L 347, S. 1; nachstehend: das Abkommen) durchgeführt und vom Europäischen Entwicklungsfonds (EEF) finanziert werden. Für den Fall, daß sich herausstellen sollte, daß die Kommission die ihr im Rahmen des in Titel VII des Abkommens geregelten Ausschreibungsverfahrens zustehenden Befugnisse nicht ausgeübt hat, beantragen die Klägerinnen hilfsweise, Untätigkeit der Kommission insoweit festzustellen. Für den Fall, daß ihr Ausschluß nicht mehr rückgängig zu machen sein sollte, beantragen sie Ersatz des ihnen dadurch entstandenen Schadens.

2 Wie sich aus den Akten ergibt, schrieb die äthiopische Regierung im Dezember 1981 über die Ethiopian Electric Light and Power Authority (EELPA) als Auftraggeber Bauarbeiten zur Umleitung des Flusses Amarti aus, mit denen der Fluß auf dem Zentralplateau etwa 190 km nordwestlich von Addis Abeba in das vorhandene Becken von Finchaa geleitet werden sollte. Die Ausschreibung, die auf den von der Internationalen Vereinigung Beratender Ingenieure (FIDIC) mit Sitz in Lausanne unter dem Titel Notes on Documents for Civil Engineering Contracts herausgegebenen Unterlagen beruhte, wurde unter Nr. 1824 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften S 132 vom 14. Juli 1982, S. 3, veröffentlicht. Die Arbeiten werden vom EEF im Rahmen der Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung finanziert.

3 Nach den Ausschreibungsbedingungen mußten die Bieter ihre technische Erfahrung und ihre Eignung für die Ausführung der Arbeiten nachweisen, wobei das wichtigste Kriterium war, daß sie in den letzten Jahren erfolgreich als Hauptvertragspartei ein oder mehrere Projekte durchgeführt hatten, die ähnliche und mindestens ebenso umfangreiche Arbeiten umfaßten, wie sie in dem Vorhaben beschrieben waren (Klausel IT-1, 4 Absatz 1 c). Die Bieter mußten außerdem ihre gegenwärtige finanzielle Situation darlegen (Klausel IT-1, 4 Absatz 1 d).

4 Die Qualifikationen der Bieter sollten von einem durch den Auftraggeber ernannten Vergabeausschuß geprüft werden; dieser Ausschuß wurde von dem EWG-Beauftragten in Addis Abeba und einem beratenden Ingenieur unterstützt (Klausel IT-1, 4 Absatz 3).

5 Zur Auftragsvergabe heißt es in den Ausschreibungsbedingungen, daß der Auftraggeber sich nicht zur Vergabe an den Bieter mit dem niedrigsten Angebot verpflichtet, sondern sorgfältig alle in dem Angebot und dessen Anhängen enthaltenen Angaben prüft. Außerdem wird darauf aufmerksam gemacht, daß der ausgewählte Bieter von der Annahme seines Angebots unterrichtet und aufgefordert wird, einen zur Vertragsunterzeichnung bevollmächtigten Vertreter nach Addis Abeba zu entsenden (Klausel IT-11).

6 Die Angebote konnten bis zum 5. November 1982 eingereicht werden (siehe die im Amtsblatt S 193 vom 6.10.1982, S. 3, veröffentlichte Berichtigung der Ausschreibung). Die EELPA erhielt drei Angebote: von dem italienischen Konsortium, von der Rush & Tompkins BV, einer Gesellschaft niederländischen Rechts, und von der Boskalis Westminster-Baresel, einer Gesellschaft englischen Rechts.

7 Das Angebot der Rush & Tompkins BV erfolgte nur durch Fernschreiben, da die Übersendung der Unterlagen nach Addis Abeba durch vom Willen des Bieters unabhängige Übermittlungsschwierigkeiten verzögert worden war. Die äthiopischen Behörden erkannten dies als Fall höherer Gewalt an und erklärten das Angebot für zulässig.

8 Bei der Angebotseröffnung am 8. November 1982 wurden die Preise wie folgt in Millionen ECU festgestellt:

1) Rush & Tompkins BV: 24,3

2) italienisches Konsortium: 26,7

3) Boskalis Westminster-Baresel: 28,2.

9 Im Anschluß daran wurden die Unterlagen von den äthiopischen Behörden unter Hinzuziehung des dänischen technischen Beratungsbüros Kampsax geprüft. Dieses Büro hatten die äthiopischen Behörden ausgewählt, sein Honorar sollte allerdings vom EEF bezahlt werden. Die Kommission weist darauf hin, daß, obwohl zwischen ihr und dem Büro Kampsax gewisse Kontakte bestanden hätten, dieses Beratungsbüro die Aufgabe gehabt habe, die äthiopische Regierung zu beraten, so daß seine Stellungnahmen zu den einzelnen Angeboten die Kommission nicht binden könnten.

10 Am 24. Februar 1983 trat in Addis Abeba der in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehene Vergabeausschuß in Anwesenheit des örtlichen Beauftragten der Kommission zusammen, um den Bericht des Büros Kampsax zu den abgegebenen Angeboten zu prüfen. Das Protokoll dieser Sitzung ist dem Gerichtshof mit Zustimmung der äthiopischen Behörden übermittelt worden. Daraus ergibt sich, daß die Ausschußmitglieder im voraus einen Berichtsentwurf und'einen Abschlußbericht des Büros Kampsax erhalten hatten und daß dieses Büro nach Einsicht in die von der Rush & Tompkins BV eingereichten zusätzlichen Unterlagen im letzten Augenblick noch seine Schlußfolgerungen leicht geändert hatte. Außerdem geht aus dem Protokoll hervor, daß der Ausschuß einstimmig das Angebot der Rush & Tompkins BV wegen deren mangelnder technischer und finanzieller Leistungsfähigkeit ausschied, obwohl es sich um das günstigste Angebot handelte. Der Ausschuß empfahl demgemäß die Aufnahme von Verhandlungen mit dem zweiten Bieter, dem italienischen Konsortium. Er beschloß femer, daß bei einem Scheitern der Verhandlungen mit dem italienischen Konsortium die Firma Boskalis Westminster-Baresel als zweitplazierter Bieter anzusehen sei.

11 Am 28. Februar 1983 leiteten die äthiopischen Behörden der Kommission, vertreten durch den Hauptanweisungsbefugten des EEF, den Abschlußbericht des Büros Kampsax zu. Kurz darauf, am 3. März, übersandte die EELPA dem italienischen Konsortium ein Fernschreiben, in dem sie es aufforderte, am 14. desselben Monats zu Vertragsverhandlungen nach Addis Abeba zu kommen. Als sich die Vertreter des Konsortiums am angegebenen Tag am Sitz der EELPA einfanden, wurden sie jedoch nicht empfangen. Am folgenden Tag, dem 15. März 1983, wurde ihnen von den äthiopischen Behörden mitgeteilt, daß die Verhandlungen nicht stattfinden könnten, da die Kommission verlangt habe, Verhandlungen mit der Rush & Tompkins BV aufzunehmen.

12 Ausweislich der Akten war die Kommission nach Erhalt des Berichts des Vergabeausschusses nicht mit dem Ausschluß des niedrigsten Angebots einverstanden und forderte die äthiopischen Behörden sowie über diese das Büro Kampsax auf, die Frage der mangelnden technischen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Rush & Tompkins BV erneut zu prüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung kam es zu unmittelbaren Kontakten zwischen der Kommission und dem Büro Kampsax. Zur gleichen Zeit wandte sich das italienische Konsortium mehrfach an die Kommission und erhielt von dieser mündliche Informationen über die Gründe für deren Verhalten.

13 Im Zuge dieser Bemühungen um Klärung wies die Kommission eigenen Angaben zufolge nach, daß es sich bei der Rush & Tompkins BV um eine Tochtergesellschaft der englischen Gruppe Rush & Tompkins PLC handelt, die ihr als Gruppe die erforderliche technische und finanzielle Leistungsfähigkeit für die Durchführung eines Vorhabens dieser Größenordnung zu haben schien. Das Büro Kampsax änderte in mehreren Stellungnahmen schrittweise seine Meinung und erkannte schließlich ebenfalls an, daß die Rush & Tompkins BV aufgrund der Garantien, die sich aus ihren Verbindungen mit der Rush & Tompkins-Gruppe ergaben und in einer vom 22. April 1983 datierenden und mit gleichem Wortlaut am 21. Juni 1983 erneuerten ausdrücklichen und bedingungslosen Garantieerklärung (Corporate Guarantee) ihren Niederschlag fanden, tatsächlich über die für die Durchführung des Vorhabens erforderliche technische und finanzielle Leistungsfähigkeit verfüge.

14 Es fiel den äthiopischen Behörden zunächst schwer, sich dieser Beurteilung anzuschließen. Dies geht aus einem Fernschreiben vom 25. April 1983 an das italienische Konsortium hervor, in dem sie zu erkennen geben, daß die Kommission Druck auf sie ausgeübt habe.

15 Am 6. Juni 1983 legte das Büro Kampsax seine abschließende Stellungnahme vor und empfahl diesmal die Vergabe an die von der Rush & Tompkins-Gruppe unterstützte Rush & Tompkins BV. Diesem Bericht schlossen sich die äthiopischen Behörden, vertreten durch den nationalen Anweisungsbefugten, sofort an. Am 10. Juni 1983 erteilte der Hauptanweisungsbefugte des EEF seine Genehmigung; der Vertrag zwischen den äthiopischen Behörden und der Rush & Tompkins BV wurde am 6. Juli 1983 unterzeichnet und vom Beauftragten der Kommission mit Zustimmung des Hauptanweisungsbefugten sofort beglaubigt.

16 Am 22. Juni 1983 teilte die EELPA dem italienischen Konsortium fernschriftlich mit, sie sei aufgrund des Meinungsaustauschs mit dem Büro Kampsax und der Kommission nunmehr davon überzeugt, daß die Rush & Tompkins BV, die das niedrigste Angebot abgegeben habe, über alle für die Durchführung des Amarti-Vorhabens erforderlichen Qualifikationen verfüge. Sie ersuchte deshalb das italienische Konsortium, seine Bemühungen nicht fortzusetzen.

17 Am 24. Juni 1983 hat das italienische Konsortium Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Erlaß einstweiliger Anordnungen gestellt. Auf diesen Antrag ist am 5. August 1983 ein Beschluß ergangen, in dem Zweifel an der Ordnungsgemäßheit des Verfahrens geäußert, die beantragten Anordnungen jedoch nicht erlassen werden (Slg. 1983, 2583).

18 Im Laufe des Verfahrens haben die Parteien zwei Vorfragen aufgeworfen:

Die Klägerinnen haben in der Klageschrift die Vorlage einer Reihe von Unterlagen durch die Kommission beantragt. Da die Kommission diesem Begehren mit Ausnahme der Vorlage einzelner nachstehend näher bezeichneter Unterlagen nicht stattgegeben hat, haben die Klägerinnen ihr Begehren während des Verfahrens in Form eines Antrags nach Artikel 91 der Verfahrensordnung und später in der Erwiderung sowie in der mündlichen Verhandlung wiederholt.

Die Kommission hat sowohl gegenüber der Anfechtungs- und der Untätigkeitsklage als auch gegenüber der Schadensersatzklage und dem Antrag auf Vorlage der Unterlagen die Einrede der Unzulässigkeit erhoben.

19 Vor einer Entscheidung in der Sache selbst ist zunächst auf diese Fragen einzugehen.

Zur Vorlage der Unterlagen

20 Wie sich aus den aufeinander folgenden Anträgen der Klägerinnen ergibt, begehren diese Einblick in drei Dossiers, die möglicherweise für ihr prozessuales Vorgehen nützliche Informationen enthalten. Dabei handelt es sich um die Angebotsunterlagen der Rush & Tompkins BV, die sich im Besitz der äthiopischen Behörden befinden, die vom Büro Kampsax für die äthiopischen Behörden verfaßten Berichte und schließlich den Schriftwechsel zwischen der Kommission auf der einen sowie den äthiopischen Behörden und dem Büro Kampsax auf der anderen Seite.

21 Die Kommission hat im Laufe des Verfahrens mit Zustimmung der äthiopischen Behörden beziehungsweise der Rush & Tompkins BV freiwillig die folgenden Unterlagen vorgelegt:

die inhaltliche Zusammenfassung der dem Angebot der Rush & Tompkins BV beigefügten Anlage A betreffend die Qualifikationen des Bieters;

eine an die EELPA gerichtete Garantieerklärung der Gruppe Rush & Tompkins PLC vom 22. April 1983 zugunsten der Rush & Tompkins BV, die durch die Erklärung vom 21. Juni 1983 ersetzt worden ist;

das Protokoll über die Sitzung des Vergabeausschusses in Addis Abeba vom 24. Februar 1983.

Die Echtheit dieser Unterlagen wird nicht bestritten.

22 Am 23. Dezember 1983 haben die Klägerinnen gemäß Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung beantragt, Einblick in alle übrigen Unterlagen zu erhalten, deren Vorlage sie in ihrer Klageschrift beantragt hatten.

23 In ihren Erklärungen, die sie nach Artikel 91 § 2 abgegeben hat, macht die Kommission geltend, ein Antrag auf Vorlage von Unterlagen stelle weder eine prozeßhindernde Einrede noch einen Zwischenstreit im Sinne von Artikel 91 § 1 dar. Ein solcher Antrag greife in die ordnungsgemäße Beweisaufnahme im Verfahren, wie sie in den Artikeln 45 ff. der Verfahrensordnung vorgesehen sei, ein und sei unzulässig.

24 Was den Gegenstand der gestellten Anträge betreffe, so versuchten die Klägerinnen Kenntnis von sämtlichen Unterlagen zu erlangen, die sich im Besitz der Kommission befänden. Auf diese Weise wollten sie die Beweislastregeln ändern, denen zufolge jede Partei ihre Behauptungen beweisen müsse und nicht befugt sei, die Akten der Gegenpartei nach Argumenten zu durchforsten. Im übrigen seien die von den Klägerinnen beanspruchten Unterlagen vertraulich, da sie sich auf ein Ausschreibungsverfahren, für das der betroffene AKP-Staat verantwortlich sei, sowie auf den Schriftverkehr zwischen der Kommission und ihrem örtlichen Beauftragten auf der einen sowie den Behörden eines Drittstaats auf der anderen Seite bezögen.

25 Mit Beschluß vom 29. Februar 1984 hat der Gerichtshof die Entscheidung über den Zwischenstreit dem Endurteil vorbehalten. Im Rahmen der Prozeßleitung hat er nicht die Vorlage anderer Unterlagen als der vorerwähnten, die die Kommission eingereicht hatte, angeordnet. Es hat sich im Laufe des Verfahrens nämlich herausgestellt, daß der Gerichtshof, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen zur Zulässigkeit und zur Begründetheit der Klage ergibt, nach der freiwilligen Vorlage bestimmter Unterlagen durch die Kommission über alle für die Entscheidungsfindung erforderlichen Angaben verfügt. Die wiederholten Anträge der Klägerinnen sind daher als unerheblich zurückzuweisen, ohne daß es einer Entscheidung darüber bedarf, ob die Unterlagen, die sie einsehen wollen, vertraulich sind.

Zur Zulässigkeit

26 Nach Auffassung der Kommission ist der Gerichtshof nicht zuständig für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über Ausschreibungen im Rahmen eines Vorhabens des EEF. Verantwortlich für die Vorbereitung, die Aushandlung und den Abschluß der Verträge über ein bestimmtes Vorhaben sei der betroffene AKP-Staat. Verhandlungspartner der Bieter sei deshalb der AKP-Staat, nicht aber die Kommission. Dieser Staat treffe die verschiedenen notwendigen Entscheidungen im Ausschreibungsverfahren, einschließlich der endgültigen Entscheidung über die Auftragsvergabe. Die Streitigkeiten über eine solche Ausschreibung, die zwangsläufig nur zwischen den Bietern und dem AKP-Staat bestünden, müßten somit im Wege der Schiedsgerichtsbarkeit gemäß Artikel 132 Absatz 1 des Abkommens entschieden werden; diese Bestimmung gelte auch für Streitigkeiten zwischen dem AKP-Staat und einem Bieter, dem nicht der Zuschlag erteilt worden sei. Da es an einer Handlung der Kommission gegenüber den Klägerinnen fehle, sei der Gerichtshof insoweit nicht zuständig. Sowohl die Anfechtungsklage als auch die Schadensersatzklage seien deshalb unzulässig.

27 Die Klägerinnen halten zumindest im Fall eines erfolglosen Bieters das Schiedsgerichtsverfahren für ungeeignet. Die Kommission könne sich nicht ihrer Verpflichtung entziehen, vor dem Gerichtshof Rechenschaft über ihr Verhalten bei der Erfüllung der ihr im Rahmen des EEF übertragenen Aufgaben abzulegen.

28 Soweit die Klage auf die Artikel 173 und 175 EWG-Vertrag gestützt wird, ist auf das Urteil vom 10. Juli 1984 in der Rechtssache 126/83 (STS/Kommission, Slg. 1984, 2769) zu verweisen, in dem der Gerichtshof zu den Beziehungen, die bei der Vergabe von aus dem EEF finanzierten Aufträgen zwischen der Kommission und dem betroffenen AKP-Staat sowie zwischen diesem Staat und den Unternehmen zustande kommen, die an derartigen Vorhaben als Bieter oder gegebenenfalls als Zuschlagsempfänger teilnehmen, folgendes ausgeführt hat:

Die vom EEF geförderten Aufträge [bleiben] nationale Aufträge ..., für deren Vorbereitung, Aushandlung und Abschluß die Behörden eines jeden AKP-Staats verantwortlich sind. Hingegen obliegt es der Kommission im Namen der Gemeinschaft, die Finanzierungsbeschlüsse zu treffen, die die Durchführung der zusammen mit den AKP-Staaten beschlossenen Vorhaben und Aktionsprogramme darstellen.

Aus dieser Aufgabenverteilung folgt zwangsläufig für das Verfahren der Vergabe vom EEF geförderter öffentlicher Aufträge eine enge Zusammenarbeit zwischen der Kommission und dem betroffenen AKP-Staat, die nach dem Abkommen auf die beiden Parteien beschränkt ist ... Die Vertreter der Kommission greifen in diesem Verfahren — zur Erteilung oder zur Verweigerung der Zustimmung oder der Sichtvermerke — nur ein, um festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Gemeinschaftsfinanzierung vorliegen. Diese Eingriffe berühren den Grundsatz nicht, daß die fraglichen Aufträge nationale Aufträge bleiben, für deren Vorbereitung, Aushandlung und Abschluß die AKP-Staaten ausschließlich zuständig sind, und können ihn auch nicht berühren... Die Bewerber um die oder die Nehmer der fraglichen Aufträge bleiben außerhalb der ausschließlichen Beziehungen, die auf diesem Gebiet zwischen der Kommission und den AKP-Staaten bestehen. Sie können weder als Adressaten der Handlungen der Vertreter der Kommission betrachtet werden, die diese im Laufe der Auftragsvergabe oder -durchführung vornehmen, noch auch geltend machen, daß diese Handlungen sie im Sinne des Artikels 173 Absatz 2 EWG-Vertrag unmittelbar betreffen. Sie haben Rechtsbeziehungen nur mit dem für den Auftrag verantwortlichen AKP-Staat; die Handlungen der Vertreter der Kommission haben nicht zur Folge, daß ihnen gegenüber eine Gemeinschaftsentscheidung anstelle der Entscheidung des AKP-Staates tritt, der für die Vergabe und Unterzeichnung dieses Auftrages ausschließlich zuständig ist.

29 In diesem Bereich kann es somit weder eine anfechtbare Handlung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag noch eine nach Artikel 175 justiziable Untätigkeit den Klägerinnen gegenüber geben. Deshalb sind auch die Anträge der Klägerinnen unbegründet, soweit mit ihnen Einblick in Unterlagen begehrt wird, die den Beweis für eine Handlung oder Untätigkeit der Kommission liefern sollen, derentwegen Klage erhoben werden könnte.

30 Die Klage ist somit unzulässig, soweit sie auf die Artikel 173 und 175 EWG-Vertrag gestützt wird.

31 Dagegen ist die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen, soweit sie gegen die nach den Artikeln 178 und 215 Absatz 2 EWG-Vertrag anhängig gemachte Schadensersatzklage gerichtet ist. Es läßt sich nämlich nicht ausschließen, daß bei der Durchführung von aus Mitteln des EEF finanzierten Vorhaben durch Handlungen oder durch das Verhalten von Dienststellen oder einzelnen Beamten der Kommission Dritte geschädigt werden. Wer immer sich insoweit verletzt fühlt, muß daher Klage erheben können, sofern er die haftungsbegründenden Voraussetzungen, d. h. das Vorliegen eines durch ein rechtswidriges der Gemeinschaft zurechenbares Handeln oder Verhalten verursachten Schadens, darlegt.

Zur Schadensersatzklage

32 Die Klägerinnen werfen der Kommission im wesentlichen vor, sie durch ihre Interventionen bei den äthiopischen Behörden und bei dem Beratungsbüro aus der Position des geeigneten Bieters mit dem niedrigsten Angebot gedrängt zu haben, die ihr in der Sitzung des Vergabeausschusses vom 24. Februar 1983 zuerkannt worden sei, und mit der Rush & Tompkins BV einen Bieter vorgezogen zu haben, der seine technische und finanzielle Leistungsfähigkeit nicht dargetan habe. Vor allem habe die Kommission eine Änderung der Vergabebedingungen zugelassen, indem sie der Rush & Tompkins BV gestattet habe, nach dem Tag der Angebotseröffnung Garantien von Seiten der Gruppe Rush & Tompkins PLC vorzulegen; dies verstoße gegen die Gepflogenheiten bei internationalen Ausschreibungen und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter.

33 Dazu haben die Klägerinnen im schriftlichen Verfahren nur sehr knappe Tatsachen- und Rechtsausführungen gemacht. Der Gerichtshof hat sie deshalb gebeten, in der mündlichen Verhandlung zu den folgenden Punkten eingehender Stellung zu nehmen:

Die Klägerinnen werden gebeten, hinsichtlich der Schadensersatzklage darzulegen, durch welches Verhalten der Kommission ihnen ihres Erachtens der behauptete Schaden zugefügt worden ist und aufgrund welcher Umstände sie das Verhalten der Kommission für rechtswidrig halten.

In diesem Zusammenhang werden beide Parteien gebeten, vor allem die Frage zu prüfen, ob die Nachforschungen, die die Kommission im Anschluß an die erste Beurteilung der technischen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters mit dem niedrigsten Angebot durch die äthiopischen Behörden vorgenommen hat, mit den einschlägigen international anerkannten Regeln, insbesondere mit Klausel 12 der Instructions to Tenderers in den Notes on Documents for Civil Engineering Contracts der FIDIC, vereinbar sind.

34 In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen nur zu letzterem Stellung genommen und erklärt, die Erlaubnis, nachträglich Schriftstücke wie die von der Rush & Tompkins BV eingereichte Corporate Guarantee vorzulegen, falle aus dem Rahmen der Klarstellungen, die gemäß Klausel 12 des Regelwerks der FIDIC nach Angebotseröffnung noch eingeholt werden dürften. Dazu haben die Klägerinnen Sachverständigengutachten vorgelegt, aus denen sich folgendes ergibt.

35 Ein erstes Gutachten wurde am 6. November 1984 von Marc Littman, Q. C, einem Spezialisten auf dem Gebiet des internationalen Vergabewesens, verfaßt. Der Gutachter stellt fest, daß es der niederländischen Tochtergesellschaft der Rush & Tompkins-Gruppe gestattet worden sei, nach Angebotseröffnung eine technische und finanzielle Garantie der Muttergesellschaft vorzulegen, und kommt zu folgendem Ergebnis :

Dies scheint mir in mancherlei Hinsicht gegen die Grundsätze eines ordnungsgemäßen Verfahrens bei internationalen Ausschreibungen zu verstoßen :

1) Dieses Vorgehen bedeutet meines Erachtens die Einreichung eines neuen Angebots durch die niederländische Tochtergesellschaft nach Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote, mit anderen Worten, ein Angebot, dem erstmals eine technische und finanzielle Garantie beigefügt ist. Nach den von mir vorstehend dargelegten Grundsätzen — Gleichheit und Verbot einer Diskriminierung einzelner Bieter — hätte ein solches Angebot zurückgewiesen werden müssen.

2) Ich bezweifle, daß sich die Tochtergesellschaft aufgrund derartiger Garantien qualifiziert hat. Da diese Garantien erforderlich waren, liegt die Annahme nahe, daß der niederländische Bieter nicht qualifiziert war. Wenn ein Unternehmen, dem es an Qualifikationen fehlt, diese durch die Abgabe von Garantieerklärungen erlangen könnte, so würde dies bedeuten, daß eine Gesellschaft ohne finanziellen Rückhalt und technische Erfahrung sich auf diese Weise qualifizieren könnte.

3) Im wesentlichen hat sich folgendes ereignet: Einem neuen Bieter, der Muttergesellschaft, wurde gestattet, nach Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote noch ein Angebot einzureichen. Auch dies würde gegen die. vorstehenden Grundsätze verstoßen. Selbstverständlich wird das Angebot so dargestellt, als sei es von der Tochtergesellschaft abgegeben worden, und die Muttergesellschaft hatte zweifellos Recht, das Angebot nicht selbst, sondern über ihre Tochtergesellschaft abzugeben. Dennoch dürfte sich die Angelegenheit in Wirklichkeit so darstellen, wie ich es beschrieben habe.

36 Ein zweites Gutachten wurde am 11.November.1984 von Cyril Arthur Gillott erstellt, einem im internationalen Vergabewesen spezialisierten Ingenieur. Dieser kommt im Anschluß an eine Prüfung des Sachverhalts zu dem Ergebnis, das durchgeführte Verfahren entspreche nicht den normalen Gepflogenheiten. Dadurch, daß das Regelwerk der FIDIC in Klausel 12 auf die Klarstellungen verweise, solle in erster Linie erreicht werden, daß Unklarheiten, Auslassungen, Änderungen von Klauseln oder detaillierte Angaben usw. erläutert, berichtigt oder gestrichen werden könnten, damit alle Angebote auf einer einheitlichen Basis miteinander verglichen werden könnten. Die von der Rush & Tompkins-Gruppe verspätet geforderte Garantie sei weit über diesen Rahmen hinausgegangen.

37 Die Kommission macht zu ihrer Verteidigung geltend, die Beurteilungen, die der Vergabeausschuß auf seiner Sitzung vom 24. Februar 1983 abgegeben habe, könnten sie nicht binden; sie sei verpflichtet gewesen, die Vorschläge dieses Ausschusses zunächst einer kritischen Prüfung zu unterziehen. Dazu trägt sie folgendes vor.

38 Das Protokoll über die Sitzung des Vergabeausschusses vom 24. Februar 1983 sei am 28. Februar von Addis Abeba abgesandt worden und Anfang März bei ihr eingegangen. Erst von diesem Zeitpunkt an sei sie in der Lage gewesen, die Unterlagen zu prüfen. Daß die äthiopischen Behörden gleichzeitig bereits die Klägerinnen zu Vertragsverhandlungen eingeladen hätten, erscheine deshalb als ein voreiliges Vorgehen dieser Behörden, das die Dienststellen des EEF nicht binden könne. Der örtliche Beauftragte der Kommission habe zwar das Sitzungsprotokoll unterzeichnet, gehöre jedoch nicht dem Vergabeausschuß an, der allein den äthiopischen Behörden unterstehe; dieser Beauftragte sei nicht befugt gewesen, eine Verpflichtung für den EEF zu begründen. Solange der Hauptanweisungsbefugte nicht seine Zustimmung erteilt habe, seien weder der nationale Anweisungsbefugte noch der Auftraggeber berechtigt gewesen, Verhandlungen mit einem der Bieter aufzunehmen.

39 Nach eingehender Prüfung der Ausschreibungsunterlagen hätten die Dienststellen des EEF entdeckt, daß die Auffassung des Büros Kampsax in sich -widersprüchlich gewesen sei. Sie hätten auch festgestellt, daß die Unterlagen Hinweise darauf enthalten hätten, daß die Rush & Tompkins BV durch die Gruppe Rush & Tompkins PLC unterstützt worden sei, die auf diesem Gebiet über unbestrittene Qualifikationen verfüge. Diese Schlußfolgerung habe sie, die Kommission, aus der Anlage A zum Angebot der Rush & Tompkins BV gezogen; eine von ihr erstellte Zusammenfassung dieser Anlage hat die Kommission dem Gerichtshof vorgelegt. Sie habe deshalb den Standpunkt eingenommen, daß es keinen triftigen Grund gebe, den Bieter auszuschließen, der das günstigste Angebot eingereicht habe. Auch das Büro Kampsax habe sich nach und nach dieser Ansicht angeschlossen und in einer Denkschrift vom 6. Juni 1983 empfohlen, den Auftrag an die von der Rush & Tompkins-Gruppe unterstützte Rush & Tompkins BV zu vergeben. Dies sei vom Auftraggeber akzeptiert worden, und der Hauptanweisungsbefugte habe am 10. Juni seine Zustimmung erteilt; der Vertrag sei am 6. Juli 1983 vom Auftraggeber und von der Rush & Tompkins BV unterzeichnet und sogleich von dem nationalen Anweisungsbefugten sowie dem vom Hauptanweisungsbefugten dafür ordnungsgemäß bevollmächtigten Beauftragten der Kommission beglaubigt worden.

40 Die Kommission hält ihr Vorgehen nach den Artikeln 121 Absatz 2 und 123 Absatz 2 Buchstabe c des Abkommens für gerechtfertigt. Daß sie versucht habe, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die zunächst strittigen Punkte, d. h. die technische und finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters mit dem niedrigsten Angebot, zu klären, sei auf diesem Gebiet ein normaler, den Regeln der FIDIC entsprechender Vorgang. Da die Einholung dieser Informationen keine Änderung der Angebotssumme zur Folge gehabt habe, seien die anderen Bieter nicht diskriminiert worden. Die Kommission bestreitet, in diesem Zusammenhang irgendeinen Druck auf den Auftraggeber und das Beratungsbüro ausgeübt zu haben; ihr Vorgehen habe sich im Rahmen der üblichen Konsultationen in derartigen Angelegenheiten bewegt.

41 Zur Untermauerung dieses Vorbringens hat die Kommission ein Sachverständigengutachten vorgelegt, das der Unternehmensberater K. N. Drobig von der Firma WS Atkins & Partners am 16. Februar 1984 verfaßt hat. In diesem Gutachten wirft der Sachverständige die Frage auf, ob das vom Auftraggeber durchgeführte Auswahlverfahren vernünftig war und den normalen Gepflogenheiten entsprach. Er stellt fest, daß im vorliegenden Fall ein offenes Ausschreibungsverfahren ohne. Vorprüfungsphase gewählt worden sei, so daß die Qualifikation der Bieter für die Ausführung der Arbeiten zusammen mit allen übrigen Fragen des Ausschreibungsverfahrens habe geprüft werden müssen. Der Sachverständige fährt sodann fort:

In Anbetracht der Grundsätze des öffentlichen Rechnungswesens ist die Annahme berechtigt, daß der Auftraggeber verpflichtet war, bei Vorliegen eines vernünftigen Zweifels nähere Erkundigungen einzuziehen und dabei vor allem zu berücksichtigen, daß das Vorhaben von dritter Seite finanziert wurde. Im vorliegenden Fall bestand offensichtlich ein vernünftiger Zweifel. Folglich mußte der Auftraggeber meines Erachtens von Anfang an derartige Klarstellungen (und, je nachdem, was anschließend für erforderlich gehalten wurde, zusätzliche Klarstellungen) verlangen und hat das auch tatsächlich getan... Letzten Endes wurden ordnungsgemäße Bewertungsverfahren durchgeführt; die ursprünglichen Einwände gegen die Rush & Tompkins BV wurden anscheinend in dem Maße fallengelassen, wie zusätzliche Informationen eingingen und die Situation geklärt werden konnte. Im nachhinein erscheint es bedauerlich, daß sich das Verfahren beträchtlich verzögert hat. Dennoch bin ich der Meinung, daß das durchgeführte Verfahren trotz dieser Verzögerung ordnungsgemäß war.

42 Die Kommission ist daher der Ansicht, daß ihr Vorgehen in dieser Angelegenheit nicht als rechtswidrig angesehen werden könne und es somit an der grundlegenden Voraussetzung für eine Haftung der Gemeinschaft fehle.

43 Zum Vorbringen der Parteien ist folgendes festzustellen.

44 Wie der Gerichtshof in dem erwähnten Urteil vom 10. Juli 1984 ausgeführt hat, ist die Kommission verantwortlich für die Vorbereitung der Finanzierungsbeschlüsse betreffend die Vorhaben und Aktionsprogramme und die entsprechende Beschlußfassung. Eine befriedigende Durchführung dieser Beschlüsse setzt voraus, daß die zuständigen Bevollmächtigten der Kommission sich vor jeder Auszahlung von Gemeinschaftsmitteln vergewissern, daß die Voraussetzungen für eine solche Auszahlung erfüllt sind. Nach Artikel 121 Absatz 2 des Abkommens haben der Hauptanweisungsbefugte wie der Beauftragte der Kommission die Aufgabe, dafür zu sorgen, daß für die Teilnahme an den Ausschreibungen gleiche Bedingungen für alle bestehen, daß Diskriminierungen beseitigt werden und daß das wirtschaftlich günstigste Angebot gewählt wird. Deswegen ist in den Artikeln 122 und 123 des Abkommens ein Verfahren der Auftragsvergabe vorgesehen, das die Vertreter der Kommission in die Lage versetzt, sich der Erfüllung dieser Voraussetzungen zu vergewissern.

45 Der in dem Protokoll vom 24. Februar 1983 niedergelegte Beschluß des von der äthiopischen Regierung eingesetzten Vergabeausschusses hatte folglich keine Bindungswirkung gegenüber dem Hauptanweisungsbefugten. Der Unterzeichnung des Protokolls durch den örtlichen Beauftragten konnte eine solche Wirkung nicht zukommen. Gemäß Artikel 123 Absatz 2 Buchstaben b, c und e des Abkommens kann der EEF nämlich erst am Ende eines Verfahrens verpflichtet werden, das einen vom nationalen Anweisungsbefugten erstellten Vorschlag für die—Auftragsvergabe sowie die gegebenenfalls über den örtlichen Beauftragten erteilte Zustimmung des Hauptanweisungsbefugten umfaßt, wobei letztere erteilt wird, nachdem die Kommission geprüft hat, ob das Angebot den Kriterien des Artikels 123 Absatz 2 Buchstabe c und des Artikels 130 Absatz 1 entspricht, d. h., ob es sich bei dem ausgewählten Angebot um das niedrigste und um das wirtschaftlich günstigste handelt und ob die Angebotssumme im Rahmen der für den Auftrag bereitgestellten Mittel bleibt. Diese Voraussetzungen waren zu dem Zeitpunkt, als der Vergabeausschuß seinen Beschluß faßte, eindeutig noch nicht erfüllt. Die Klägerinnen sind also niemals in einer den EEF bindenden Weise zum geeigneten Bieter mit dem niedrigsten Angebot bestimmt worden.

46 Die Tatsache, daß der Auftraggeber die Klägerinnen eingeladen und ihnen in der Folge den Vorzug gegeben hat, konnte also den Hauptanweisungsbefugten in keiner Weise binden. Vor allem stellen die Verlautbarungen der äthiopischen Behörden und die darin enthaltene Kritik an der Kommission keinen Beweis für ein Verhalten der Kommission dar, das die Haftung der Gemeinschaft auslösen könnte.

47 Zu den Klarstellungen, die die Dienststellen des EEF hinsichtlich der ursprünglich von dem Beratungsbüro und dem Vergabeausschuß bestrittenen technischen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters mit dem niedrigsten Angebot zu erlangen suchten, ist zu bemerken, daß die Kommission nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet war, sich diese Informationen im Rahmen der ihr durch die Artikel 121 und 123 des Abkommens im Interesse der Gemeinschaft übertragenen Verantwortung für eine wirtschaftliche Verwaltung der Mittel des EEF zu beschaffen. Entgegen der Behauptung der Klägerinnen liefen die Bemühungen um diese Klarstellungen, die dazu führten, daß die Rush & Tompkins BV eine Garantieerklärung der Gruppe Rush & Tompkins PLC vorlegte, weder auf die Ersetzung der Tochter- durch die Muttergesellschaft noch auf eine nachträgliche Änderung der Ausschreibungsbedingungen hinaus. Das Garantieschreiben der Gruppe hatte nämlich unabhängig davon, welche Angaben die Kommission bereits den Ausschreibungsunterlagen entnehmen konnte, nur zum Ziel, eine Rechtslage besonders zu verdeutlichen, die objektiv bereits bei Einreichung des Angebots durch die Rush & Tompkins BV wegen deren Beziehungen zu der Gruppe, der sie angehört, gegeben war. Im übrigen hatten die angestrebten Klarstellungen keine Ungleichbehandlung der Bieter zur Folge, da sie nur dazu dienten, den Bieter, der das niedrigste Angebot abgegeben hatte, durch die Beseitigung der Zweifel, die an seiner Qualifikation aufgetaucht waren, wieder an die erste Stelle zu setzen, die ihm aufgrund seiner Angebotssumme zukam.

48 Es kann somit, ohne daß es weiterer Urkundenbeweise bedarf, nach Lage der Akten festgestellt werden, daß das Vorgehen der Kommission und ihrer Dienststellen nicht rechtswidrig war, so daß die Schadensersatzklage rechtlich unbegründet ist. Auf die Frage, welcher Schaden den Klägerinnen angeblich entstanden ist, kommt es deshalb nicht an.

49 Die Klage ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit sie auf die Artikel 178 und 215 Absatz 2 EWG-Vertrag gestützt wird.

Kosten

50 Nach Artikel 69 § 3 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof die Kosten gegeneinander aufheben, wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist. Im vorliegenden Fall hat der örtliche Beauftragte der Kommission das Protokoll über die Sitzung des Vergabeausschusses Vorbehalts- und bedingungslos mit seiner Unterschrift versehen und dadurch, selbst wenn auf diese Weise keine Rechtsverbindlichkeit für den EEF begründet werden konnte, bei den Klägerinnen den Eindruck hervorgerufen, sie hätten eine Rechtsstellung inne, die sie durch die beim Gerichtshof erhobene Klage verteidigen wollten. Es erscheint daher angemessen, die Kosten gegeneinander aufzuheben.

Aus diesen Gründen hat

DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1) Der Antrag der Klägerinnen nach Artikel 91 der Verfahrensordnung auf Vorlage bestimmter Unterlagen durch die Kommission wird zurückgewiesen.

2) Die Klage wird als unzulässig abgewiesen, soweit sie auf die Artikel 173 und 175 EWG-Vertrag gestützt ist.

3) Die Klage wird als unbegründet abgewiesen, soweit sie auf die Artikel 178 und 215 Absatz 2 EWG-Vertrag gestützt ist.

4) Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben.