Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 15.11.1983 – C-286/82

Schlußanträge des Generalanwalts

G. Federico Mancini

vom 15. november 1983

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Die vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen haben ihren Ursprung in der Ausfuhr ausländischer Devisen im Bereich der Gemeinschaft zum Zwecke der Bezahlung von Dienstleistungen in den Bereichen Fremdenverkehr, Gesundheit und Ausbildung sowie im Zusammenhang mit Geschäftsreisen. Es geht im wesentlichen um die Frage, ob und wie diese Vorgänge durch das Gemeinschaftsrecht geregelt sind. Der Gerichtshof wird somit ersucht, die Bestimmungen des EWG-Vertrags über die Liberalisierung der laufenden Zahlungen für Dienstleistungen auszulegen, die es mit sich bringen, daß sich der Dienstleistungsempfänger von dem Land, in dem er wohnt, in das Land begibt, in dem die Dienstleistung erbracht wird.

Die Fragen, über die Sie zu entscheiden haben, sind, und zwar auch wegen ihrer Neuheit, von beträchtlicher Bedeutung. Es gibt nämlich insoweit keine Präzedenzfälle, wenn man einmal von einigen allgemeinen Bemerkungen in einer Entscheidung vom 23. November 1978 in der Rechtssache 7/78 (Thompson, Slg. 1978, 2247) und von dem Urteil vom 11. November 1981 in der Rechtssache 203/80 (Casati, Slg. 1981, 2595) absieht. Das letztgenannte Urteil behandelt jedoch nur den Devisentransfer ohne Gegenleistung; es stellt fest, daß dieser Transfer mit dem Ende der Übergangszeit nicht liberalisiert ist, und erkennt das Recht der Mitgliedstaaten an, hierfür Kontrollmaßnahmen und Beschränkungen zu erlassen.

Dies vorausgeschickt fasse ich nun den Sachverhalt der Rechtssache 286/82 zusammen. Am 20. August 1979 stellte das Ufficio italiano dei cambi (Italienisches Devisenbewirtschaftungsamt, nachstehend: UIC) fest, daß Frau Graziana Luisi im Jahr 1975 im Ausland Zahlungsmittel im Gegenwert von ungefähr 25 Millionen Lire verwendet hatte. Aufgrund dessen warf ihr der Ministero del Tesoro (Schatzminister) die Verletzung des Decreto ministeriale vom 2. Mai 1974 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana Nr. 114 vom 3. 5. 1974) vor und belegte sie mit einer Geldbuße von über 24 Millionen Lire. Frau Luisi erhob hiergegen Klage vor dem Tribunale Genua mit dem Antrag, den Bescheid aufzuheben; sie macht geltend, die Rechtsvorschriften, aufgrund deren die Geldbuße gegen sie verhängt worden sei, seien wegen Verstoßes gegen die Artikel 3 Buchstabe c, 5, 67, 68, 71 und 106 Absatz 3 EWG-Vertrag und gegen die beiden Ratsrichtlinien vom 11. Mai 1960 und 18. Dezember 1962 zur Durchführung von Artikel 67 ungültig.

Mit einem weiteren Bescheid vom 11. Januar 1982 aufgrund eines Protokolls des UIC vom 12. Februar 1980 verhängte der Schatzminister gegen Frau Luisi eine weitere Geldbuße in Höhe von etwa 8 Millionen Lire, und zwar wiederum unter dem Vorwurf, sie habe im Ausland Zahlungsmittel im Gegenwert von etwa 8,5 Millionen Lire verwendet. Auch hiergegen erhob Frau Luisi vor demselben Gericht mit derselben Begründung Klage. Die beiden Verfahren wurden verbunden. Da das Tribunale eine Vorabentscheidung über die Artikel 67, 69 und 106 Absatz 3 EWG-Vertrag und der beiden genannten Richtlinien für erforderlich hält, hat es das Verfahren mit Beschluß vom 12. Juli 1982 ausgesetzt und dem Gerichtshof die Fragen vorgelegt, die ich zusammen mit denen in der Rechtssache Carbone wiedergeben werde.

Ich wende mich nun dieser Rechtssache (26/83) zu. Am 6. September 1979 stellte das UIC fest, daß Herr Giuseppe Carbone im Jahr 1975 im Ausland amerikanische Dollar, Schweizer Franken und DM im Gegenwert von etwa 14 Millionen Lire verwendet hatte. Aufgrund dessen verhängte der Schatzminister gegen ihn mit Bescheid vom 28. Oktober 1981 eine Geldbuße in Höhe von etwa 13 Millionen Lire. Wie Frau Luisi erhob auch Herr Carbone vor dem Tribunale Genua Klage; er behauptet, diese Zahlungsmittel für einen touristischen Aufenthalt in Deutschland verwendet zu haben und macht geltend, das Decreto ministeriale vom 2. Mai 1974 sei wegen Verstoßes gegen die Artikel 3 Buchstabe c, 5, 67, 68, 71 und 106 Absatz 3 ungültig. Auch er beantragt somit die Aufhebung des Bescheids über die Verhängung der Geldbuße. Das Tribunale hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag folgende Fragen vorgelegt, die ich mit den in der Rechtssache Luisi vorgelegten Fragen zusammenfassen werde :

1. Ist Artikel 106 Absatz 1 Unterabsatz 1 EWG-Vertrag in dem Sinne auszulegen, daß Rechtssubjekte der Gemeinschaftsrechtsordnung, die sich als gebietsansässige Reisende zu Fremdenverkehrszwecken ins Ausland begeben, ausländisches staatliches Papiergeld oder ausländische Banknoten sowie auf ausländische Währungen lautende Wertpapiere ausführen dürfen, weil derartige Reisen zum Dienstleistungsverkehr gehören und die damit verbundenen Devisentransferierungen als laufende Zahlungen anzusehen sind, die deshalb wie die Dienstleistungen, auf die sie sich beziehen, als liberalisiert angesehen werden müssen;

2 oder ist Artikel 106 Absatz 3 Unterabsatz 1 EWG-Vertrag in dem Sinne auszulegen, daß Rechtssubjekte der Gemeinschaftsrechtsordnung, die sich als gebietsansässige Reisende zu Fremdenverkehrs-, Geschäfts-und Studienzwecken sowie zur medizinischen Behandlung ins Ausland begeben, ausländische Zahlungsmittel in der unter 1 genannten Form ausführen dürfen, weil die Mitgliedstaaten die in diesem Artikel enthaltene Stillhalteklausel beachten müssen und weil diese Ausfuhr von Zahlungsmitteln zu den im Anhang III zum EWG-Vertrag aufgeführten unsichtbaren Transaktionen gehört;

3 oder ist Artikel 106 Absatz 3 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag in dem Sinne auszulegen, daß die Rechtssubjekte der Gemeinschaftsrechtsordnung wegen der in diesem Artikel enthaltenen Verweisung auf die Vorschriften über den freien Kapitalverkehr ausländische Zahlungsmittel unter den unter 2 genannten Umständen nicht ausführen dürfen, weil diese Transferierungen als Kapitalverkehr (s. hierzu die Artikel 67 und 68 sowie die beiden Durchführungsrichtlinien) anzusehen sind, den die Mitgliedstaaten nicht zu liberalisieren brauchen, so daß nationale Kontrollmaßnahmen und Sanktionen administrativer Art rechtmäßig sind?

Mit Beschluß vom 8. Juni 1983 hat der Gerichtshof die beiden Rechtssachen wegen des zwischen ihnen in bezug auf ihren Gegenstand bestehenden Zusammenhangs zu gemeinsamer mündlicher Verhandlung und gemeinsamer Entscheidung verbunden.

2. Zum besseren Verständnis der vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Probleme ist ein Blick auf die italienischen Rechtsvorschriften über die Ausfuhr von ausländischen Devisen durch Gebietsansässige angebracht. Hier ist zunächst das Decreto legge Nr. 476 vom 6. Juni 1956 (GU Nr. 137 vom 6. 6. 1956) zu nennen, das in das Gesetz Nr. 786 vom 25. Juli 1956 (GU Nr. 192 vom 2. 8. 1956) umgewandelt worden ist. Untersuchen wir die wesentlichen Punkte.

Gemäß Artikel 1 Absatz 2 gelten als ausländische Devisen ausländisches staatliches Papiergeld und ausländische Banknoten, die gesetzliche Zahlungsmittel sind, sowie Wertpapiere und Forderungen, die außerhalb des Gebietes der Republik gesetzliche Zahlungsmittel sind und die als Zahlungsmittel im Verkehr zwischen Gebietsansässigen und Gebietsfremden verwendet werden. Gemäß Artikel 10 Buchstabe a können die Bank von Italien oder die als Zweigstellen der Bank von Italien zugelassenen Kreditinstitute an Gebietsansässige, die sich zu Fremdenverkehrs-, Geschäfts-und Studienzwecken sowie zu medizinischer Behandlung ins Ausland begeben, unter Beachtung der vom Minister für Außenhandel erlassenen Rechtsvorschriften ausländische Devisen ausgeben. Nach Artikel 13 kann der Außenhandelsminister gestatten, daß die Bank von Italien und die genannten Zweigstellen die Ausgabe der für die entsprechenden Reisen vorgesehenen Devisen genehmigen (Absatz 1 Buchstabe b). Von dieser Ermächtigung machte der Minister mit Dekret vom 26. Oktober 1967 (GU Nr. 280 vom 10. 10. 1967) Gebrauch und setzte den Höchstbetrag für Reisen zu Fremdenverkehrs-, Geschäfts-und Studienzwecken sowie zur medizinischen Behandlung auf 1 Million Lire je Reise fest.

Diese Regelung wurde durch das bereits genannte D.M. vom 2. Mai 1974 verschärft. Danach war die Ausfuhr von Devisen durch Gebietsansässige für Fremdenverkehrs-, Geschäfts-und Studienzwecke sowie für Zwecke der medizinischen Behandlung... bis zu einem Gegenwert von höchstens 500000 Lire jährlich zulässig (ich betone: jährlich, nicht mehr je Reise). Diese Vorschrift wurde durch ein weiteres D.M. vom 22. Dezember 1975 (GU vom 31. 12. 1975, S. 343: Artikel 13 Buchstabe a) bestätigt. Die Ausfuhr von Zahlungsmitteln in einem die genannte Grenze übersteigenden Wert stellte (und stellt noch immer) eine Zuwiderhandlung dar, die mit einer Verwaltungssanktion in Form einer Geldbuße geahndet wird, die das Fünffache des Wertes der ausgeführten Devisen betragen kann (Artikel 15 des Gesetzes Nr. 786 von 1956). Nach Artikel 1 des D.L. Nr. 31 vom 4. März 1976, umgewandelt in das Gesetz Nr. 159 vom 30. April 1976, werden schwerere Zuwiderhandlungen strafrechtlich geahndet.

Seither ist die devisenrechtliche Regelung nahezu unverändert geblieben. Parallel zum Wertverlust der Lira wurde der Höchstbetrag jährlich angehoben: 1981 auf 1100000 Lire (D.M. vom 12. 3. 1981, GU Nr. 82 vom 24. 3. 1981) und 1983 auf 1600000 Lire (Runderlaß UIC Nr. 1/11 vom 9. 5. 1983, GU Nr. 137 vom 20. 5. 1982). Zu ergänzen ist jedoch, daß das UIC nach dem genannten D.M. vom 12. März 1981 für Geschäftsreisen einen diese Grenze übersteigenden Betrag genehmigen kann; für Reisen zu Studienzwecken oder zum Zwecke medizinischer Behandlung kann es derartige Genehmigungen ohne Beschränkung erteilen (Anhang A Nrn. 49/a und 49/b zum genannten Dekret).

3. Die italienische Regierung bezweifelt zunächst, daß der Rechtsstreit überhaupt eine gemeinschaftsrechtliche Dimension aufweise und daß der Gerichtshof daher nach Artikel 177 zuständig sei. Sowohl in der Rechtssache Luisi als auch in der Rechtssache Carbone ergebe sich aus dem vom vorlegenden Gericht ermittelten Sachverhalt zwar, daß zwei Gebietsansässige ausländische Devisen für einen bestimmten Zweck erworben hätten; es stehe jedoch nicht fest, daß sie sie auch wirklich für Reisen ins Ausland verwendet und nicht statt dessen behalten oder in rechtswidriger Weise durch Dritte ausgeführt hätten. Aber auch wenn man annehme, daß eine Reise stattgefunden habe, sei das Reiseziel ungewiß; es lasse sich nicht feststellen, ob das Reiseziel Länder der Gemeinschaft und nicht auch oder nur Drittländer gewesen seien. Diese Vermutung erhalte durch den Umstand Gewicht, daß es sich bei einem Teil der erworbenen Devisen um Schweizer Franken und US-Dollar gehandelt habe.

Dieser Einwand ist unbegründet. Bekanntlich entfällt die Zuständigkeit des Gerichtshofes nur, wenn nachgewiesen wird, daß es sich bei dem Ausgangsverfahren um einen fiktiven Rechtsstreit handelt, daß also zwischen den Parteien kein wirklicher Interessengegensatz besteht (s. Urteil vom 11. 3. 1980 in der Rechtssache 104/79, Foglia/Novello, Slg. 1980, 745). Im vorliegenden Fall begehren Frau Luisi und Herr Carbone vom Tribunale Genua jedoch die Entscheidung, ob eine Devisenausfuhr stattgefunden hat, ob es dabei zu einem Verstoß gegen die italienischen Rechtsvorschriften gekommen ist und ob diese Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Mehr können wir nicht sagen, wollen wir nicht in die ausschließliche Zuständigkeit des innerstaatlichen Gerichts eingreifen. Doch schon die Darstellung der Fragen, über die Kläger und Beklagter streiten, läßt mit hinreichender Sicherheit den Schluß zu, daß zwischen ihnen ein echter Streit besteht.

4 Wir haben es also mit Personen zu tun, die sich von dem Land, in dem sie wohnen, zu Fremdenverkehrs-, Studien-und Geschäftszwecken sowie zum Zwecke medizinischer Behandlung in ein anderes Land der Gemeinschaft begeben und ausländische Zahlungsmittel ausführen, um die Reisekosten und die Kosten des Aufenthalts am Zielort zu bestreiten. Das vorlegende Gericht ersucht uns, diese Ausfuhren gemeinschaftsrechtlich zu beurteilen, und beschreibt genau das Dilemma, das in bezug auf diese Ausfuhren besteht: Sie könnten nämlich als Kapitalverkehr anzusehen sein und fielen in diesem Fall in den Anwendungsbereich der Artikel 67 bis 73 EWG-Vertrag; oder es könnte sich um Zahlungen für Dienstleistungen handeln, die damit unter die Artikel 59 bis 66 EWG-Vertrag fielen. Der zwischen diesen beiden Möglichkeiten bestehende Unterschied ist groß. Der Kapitalverkehr war nämlich am Ende der Übergangszeit nicht in vollem Umfang und automatisch liberalistert, während dies für den Dienstleistungsverkehr der Fall war. Die den Dienstleistungsverkehr betreffenden Vorschriften gelten somit unmittelbar und können von den einzelnen in Anspruch genommen werden.

All dies ergibt sich eindeutig aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes und den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften. Artikel 67 Absatz 1 unterscheidet sich, wie der Gerichtshof in der genannten Rechtssache Casati ausgeführt hat, von den Bestimmungen über die drei bereits verwirklichten Freiheitsrechte, da die Verpflichtung zur Befreiung des Kapitalverkehrs nur besteht, soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist. Wie es in diesem Urteil weiter heißt, ändert sich der Umfang dieser Beschränkung zeitlich und hängt von anderen Faktoren ab, und zwar in einer Beurteilung der Bedürfnisse des Gemeinsamen Marktes sowie einer Einschätzung der Vorteile wie auch der Risiken, die eine Liberalisierung für diesen Markt in Anbetracht des auf den Gebieten, für die der Kapitalverkehr eine besondere Bedeutung hat, erreichten Integrationsgrades mit sich bringen könnte.

Gegenwärtig sind somit nur die Beschränkungen beseitigt, von denen in den Richtlinien des Rates vom 1. Mai 1960 (ABl. vom 12. 7. 1960, S. 921) und 18. Dezember 1962 (ABl. vom 22. 1. 1963, S. 62) die Rede ist; dazu gehören nicht die Beschränkungen von Ein-und Ausfuhren, die nicht für private Zwecke bestimmt sind (wie Investitionen, Gewährung von Krediten und Bürgschaften, die Rückzahlung von im Zusammenhang mit Handelsgeschäften und Dienstleistungen gewährten Krediten, der Wertpapierverkehr, die Abwicklung bestimmter Verträge). Dies ist in Artikel 4 der Richtlinie vom 11. Mai 1960 geregelt; es handelt sich um die Vorgänge, die in der dieser Richtlinie als Anhang beigefügten Liste D unter der Bezeichnung Ein-und Ausfuhr von Vermögenswerten genannt sind. Dazu gehört, wie unter Nr. XIII einer dieser Richtlinie ebenfalls als Anlage beigefügten Nomenklatur erläutert wird, die Ein-und Ausfuhr von Zahlungsmitteln aller Art.

Die Artikel 59 bis 66 hingegen sind unstreitig — ob sie nun durchgeführt sind oder nicht — unmittelbar wirksam und verleihen den einzelnen daher Rechte, die die Gerichte zu schützen haben. In Dutzenden von Fällen hat der Gerichtshof erkannt, daß die im Vertrag vorgesehenen Beschränkungen des freien Warenverkehrs, der Freizügigkeit und des freien Dienstleistungsverkehrs mit dem Ende der Übergangszeit in vollem Umfang entfallen sind. Dies gilt auch dort, wo der Vertrag vorsieht, daß während der Übergangszeit entsprechende Richtlinien für ihre Beseitigung erlassen werden sollen. Für die Personen und Dienstleistungen genügt der Hinweis auf die Urteile vom 21. Juni 1974 in der Rechtssache 2/74 (Reyners, Slg. 1974, 631), vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74 (Binsbergen, Slg. 1974, 1299), vom 12. Dezember 1974 in der Rechtssache 36/74 (Walrave, Slg. 1974, 1405), vom 8. April 1976 in der Rechtssache 48/75 (Royer, Slg. 1976, 497), vom 14. Juli 1976 in der Rechtssache 13/76 (Dona, Slg. 1976, 1333), vom 28. April 1977 in der Rechtssache 71/76 (Thieffry, Slg. 1977, 765) und vom 22. September 1983 in der Rechtssache 271/82 (Auer, Slg. 1983, 2727).

5 Nach Auffassung der italienischen und der französischen Regierung nimmt eine Person, die sich zu Fremdenverkehrs-, Studien-oder Geschäftszwecken oder zum Zwecke medizinischer Behandlung von einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft in einen anderen begibt und dabei ausländische Devisen mit sich führt, eine Ausfuhr von Zahlungsmitteln vor. Es handele sich also um einen bisher nicht liberalisierten Vorgang, der somit von jedem Mitgliedstaat geregelt, beschränkt oder untersagt werden könne. Für die Eingriffe der Mitgliedstaaten gebe es praktisch kein Hindernis, da sie in diesem Bereich auch nicht zum Stillhalten verpflichtet seien. In Artikel 71 Absatz 1 heiße es in der Tat: Die Mitgliedstaaten werden bestrebt sein, [keine] neuen... Beschränkungen... einzuführen.... Das sei erheblich weniger ausdrücklich formuliert als in den entsprechenden Vorschriften über den Warenverkehr, die Freizügigkeit und den Dienstleistungsverkehr. Daraus sei, wie der Gerichtshof im Urteil Casati festgestellt habe, abzuleiten, daß diese Vorschrift den Mitgliedstaaten... keine unbedingte Verpflichtung auferlegt, auf die sich die einzelnen berufen könnten (Randnummer 19 der Entscheidungsgründe).

Auf der anderen Seite läßt sich nach Auffassung der italienischen Regierung den Artikeln 59 und 60 EWG-Vertrag entnehmen, daß von Dienstleistung nur gesprochen werden könne, wenn eine besondere Beziehung bestehe, die in ihren wesentlichen Bestandteilen — wie beteiligte Personen, Art und Dauer der Dienstleistung — individualisiert sein müsse. Es müsse sich also um eine bestimmte Dienstleistung handeln; das bedeute zumindest, daß Angebot und Nachfrage von identifizierbaren Personen ausgehen müßten, die eindeutig in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig seien. Die Dienstleistung, die in einem Mitgliedstaat allen Verbrauchern unterschiedslos angeboten werde und von diesen nur in Anspruch genommen werden könne, wenn sie sich dorthin begäben, wo die Leistung erbracht werde, sei keine Dienstleistung im Sinne des Vertrages (s. Schriftsatz in der Rechtssache 286/82, eingereicht am 28. 1. 1983, S. 17 f.). Um Dienstleistungen handele es sich somit auch nicht bei Leistungen in den Bereichen medizinische Behandlung, Ausbildung und Fremdenverkehr (zu denken sei hier an Beherbergungsunternehmen und Gaststätten), deren Leistungen nie oder nur ganz selten bestimmten Kunden angeboten würden.

In ganz ähnlicher Weise hat sich Generalanwalt Trabucchi in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache 118/75 (Watson und Beimann, Slg. 1976, 1201 ff.) geäußert. Nach seiner Auffassung sieht Artikel 59 Freizügigkeit nur für bestimmte Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern vor: Er richte sich somit an die Erbringer und nicht auch an die Empfänger von Dienstleistungen. Mit dieser Ansicht stimme ich nicht überein. Verschiedene Argumente sprechen meines Erachtens dafür, daß die Bestimmungen über den Dienstleistungsverkehr über die Grenzen hinaus gelten, die ihnen hier gezogen werden sollen.

Beginnen wir mit dem Fremdenverkehr. Da er dadurch gekennzeichnet ist, daß sich die Leistungsempfänger, also die Touristen, in ein anderes Land begeben, fallen die Dienstleistungen auf diesem Gebiet für die italienische Regierung und Generalanwalt Trabucchi natürlich nicht in den Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs. Hat man aber auch an die Kehrseite der Medaille gedacht? Ein Staat, dem es freisteht, die Ausfuhr von Devisen durch seine Gebietsansässigen zu beschränken oder zu verbieten, kann sie damit auch von der Inanspruchnahme von den in anderen Mitgliedstaaten angebotenen touristischen Dienstleistungen ausschließen und damit hemmend in die Tätigkeit desjenigen eingreifen, der diese Leistungen anbietet. Ich frage mich, ob ein solches Ergebnis, wenn es von anderen angestrebt würde, den italienischen Interessen entspräche; im übrigen bezweifle ich, daß es einer eingehenden Kritik standhält. Unter den Werten des Vertrages gebührt dem freien Dienstleistungsverkehr, wie wir wissen, höchster Rang. Nähme man einen wirtschaftlich so wichtigen Zweig wie den Fremdenverkehr davon aus, so würde seine Bedeutung erheblich gemindert, ihm somit dieser Rang aberkannt und ihm somit die ihm in Artikel 3 beigemessene Bedeutung für den Integrationsprozeß abgesprochen.

Dasselbe gilt für Leistungen im medizinischen und im Ausbildungsbereich. Es ist unvernünftig, zu verlangen, daß der Arzt, der über hochentwickelte Instrumente verfügt oder nur in der Klinik arbeitet, in der er über die erforderlichen Geräte und fachkundige Mitarbeiter verfügt, sich von einem Land in das andere begeben soll oder daß die Schule in das Land gehen soll, in dem die Schüler wohnen. Das verlangt jedoch die Auffassung, die ich hier kritisiere, damit diese Tätigkeiten als liberalisiert angesehen werden können und der Anwendungsbereich der Artikel 59 bis 66 keine Einschränkungen erfährt. Weniger Sicherheit bieten hingegen die Geschäftsreisen, die, wie die Kommission bemerkt, eine heterogene Gruppe bilden. Allenfalls läßt sich sagen, daß gewisse Reisende — wie Journalisten, Anwälte usw. — mit Sicherheit Dienstleistungserbringer sind und sich auf die Vertragsvorschriften berufen können.

6 Dem von mir entwickelten Argument — daß nämlich die italienische Regierung im Grunde die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs für wirtschaftlich und sozial so entscheidende Leistungen wie die in den Bereichen Fremdenverkehr, medizinische Behandlung und Ausbildung in Abrede stellt — lassen sich noch andere, aus den Bestimmungen zur Durchführung der Artikel 59 bis 66 gewonnene Argumente hinzufügen.

Ich denke vor allem an das vom Rat am 18. Dezember 1961 beschlossene Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs (ABl. vom 15. 1. 1962, S. 32) in dem der Fremdenverkehr unter den wirtschaftlichen Betätigungen genannt wird, für die jedes Verbot oder jede Behinderung von Zahlungen für Leistungen aufzuheben ist, wenn der Dienstleistungsverkehr nur durch Beschränkungen der damit verbundenen Zahlungen begrenzt ist (s. Buchstabe D des Abschnitts III). Aber es kommt noch etwas hinzu : In diesem Programm ist von zwei Arten von Beschränkungen die Rede, und zwar von denjenigen, die den Leistungserbringer unmittelbar, und denjenigen, der ihn mittelbar auf dem Weg über den Leistungsempfänger oder über die Leistung betreffen (s. Abschnitt III). Schließlich berührt das Programm auch unser eigentliches Thema. So heißt es in Buchstabe D des Abschnitts III: Die Mitgliedstaaten behalten... das Recht, die Art und die tatsächliche Durchführung der Überweisung finanzieller Mittel oder der Zahlungen zu überprüfen und die unerläßlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen ihre Rechts-und Verwaltungsvorschriften bei der Ausgabe von Reisedevisen zu verhindern. In Abschnitt V heißt es: Im Hinblick auf die tatsächliche Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs wird folgender Zeitplan angenommen:... B... vor Ablauf der ersten Stufe Aufhebung der in Abschnitt III Buchstabe... D genannten Beschränkungen. Die Ausgabe von Reisedevisen bleibt gegebenenfalls während der Übergangszeit bestehen, ihr Betrag wird jedoch mit Ablauf der ersten Stufe schrittweise erhöht.

Wenn wir einmal, wie Dante gesagt hätte il troppo e il vano abziehen, läßt sich diesen Bestimmungen folgendes entnehmen:

a) Die Vertragsvorschriften richten sich auch an die Dienstleistungsempfänger und beziehen sich auch auf Dienstleistungen, die es mit sich bringen, daß sich der Leistungsempfänger in ein anderes Land begibt;

b) die Ausfuhren von ausländischen Devisen vom Wohnsitzstaat in den Staat, in dem die Leistung erbracht wird, müssen eben deshalb mit Ablauf der Übergangszeit als liberalisiert angesehen werden.

Die Richtigkeit dieser Auslegung belegt im übrigen e contrario die Richtlinie Nr. 340 des Rates vom 31. Mai 1963..Nach ihrem Artikel 3 gilt die Aufhebung der Verbote oder Behinderungen von Leistungen für die in den Artikeln 59 und 60 des Vertrages genannten Dienstleistungen... jedoch nicht für... die Ausgabe von Reisedevisen. Was bedeuten diese Worte? Offensichtlich fällt die Ausgabe von Reisedevisen (und damit die Ausfuhr von Devisen innerhalb der Gemeinschaft) für den Rat in den Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs; andernfalls wäre es nicht notwendig gewesen, sie aus dem Bereich der Beschränkungen herauszunehmen, die vor dem Ablauf der Übergangszeit entfallen sollten. Der Rat hat damit anerkannt, daß sie mit Ablauf der Übergangszeit beseitigt sein sollten.

Auf dieser Linie liegen auch zwei weitere Richtlinien des Rates, die Richtlinie 64/221 vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, (ABl. 1964, S. 850) und die Richtlinie 73/148 vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise-und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs (ABl. L 172, 1973, S. 14). Beide Richtlinien verpflichten nämlich die Mitgliedstaaten zur Aufhebung der Reise-und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten, die sich als Empfänger einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat begeben wollen. Damit zeigt sich erneut, daß sich die Artikel 59 bis 66 ebensogut auf die Dienstleistungsempfänger wie auf die Dienstleistungserbringer beziehen.

Es ergibt sich also, daß der Tourist durch heute unmittelbar geltende Vertragsbestimmungen in seiner Bewegungsfreiheit geschützt ist. Das sind die Worte von Generalanwalt Trabucchi, der jedoch — wie wir gesehen haben — diesen Bestimmungen die Bedeutung abspricht, die sich aus den angeführten Vorschriften des abgeleiteten Rechts ergeben. Meines Erachtens hält seine Auffassung den bisher vorgetragenen Argumenten nicht stand. Soweit überhaupt noch ein Zweifel besteht, wird er endgültig durch eine Quelle des Primärrechts, den Beitrittsvertrag mit Griechenland, ausgeräumt. Nach Artikel 54 bleiben nämlich Transferbeschränkungen für den Fremdenverkehr unter bestimmten Voraussetzungen bis zum 31. Dezember 1985 bestehen; wie die Kommission bemerkt, hat eine solche Ausnahme nur Sinn, wenn man davon ausgeht, daß diese Transferierungen zwischen den Mitgliedstaaten tatsächlich liberalisiert sind.

7 Damit haben wir festgestellt, daß Dienstleistungen in den Bereichen Fremdenverkehr, medizinische Behandlung und Ausbildung auch dann in den Anwendungsbereich der Artikel 59 bis 66 fallen, wenn sie es — wie es die Regel ist — mit sich bringen, daß sich der Dienstleistungsempfänger von dem Land, in dem er wohnt, in das Land begibt, in dem die Dienstleistung erbracht wird. Aus dem mit dem Ende der Übergangszeit eingetretenen Wegfall der Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs folgt zwingend die Freiheit der Devisentransferierungen, mit denen diese Leistungen vergütet werden sollen, denn diese Transferierungen sind sowohl Reflex als auch Voraussetzung der Reise von einem Land in das andere. Auch für die Transferfreiheit finden sich zahlreiche Anhaltspunkte in einer Reihe von Vorschriften. So ist hier nun darauf hinzuweisen, daß sie mit Artikel 106 Absatz 1 Unterabsatz 1 EWG-Vertrag ins Werk gesetzt werden sollte.

In dieser Vorschrift heißt es: Jeder Mitgliedstaat verpflichtet sich, in der Währung des Mitgliedstaats, in dem der Gläubiger oder der Begünstigte ansässig ist, die Zahlungen zu genehmigen, die sich auf den Waren-, Dienstleistungsund Kapitalverkehr beziehen,... soweit der Waren-, Dienstleistungs-, Kapitalund Personenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten... liberalisiert ist. Zu Recht hat Generalanwalt Capotorti daher dieser Bestimmung eine instrumentale Funktion im Verhältnis zu den Titeln I und III beigemessen (Schlußanträge in der Rechtssache Casati, a. a. O.). Nicht weniger zutreffend hat der Gerichtshof sie als wesentlich bezeichnet "für die Erreichung der Freiheit des Waren-, Dienstleistungs-und Kapitalverkehrs..., die für die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes von grundlegender Bedeutung ist (Urteil in der Rechtssache Thompson, a. a. O., Randnummer 22 der Entscheidungsgründe).

Nun unterliegt aber der Kapitalverkehr bekanntlich Beschränkungen, während dies für den Dienstleistungsverkehr, abgesehen von den in Artikel 66 genannten Gründen, nicht der Fall ist. Daraus folgt, daß mit dessen voller Verwirklichung die parallele Freiheit der Devisentransferierungen zur Bezahlung der in Rede stehenden Dienstleistungen (wie auch aller anderen Dienstleistungen) sich ipso iure ergibt: Artikel 106 Absatz 1 Unterabsatz 1 zieht sie mit anderen Worten automatisch nach sich.

8 In den Fragen 2 und 3 geht das vorlegende Gericht jedoch von der Annahme aus, daß die Ausfuhr von Devisen für Fremdenverkehrs-und Studienzwecke sowie für die Zwecke einer medizinischen Behandlung unter Artikel 106 Absatz 3 fällt. Nachdem ich sie aber Absatz 1 zugeordnet habe, könnte ich diese Fragestellung unberücksichtigt lassen, die im übrigen eine Verneinung der ersten Frage voraussetzt; gleichwohl befasse ich mich mit ihr, weil von einem Generalanwalt Vollständigkeit erwartet wird. Das Tribunale Genua nennt also sowohl Unterabsatz 1 als auch Unterabsatz 2 von Absatz 3. Im Zusammenhang mit Absatz 1 möchte es wissen, ob Gebietsansässige eines Mitgliedstaats, die sich zu Fremdenverkehrs-, Geschäftsund Studienzwecken sowie zur medizinischen Behandlung in einen anderen Mitgliedstaat begeben, aufgrund der in diesem Unterabsatz enthaltenen Stillhalteklausel Devisen ausführen dürfen und ob diese Transferierungen unsichtbare Transaktionen im Sinne des Anhangs III zum EWG-Vertrag darstellen.

Die Vorschrift lautet wie folgt: Die Mitgliedstaaten führen untereinander keine neuen Beschränkungen für die Transferierungen ein, die sich auf die in der Liste des Anhangs III zu diesem Vertrag aufgeführten unsichtbaren Transaktionen beziehen. Drei Arten von Transferierungen lassen sich unterscheiden: solche im Zusammenhang mit dem Waren-, dem Dienstleistungs-und dem Personenverkehr, solche im Zusammenhang mit dem Kapitalverkehr und solche, die nicht in diese Kategorien fallen (wie etwa Repräsentationskosten, Konsulatseinnahmen, Unterhaltszahlungen). Während die erstgenannten aufgrund der bisherigen Ausführungen als völlig, die zweitgenannten als in den Grenzen der Richtlinien vom 12. Juli 1960 und 18. Dezember 1962 befreit anzusehen sind, besteht hinsichtlich der letztgenannten Gruppe gemäß Absatz 3 Unterabsatz 2 nur die Verpflichtung zur schrittweisen Beseitigung der Beschränkungen.

Nach der Bestimmung der Tragweite dieser Vorschrift stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, daß zu den Transferierungen der ersten Art diejenigen im Zusammenhang mit Geschäftsreisekosten, Fremdenverkehr sowie privaten Reisen und Aufenthalten aus gesundheitlichen Gründen gehören. Die Antwort liegt auf der Hand: Für die vorliegende Rechtssache kommt dem keinerlei Bedeutung zu. Diese Transferierungen sind nämlich nur aufgeführt, um der Stillhalteverpflichtung in bezug auf die entsprechenden Devisenzahlungen Geltung zu verschaffen; nach dem Ablauf der Übergangszeit und nach der Befreiung dieser Zahlungen gemäß Absatz 1 Unterabsatz 1 hat ihre Erwähnung somit jede Bedeutung verloren, da sich die Funktion dieser Verpflichtung erschöpft hat.

9 Ich komme zu Absatz 3 Unterabsatz 2. Das Tribunale Genua fragt, ob sich die Vorschrift in dem Sinne auslegen lasse, daß die Ausfuhr von Devisen zur Bestreitung von Kosten auf den Gebieten Fremdenverkehr, medizinische Behandlung usw. als Transfer von Zahlungsmitteln zum nicht liberalisierten Kapitalverkehr gehört mit der Folge, daß die Mitgliedstaaten sie beschränken oder verbieten dürften.

Ich habe bereits ausgeschlossen, daß Devisentransferierungen zur Bestreitung solcher Kosten als Kapitalverkehr anzusehen sind. Jedenfalls denke ich nicht, daß die vom vorlegenden Gericht genannte Vorschrift einer solchen Auslegung zugänglich ist. Es heißt dort nämlich: Die bestehenden Beschränkungen werden gemäß den Artikeln 63 bis 65 schrittweise beseitigt, soweit hierfür nicht die Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels oder das Kapitel über den freien Kapitalverkehr maßgebend sind. Dieses soweit und die darauffolgenden Worte beweisen aber, daß dieser Vorschrift nur ein äußerst beschränkter Restgeltungsbereich zukommt: Da sie Leistungen im Zusammenhang mit dem Waren-, Dienstleistungs-und Kapitalverkehr nicht betreffen, müssen die Transferierungen, die unter die Beschränkungen fallen, die durch die Vorschrift beseitigt werden sollen, notwendigerweise zur dritten Gruppe der unsichtbaren Transaktionen (für Repräsentationskosten usw.) gehören, die ich — und zwar in eben diesem Sinne — bereits erwähnt habe. Wenn das aber so ist, ist nicht ersichtlich, welche Bedeutung Unterabsatz 2 für die Liberalisierung der Zahlungen im Zusammenhang mit dem Dienstleistungsverkehr haben könnte.

10 Nachdem somit festgestellt wurde, daß die Devisentransferierungen zur Bezahlung der fraglichen Dienstleistungen frei sind, bleibt das Problem der Kontrollmöglichkeiten, die den Mitgliedstaaten insoweit zustehen. Obwohl die drei Fragen hierzu schweigen, besteht die Notwendigkeit von Kontrollen. Die italienische Regierung hat nachdrücklich und zu Recht auf die Gefahr hingewiesen, daß der Tourist, der Patient oder der Student die Devisen für andere Zwecke verwenden als für diejenigen, für die sie ausgegeben wurden, daß sie sich ihrer also bedienen, um im Ausland Reserven anzulegen, und daß es auf diese Weise zu echten Kapitalverkehrsvorgängen kommt. Ich habe aber bereits mehrmals gesagt, daß diese Vorgänge Beschränkungen unterworfen bleiben. Hier möchte ich hinzufügen, daß dies aus logischen Gründen so ist. Die einschlägigen Vertragsvorschriften (ich zitiere wiederum aus den Schlußanträgen von Generalanwalt Capotorti in der Rechtssache Casati) können nicht unabhängig von denen über die Wirtschaftspolitik ausgelegt werden; da Artikel 104 den Mitgliedstaaten die Verantwortung dafür überträgt, ihre Zahlungsbilanz im Gleichgewicht zu halten, wäre es widersprüchlich, sie gleichzeitig zu verpflichten, den Transfer von Zahlungsmitteln ohne Gegenleistung bedingungslos zu liberalisieren.

All das wird im übrigen, und zwar vor allem im Hinblick auf den Fremdenverkehr, im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht anerkannt. Ich habe bereits Abschnitt III des Allgemeinen Programms vom 18. Dezember 1961 zitiert, in dem es heißt: Die Mitgliedstaaten behalten... das Recht, die Art und die tatsächliche Durchführung der Überweisung finanzieller Mittel und der Zahlungen zu überprüfen..., um Zuwiderhandlungen gegen ihre Rechts-und Verwaltungsvorschriften, insbesondere bei der Ausgabe von Reisedevisen, zu verhindern. Man wird sagen, diese Worte seien mitten in der Übergangszeit geschrieben worden. Richtig. Doch da der Kapitalverkehr mit Ablauf der Übergangszeit nur teilweise liberalisiert worden ist, scheint es mir auf der Hand zu liegen, daß sie ihre volle Bedeutung bewahrt haben.

Kontrollen sind also grundsätzlich zulässig; doch welcher Art und welchen Umfangs dürfen sie sein? Meines Erachtens müssen sie zunächst gebührend der unterschiedlich großen Gefahr der Zweckentfremdung Rechnung tragen, die bei der Ausfuhr von Devisen für Fremdenverkehrszwecke und Geschäftsreisen einerseits und für die Zwecke einer medizinischen Behandlung und für Studienzwecke andererseits besteht. Im Falle des Fremdenverkehrs — der sicli am besten dazu eignet, den Transfer von Kapital zu verschleiern — ließe sich eine praktikable, weil wirksame und gleichzeitig nicht zu bürokratische Lösung an die Menge der ausländischen Zahlungsmittel knüpfen, die die Betroffenen ausführen wollen. Insoweit lassen sich drei Bereiche unterscheiden. Im unteren Bereich (oder unterhalb von X) könnten die Devisen ohne jede Überprüfung erworben und ausgeführt werden. Im mittleren Bereich (zwischen X und Y) müßten die Kosten, zu deren Bestreitung die Devisen erworben werden, im voraus zumindest in großen Zügen nachgewiesen werden. Im oberen Bereich (oberhalb von Y) käme zu diesem Nachweis noch die Verpflichtung, die erfolgten Zahlungen nachträglich zu belegen.

Natürlich würde den Mitgliedstaaten die Befugnis zuerkannt, gegenüber ihren Gebietsansässigen, die dieser Regelung zuwiderhandeln, Sanktionen vorzusehen, jedoch nur — wie der Gerichtshof oftmals gefordert hat —, soweit ihr Ausmaß im Verhältnis zu dem mit ihnen verfolgten Zweck steht (s. Urteile vom 7. 7. 1976, Rechtssache 118/75, Watson, Slg. 1976, 1185; vom 15. 12. 1976 in der Rechtssache 41/76, Donckerwolcke, Slg. 1976, 1921; vom 14. 7. 1977 in der Rechtssache 8/77, Sagulo, Slg. 1977, 1495, und vom 30. 11. 1977 in der Rechtssache 52/77, Cayrol, Slg. 1977, 2261).

11 Aus diesen Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen, die das Tribunale Genua mit Beschlüssen vom 12. Juli und 22. November 1982 in den Rechtssachen Graziana Luisi gegen Ministero del Tesoro und Giuseppe Carbone gegen Ministero del Tesoro vorgelegt hat, wie folgt zu beantworten :

1. Artikel 106 Absatz 1 Unterabsatz 1 EWG-Vertrag ist — auch im Verhältnis zu den Vertragsvorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr — in dem Sinne auszulegen, daß Gebietsansässige eines Mitgliedstaats, die sich zu Fremdenverkehrs-, Studien-und Geschäftszwecken sowie zur medizinischen Behandlung in einen anderen Mitgliedstaat begeben, ausländische Zahlungsmittel und auf ausländische Währung lautende Wertpapiere erwerben und ausführen dürfen, um die durch ihre Reise bedingten Zahlungen vorzunehmen; denn diese Reisen fallen in den Bereich des Dienstleistungsverkehrs, und die zur Bestreitung der damit verbundenen Kosten gehören zu den laufenden Zahlungen, die durch die Liberalisierung des Dienstleistungsverkehrs, dessen Ergänzung sie darstellen, liberalisiert worden sind. Den Mitgliedstaaten bleibt die Befugnis, nachzuprüfen, ob die Personen, denen die Ausfuhr von ausländischen Zahlungsmitteln und auf ausländische Währung lautenden Wertpapieren für diese Zwecke gestattet worden ist, diese Zahlungsmittel und Wertpapiere nicht für andere, vom Gemeinschaftsrecht nicht anerkannte und geschützte Zwecke verwenden, etwa für nicht liberalisierte Kapitalverkehrsvorgänge. Die Mitgliedstaaten sind außerdem befugt, Sanktionen gegen die Personen zu verhängen, die die innerstaatlichen Kontrollbestimmungen nicht einhalten. Das nationale Kontrollsystem darf jedoch nicht auf eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs hinauslaufen; gleichzeitig dürfen die Sanktionen nach Art und Umfang nicht außer Verhältnis zu dem Zweck stehen, zu dem sie erlassen worden sind.

2. Artikel 106 Absatz 3 Unterabsatz 1 EWG-Vertrag verpflichtet die Mitgliedstaaten, untereinander keine neuen Beschränkungen für die Transferierungen einzuführen, die sich auf die in Anhang ĪĪI zum Vertrag aufgeführten unsichtbaren Transaktionen beziehen; zu diesen gehören die Transaktionen im Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr, mit Geschäftsreisekosten und mit privaten Reisen und Aufenthalten zu Studienzwecken oder aus gesundheitlichen Gründen. Diese Verpflichtung ist jedoch mit dem Ablauf der Übergangszeit erloschen, da die Zahlungen in Verbindung mit Dienstleistungen aller Art zu diesem Zeitpunkt liberalisiert waren, und zwar auch in Ermangelung von Durchführungsvorschriften.

3. Artikel 106 Absatz 3 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag unterstellt den Transfer von ausländischen Zahlungsmitteln und auf ausländische Währung lautenden Wertpapieren für Fremdenverkehrs-, Studien-und Geschäftszwecke sowie für die Zwecke einer medizinischen Behandlung nicht der Regelung über den noch nicht liberalisierten Kapitalverkehr.