Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 29.05.1984 – C-89/83

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

VOM 29. MAI 1984

Herr Präsident,

meine Henen Richter!

A —

Dem heute zu behandelnden Ersuchen um Vorabentscheidung gemäß Artikel 177 des EWG-Vertrags, vorgelegt vom VII. Senat des Bundesfinanzhofes, liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1. Die Firma Dimex Nahrungsmittel Im- und Export GmbH & Co. KG mit Sitz in Hamburg verkaufte im August 1976 an eine kuwaitische Gesellschaft — auf der Basis C and F Kuwait Empfangshafen — eine bestimmte Menge Fetakäse in Salzlake. Die Ware wurde am 6. August 1976 beim Zollamt Weilheim auf dem Kontrollexemplar (im Sinne von Artikel 7 der Verordnung Nr. 192/75) zum Export abgefertigt und per Lkw nach Livorno in Italien (der Ausgangszollstelle der Gemeinschaft) befördert. Dort wurde festgestellt, daß einige Kanister beschädigt waren und daß die Lake ausgelaufen war (nach den Angaben der Middle East Verschiffungsagentur GmbH handelte es sich um geringfügige, rein äußerliche Verpackungsschäden). Nach Wiederauffüllen und Verschließen der beschädigten Behälter wurde die Ware auf ein von der Firma Dimex (auf ihre Rechnung) gechartertes Schiff verladen, das Livorno am 13. August 1976 verließ.

Im Hafen von Kuwait kam das Schiff — gemäß einem Landing Certificate der General Superintendence Company Ltd. — am 27. August an, und es wurde — wie ebenfalls in dem erwähnten Landing Certificate bescheinigt ist — vom 27. September bis 6. Oktober 1976 entladen. Einem Survey Report von Lloyd's zufolge wurde die Ware zwischen dem 22. September und 7. Oktober 1976 vom Zoll in Empfang genommen und am 5. Oktober 1976 vom Zoll zum Kühlhaus des Empfängers gesandt (delivery of goods from customs to place where survey held, was vom Bundesfinanzhof in seinem Vorlagebeschluß wohl nicht ganz zutreffend dahin umschrieben worden ist, die Ware sei am 5. Oktober vom Zoll freigegeben worden). Erwiesen ist jedenfalls eine zollamtliche Abfertigung nicht, und es ist auch umstritten, ob bei Nahrungsmitteln in Kuwait überhaupt eine Zollabfertigung stattfindet. Insofern könnte von Interesse sein, daß bei der Besichtigung der Ware am 7. Oktober 1976 im Kühlhaus des Empfängers von dem Lloyd's Agenten festgestellt worden ist, die Ware sei beschädigt (nämlich dented, holed, bulged out also, wie das Hauptzollamt meint, verbeult, aufgerissen oder aufgeplatzt). Die kuwaitische Gesundheitsbehörde verfügte deshalb am 25. Oktober 1976, die Ware sei — weil für die menschliche Ernährung nicht geeignet — entweder zu zerstören oder wieder auszuführen (was am gleichen Tag vom Käufer der Ware auch der Firma Dimex mitgeteilt worden ist). Von Interesse ist auch, daß die deutsche Botschaft in Kuwait auf Anfrage der deutschen Staatsanwaltschaft am 13. November 1978 mitteilte, die für die Abfertigung maßgebenden Zollpapiere seien wahrscheinlich nicht zu beschaffen, weil in Kuwait auf die Einfuhr von Nahrungsmitteln keine Zölle erhoben werden. Von dieser Botschaft war darüber hinaus in einem Schreiben vom 23. November 1978 zu erfahren, eine Abfertigung zum freien Verkehr erfolge erst nach Kontrolle durch die Gesundheitsbehörden und sie unterbleibe, wenn es dabei zu Beanstandungen komme. Erwähnt war in diesem Schreiben außerdem, die fraglichen Waren seien nach Mitteilung des Käufers vernichtet worden. Schließlich sollte in diesem Zusammenhang noch angeführt werden, daß die Versicherungsgesellschaft, mit der die Firma Dimex eine Transportversicherung abgeschlossen hatte, den Standpunkt einnahm, es handele sich nicht um einen Transportschaden, vielmehr sei der Schaden auf die natürliche Beschaffenheit der Ware zurückzuführen, und daß sie deshalb nur im Kulanzwege 50 % des Rechnungswerts übernahm.

Für das genannte Ausfuhrgeschäft hat die Firma Dimex durch Bescheid vom 20. August 1976 im Vorschußweg eine Exporterstattung in Höhe von 31948,02 DM erhalten. Was die definitive Gewährung der Erstattung angeht, so bat die Firma Dimex darum — weil das erwähnte Kontrollexemplar nicht innerhalb von drei Monaten nach Erfüllung der Ausfuhrzollförmlichkeiten beim Hauptzollamt eingegangen ist und sie nicht in der Lage war, Zolldokumente über die Einfuhr vorzulegen —, den Nachweis für das Verlassen der Gemeinschaft und die Einfuhr in das Bestimmungsland durch Ersatzdokumente im Sinne von Artikel 11 der Verordnung Nr. 192/75 führen zu dürfen (vgl. Antrag vom 7. 4. 1977). Als solche anerkannte das zuständige Hauptzollamt das Landing Certificate, die Verkaufsrechnung vom 10. August 1976, die Dokumentengegenwerte-Abrechnung der Bank und das Bill of Lading der Interschiffsagentur, und sie gab daraufhin am 21. April 1977 die für den Vorschuß geleistete Sicherheit frei. — Bei einer Betriebsprüfung erhielt das Hauptzollamt Kenntnis davon, daß die Ware — weil für den menschlichen Genuß ungeeignet — in Kuwait nicht auf den Markt gekommen ist. Daraufhin forderte es durch Bescheid vom 27. Februar 1978 den Unterschied zwischen der gewährten Erstattung und der niedrigsten, bei der Erfüllung der Ausfuhrzollförmlichkeiten gültigen Erstattung (nämlich 31013,95 DM) zurück.

Die Firma Dimex erhob dagegen zunächst — erfolglos — Einspruch und wandte sich dann mit einer Klage an das Finanzgericht, wobei sie recht erhielt. Das Finanzgericht stellte fest, der Einfuhrnachweis habe aufgrund von Umständen nicht erbracht werden können, die vom Willen des Einführers unabhängig waren, und das Hauptzollamt habe sich deshalb mit Ersatzdokumenten begnügt, das heißt, den Entladenachweis mit Hilfe des Landing Certificate (ausgestellt von einer in der Bundesrepublik Deutschland beziehungsweise in Italien zugelassenen internationalen Kontrollund Überwachungsgesellschaft) als erbracht angesehen. Dieser Entladenachweis trete nach Gemeinschaftsrecht an die Stelle des Nachweises der Erfüllung der Zollförmlichkeiten zur Abfertigung zum freien Verkehr. Was die Vernichtung der Ware nach der Entladung angehe, so sei sie ohne Bedeutung, zumal da keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, daß sie schon beim Entladen verdorben gewesen sei und sie offenbar (nach dem Frachtbrief) in Livorno in einwandfreiem Zustand übernommen worden sei. Jedenfalls sei nach der Erbringung des Entladenachweises nicht mehr festzustellen, ob die Ware tatsächlich zum freien Verkehr abgefertigt worden sei oder vorher vernichtet worden sei, und es könne dann auch nicht der Nachweis verlangt werden, daß die Ware am Handel im Bestimmungsland teilgenommen hat.

Mit dieser Beurteilung nicht einverstanden, wandte sich das Hauptzollamt an den Bundesfinanzhof. Es steht einmal auf dem Standpunkt, es sei schon zweifelhaft, ob die Ware von gesunder und handelsüblicher Qualität (Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung Nr. 192/75) gewesen sei, und es meint, das Finanzgericht hätte ermitteln müssen, ob der Verderb der Ware nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten sei. Auch ist das Hauptzollamt der Meinung, das Fehlen eines Nachweises für die Erfüllung der Einfuhrzollförmlichkeiten gehe nicht auf Umstände zurück, die vom Willen des Einführers unabhängig waren. Vor allem vertritt es die Ansicht, für das Erstattungsrecht sei es in Fällen wie dem vorliegenden wesentlich, ob die Ware auf den Markt des Bestimmungsgebiets gelangt sei. Dafür stelle der Nachweis der Abfertigung zum freien Verkehr nur ein widerlegbares Indiz dar; jedenfalls könne in dem Beweis für die Entladung nicht ein erstattungsbegründender Formnachweis erblickt werden. Nicht zuletzt sei von Bedeutung, daß es — weil die Ware nicht vermarktungsfähig gewesen sei — nicht zu einem Absatz in Kuwait gekommen sei, und unter diesen Umständen komme es auf die Frage der Abfertigung zum freien Verkehr gar nicht an.

2. Für den im Ausgangsverfahren zu behandelnden Fall sind folgende Vorschriften von Bedeutung.

Der Artikel 17 der Verordnung Nr. 804/68 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse (ABl. L 148, S. 13 ff.) sieht, um die Ausfuhr von — unter anderem — Käse auf der Grundlage der Preise zu ermöglichen, die im internationalen Handel für die Erzeugnisse gelten, vor, daß der Unterschied zwischen diesen Preisen und den Preisen in der Gemeinschaft durch eine Erstattung bei der Ausfuhr ausgeglichen werden kann. Seinem Absatz 2 zufolge kann die Erstattung je nach Bestimmung oder Bestimmungsgebiet unterschiedlich sein. Letzteres war — gemäß der am 31. Juli 1976 in Kraft getretenen Verordnung Nr. 1881/76 (ABl. L 206, S. 49 ff.) — unter anderem der Fall für Fetakäse.

Grundregeln für die Gewährung von Erstattungen im Sinne von Artikel 17 Absatz 3 der Verordnung Nr. 804/68 hat der Rat in der Verordnung Nr. 876/68 (ABl. L 155, S. 1 ff.) festgelegt. Sie führt in Artikel 4 aus, daß die Erstattung je nach der Bestimmung oder dem Bestimmungsgebiet in unterschiedlicher Höhe festgesetzt werden kann, wenn die Lage im internationalen Handel oder die besonderen Erfordernisse bestimmter Märkte dies notwendig machen. Zur Gewährung der Erstattung bestimmt sie in Artikel 6 Absatz 1, daß sie erfolgt, wenn nachgewiesen wird, daß die Erzeugnisse aus der Gemeinschaft ausgeführt worden sind, sowie — für den Fall der Anwendung des Artikels 4 —, daß sie erfolgt, sofern nachgewiesen wird, daß das Erzeugnis die Bestimmung oder das Bestimmungsgebiet erreicht hat, für die die Erstattung festgesetzt worden war.

Ergänzende Vorschriften im Sinne von Artikel 6 Absatz 3 der Verordnung Nr. 876/68 wurden von der Kommission festgelegt in der Verordnung Nr. 192/75 über Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen (ABl. L 25, S. 1 ff.). Sie bestimmt zur Zahlung der Erstattungen in Artikel 6, sie sei davon abhängig, daß das Erzeugnis in ein Drittland und gegebenenfalls in ein bestimmtes Drittland eingeführt wurde (... es sei denn, daß es im Laufe der Beförderung in Folge höherer Gewalt untergegangen ist), a) wenn ernste Zweifel an der Erreichung der tatsächlichen Bestimmung des Erzeugnisses bestehen .... In Artikel 7 ist für den Fall, daß vor Verlassen des geographischen Gebiets der Gemeinschaft ein Erzeugnis, für welches die Ausfuhrzollförmlichkeiten erfüllt worden sind, durch andere Gebiete der Gemeinschaft durchgeführt wird als das des Mitgliedstaats, auf dessen Hoheitsgebiet diese Förmlichkeiten vorgenommen worden sind, vorgesehen, daß der Nachweis darüber, daß dieses Erzeugnis das geographische Gebiet der Gemeinschaft verlassen oder die vorgesehene Bestimmung erreicht hat, durch ein Kontrollexemplar (im Sinne der Verordnung Nr. 2315/69) erbracht wird. Artikel 8 Absatz 2 schreibt vor, daß keine Ausfuhrerstattung gewährt wird, falls die Erzeugnisse oder Waren in der Form, in der sie ausgeführt werden, nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität sind. Wichtig ist vor allem der Artikel 11 (in der Fassung der Verordnung Nr. 2818/75, ABl. L 280, 1975, S. 31 ff.), wo es heißt:

Bei je nach der Bestimmung unterschiedlichen Erstattungssätzen ist die Zahlung der Erstattung für Ausfuhren nach dritten Ländern vorbehaltlich des Absatzes 2 davon abhängig, daß das Erzeugnis in ein Drittland oder in eines der Drittländer eingeführt worden ist, für das die Erstattung vorgesehen ist.

Das Erzeugnis gilt als eingeführt, wenn die Zollförmlichkeiten zur Abfertigung zum freien Verkehr in dem Drittland erfüllt worden sind. Die Erfüllung dieser Förmlichkeiten ist durch das Zolldokument oder eine durch die zuständigen Stellen beglaubigte Abschrift oder Fotokopie dieses Dokuments nachzuweisen.

Kann jedoch aufgrund von Umständen, die vom Willen des Einführers unabhängig sind, der Nachweis für die Erfüllung der Zollförmlichkeiten nicht erbacht werden oder ist er wegen der besonderen Verhältnisse in dem Bestimmungsland als unzureichend anzusehen, so verlangen die zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten den Nachweis für das Entladen des Erzeugnisses in dem betreffenden Land. Dieser Nachweis wird durch eines oder mehrere der folgenden Dokumente erbracht:

eine Abschrift des im Bestimmungsland ausgestellten oder abgezeichneten Hafendokuments;

eine durch eine amtliche Stelle eines Mitgliedstaats in dem Bestimmungsland ausgestellte Bescheinigung;

eine Bescheinigung, die durch eine von dem Mitgliedstaat, in dem die Ausfuhrzollförmlichkeiten erfüllt worden sind, zugelassene internationale Kontroll- und Überwachungsgesellschaft ausgestellt worden ist;

eine Bankbescheinigung, ausgestellt von einem in der Gemeinschaft niedergelassenen Bankinstitut, aus der hervorgeht, daß die Zahlung für die betreffende Ausfuhr dem Konto des Ausführers gutgeschrieben worden ist, soweit es sich um Drittländer handelt, die diese Zahlung von der Einfuhr des Erzeugnisses abhängig machen;

...

Schließlich ist noch in Artikel 13 für den Fall, daß das Kontrollexemplar nach Artikel 7 binnen drei Monaten vom Tag seiner Ausstellung an aus von den Beteiligten nicht zu vertretenden Gründen nicht an die Abgangsstelle oder die zentrale Dienststelle zurückgelangt, vorgesehen, der Beteiligte könne bei der zuständigen Dienststelle unter Beifügung entsprechender Belege die Anerkennung anderer gleichwertiger Unterlagen beantragen, wozu dann noch erklärt wird, zu den Belegen müßten außer dem Beförderungspapier eines oder mehrere der in Artikel 11 Absatz 1, zweiter, dritter und vierter Unterabsatz bezeichneten Dokumente gehören.

3. Da für das Ausgangsverfahren das korrekte Verständnis gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften wichtig ist, setzte der Bundesfinanzhof das bei ihm eingeleitete Verfahren aus und legte nach Artikel 177 des EWG-Vertrags durch Beschluß vom 21. April 1983 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

1. Gilt der nach Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 876/68 in Verbindung mit Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 192/75 geforderte Nachweis, daß das Erzeugnis in das Bestimmungsgebiet eingeführt worden ist, als unwiderleglich geführt, wenn der Beteiligte ein von der zuständigen Behörde nach Artikel 11 Absatz 1 Unterabsatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 192/75 gefordertes Ersatzpapier vorgelegt hat?

2. Bei Bejahung der ersten Frage:

Gilt das auch, falls die zuständige Behörde die Vorlage des Ersatzpapiers verlangt hat und sich danach herausstellt, daß der Nachweis für die Erfüllung der Zollförmlichkeiten im Sinne des Artikels 11 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 192/75 nicht, aufgrund von Umständen, die vom Willen des Einführers unabhängig sind (Artikel 11 Absatz 1 Unterabsatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 192/75) unmöglich war? Wie sind die letztgenannten Worte des Artikels 11 Absatz 1 Unterabsatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 192/75 auszulegen?

3. Bei Verneinung der ersten Frage:

Ist ein Erzeugnis in das Bestimmungsgebiet eingeführt im Sinne des Artikels 6 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 876/68 in Verbindung mit Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 192/75, wenn es wenige Tage nach Anlandung in diesem Gebiet entweder vernichtet oder wieder ausgeführt worden ist? Kommt es dabei darauf an, ob das Erzeugnis vor oder nach der Abfertigung zum freien Verkehr in diesem Gebiet vernichtet oder wieder ausgeführt worden ist und ob der Verderb der Ware, der Anlaß zur Vernichtung oder Wiederausfuhr war, vor oder nach dieser Abfertigung eingetreten ist?

Die vom Bundesfinanzhof gestellten Fragen laufen im Grunde genommen auf die Frage hinaus, ob die genannten Vorschriften dahin auszulegen sind, daß höhere Erstattungssätze für bestimmte Länder auch dann anfallen, wenn nicht nachgewiesen werden kann, daß die fragliche Ware den Markt dieser Länder wirklich erreicht hat.

B —

Dazu ist meines Erachtens diese Stellungnahme angebracht.

1. Vorweg möchte ich — weil es mir überzeugend erscheint — daran erinnern, was in den Schlußanträgen zu der Rechtssache 125/75 (auch in ihr ging es um den Export von Milcherzeugnissen in bestimmte Länder nach Maßgabe der Verordnung Nr. 876/68) zu der Erstattungsregelung ausgeführt worden ist, und ich möchte zeigen, wie die bisherige einschlägige Rechtsprechung dazu aussieht.

a) Der Generalanwalt hat in der genannten Rechtssache hervorgehoben, Ziel der Erstattungsregelung sei es — dies lasse sich der Begründung zu der Verordnung Nr. 876/68 entnehmen —, Erzeugnisse aus der Gemeinschaft auf Drittlandsmärkten preislich wettbewerbsfähig zu machen und so für ihren Absatz zu sorgen. Soweit die Erstattung nach Bestimmungsgebieten differenziert sei, sei dafür das Anliegen maßgebend, die Vermarktung unter Berücksichtigung besonderer Marktsituationen zu fördern (namentlich wo es um handelspolitische Interessen gehe, auf bestimmten Märkten präsent zu sein). Aus der Tatsache, daß es in diesem Zusammenhang auf einen Preisvergleich ankomme, und aus der Erkenntnis, daß für die Ermittlung der Preise (in Artikel 3 der Verordnung Nr. 876/68) vorgeschrieben sei die Berücksichtigung der tatsächlichen Preise auf den Märkten dritter Länder, der günstigsten Einfuhrpreise in den dritten Bestimmungsländern bei der Einfuhr aus dritten Ländern sowie der in den ausführenden dritten Ländern festgestellten Erzeugerpreise, müsse gefolgert werden, daß in diesem Rahmen die Marktverhältnisse, die Erfordernisse bestimmter Märkte von zentraler Bedeutung seien und daß es für die Erstattung nicht nur auf die Höhe der Heranführungskosten ankomme. So gesehen sei der Begriff erreichen (im Sinne von Artikel 6 der Verordnung Nr. 876/68) auf den Markt zu beziehen, das heißt, es sei zu verlangen, daß die Ware auf dem betreffenden Markt eine Rolle spiele und dort gehandelt werde. Dafür sei entscheidende Voraussetzung die Einfuhr in das betreffende Gebiet. Die Erfüllung der Einfuhrzollförmlichkeiten stelle somit ein wichtiges Indiz für die Vermarktung dar; es handelte sich aber auch um nicht mehr als ein Indiz und demnach lediglich um ein widerlegbares Element.

b) Auf dieser Linie bewegt sich auch die bisherige Rechtsprechung. Von Interesse ist schon das Urteil der Rechtssache 6/71 (in der es auf den Begriff Ausfuhr im Rahmen des Erstattungsrechts der Verordnung Nr. 19 ankam). Hierzu wurde unterstrichen, dieser Begriff setze voraus, daß die Ware auf dem Markt eines dritten Staates gehandelt wurde und dort zumindest in den freien Verkehr gelangt sein mußte (Slg. 1971, 837, Randnummer 7).

Im Urteil der Rechtssache 125/75 (sie hatte zum Gegenstand eine nach Bestimmungsgebieten differenzierte Erstattung) wurde unter Hinweis auf die Begründung der Verordnung Nr. 876/68 (in der nicht nur von der Entfernung der Märkte der Gemeinschaft von denen der Bestimmungsländer, sondern auch von besonderen Einfuhrbedingungen einiger Bestimmungsländer die Rede ist) deutlich gemacht, für die Erstattung sei die tatsächliche Einfuhr wichtig; es reiche also nicht aus, daß die Ware in einem bestimmten Gebiet lediglich abgeladen werde, notwendig sei vielmehr, daß sie im Bestimmungsgebiet zum freien Verkehr abgefertigt worden ist (Slg. 1976, 784, Randnummern 5 und 6).

Dieser Grundsatz wurde bekräftigt in der Rechtssache 44/76 (in der es ebenfalls um die Verordnung Nr. 876/68 und nach Bestimmungsgebieten differenzierte Erstattungen ging). Dabei wurde nicht nur unterstrichen, die Rechtslage sei in der Grundverordnung in dem erwähnten Sinn eindeutig geregelt worden (Slg. 1977, 409, Randnummer 14). Es wurde auch zu der in der Verordnung Nr. 1041/69 vorgesehenen Möglichkeit, ergänzende Beweismittel zu fordern, ausgeführt, das zuständige deutsche Hauptzollamt habe häufig den Nachweis der Vermarktung im Bestimmungsgebiet verlangt und dieses Verlangen rechtfertige sich durch die Notwendigkeit, unlautere Machenschaften im Rahmen des Erstattungsverfahrens zu verhindern (Randnummer 16).

Weiter wurde in dem Urteil der sich — gleichfalls auf die Verordnung Nr. 876/68 beziehenden — Rechtssache 820/79 darauf hingewiesen, der Verwaltungsausschuß für Milch und Milcherzeugnisse habe schon 1973 einhellig die Auffassung vertreten, die Mitgliedstaaten müßten Nachweise dafür verlangen, daß die Ware im Bestimmungsland zum freien Verkehr abgefertigt worden ist (Slg. 1980, 3548, Randnummer 12). Dementsprechend wurde noch einmal betont, es sei notwendig, daß die Ware im Bestimmungsgebiet zum freien Verkehr abgefertigt werde, und es sei folglich der Nachweis für die bloße Ankunft der Ware (durch Vorlage eines Konnossements mit der Klausel freight prepaid) nicht ausreichend (Randnummern 4, 6 und 7).

Anzuführen ist schließlich noch das Urteil der Rechtssache 250/80. Tatsächlich wurde in ihm — zur Zahlung von Beitrittsausgleichsbeträgen, die auch Preisunterschiede ausgleichen sollten — nicht nur (worauf die Firma Dimex so sehr abstellte) für wichtig gehalten, ob zwischen dem Ausfuhrstaat und dem Einfuhrstaat tatsächlich ein Handel mit den fraglichen Erzeugnissen stattfand (Randnummer 14). Nachdrücklich betont wurde auch — in diesem Fall wurden bekanntlich die Einfuhrzollförmlichkeiten in Großbritannien erfüllt und die Ware dann in die Bundesrepublik Deutschland wieder ausgeführt —, die Erfüllung der Zollförmlichkeiten reiche nicht aus, die Regelung komme vielmehr nur in Betracht, wenn das betreffende Erzeugnis im Einfuhrstaat tatsächlich in den Handel gebracht worden ist, wenn es hier zu einer Vermarktung gekommen ist und so der Preisunterschied zwischen diesem Mitgliedstaat und dem Ausfuhrmitgliedstaat zu einem wirtschaftlichen Faktor geworden ist (Randnummern 15 und 17).

2. Die Firma Dimex ist mit ihren hauptsächlichen Einlassungen — darauf möchte ich eingehen, ehe ich mich den gestellten Fragen zuwende — offenbar bestrebt, auf eine Änderung dieser Rechtsprechung hinzuwirken, und zwar dahin gehend, daß es auch im Fall einer nach Bestimmungsgebieten differenzierten Erstattung nicht auf die Zollabfertigung ankommen soll, vielmehr ausreichend sein soll, daß das Gebiet des Einfuhrstaats tatsächlich erreicht wurde, also das weitere Schicksal der betreffenden Ware (Vermarktung im Einfuhrstaat oder Weiterexport in andere Länder) außer Betracht zu lassen sei.

Grundsätzlich — so meint sie — sei von der Erkenntnis auszugehen, daß die Erstattungsregelung, weil sie zu einem Absatz der Agrarüberschüsse in der Gemeinschaft beitrage, als Interventionsmaßnahme zugunsten der Milcherzeuger anzusehen sei. Im Zweifel sei daher eine Auslegung zugunsten der Erstattungsberechtigten angebracht, jedenfalls — unter Beachtung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit — eine Auslegung der Art, daß die Exporteure nicht zu sehr belastet würden und im Wettbewerb mit Exporteuren aus dritten Ländern sich durchsetzen könnten (was nicht der Fall wäre, wenn sie — wie die Firma Dimex es getan habe — wegen übertriebener Anforderungen und Unsicherheiten des Systems zum Abschluß zusätzlicher Versicherungen hinsichtlich der Erstattungen gezwungen würden). Namentlich seien die Erfordernisse des internationalen Transithandels zu berücksichtigen, der bei der Notwendigkeit einer Zollabfertigung im Bestimmungsgebiet zum Erliegen käme, und es seien auch die Usancen im Abladegeschäft zu beachten. Bei solchen Geschäften schulde der Käufer — nach der Verschiffung — keine Rechenschaft darüber, was mit der Ware geschieht; es könne ihm also nicht die Verpflichtung auferlegt werden, sie in einem bestimmten Land zum Freiverkehr abzufertigen und die entsprechenden Dokumente dem Verkäufer zu überlassen. Als ausreichend habe demnach — weil die Differenzierung der Erstattung im Hinblick, auf unterschiedliche Frachtkosten erfolge — zu gelten, daß ein gültiges Abladegeschäft verbunden mit einem Bankakkreditiv abgeschlossen werde und Aufwendungen für Frachtkosten anhand eines Chartervertrags belegt würden. Für die Richtigkeit dieser Auffassung glaubt die Firma Dimex nicht zuletzt eine Bestätigung im zwölften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 192/75 finden zu können, in dem vor einer großzügigen Handhabung der Nachweispflicht gesprochen wird.

3. Für mich ist jedoch nicht zu erkennen, wie die Firma Dimex mit diesem grundsätzlichen Bestreben Erfolg haben könnte (wozu es übrigens angesichts der aufgezeigten Rechtsprechung einer Plenarentscheidung des Gerichtshofes bedürfte).

Irrig ist sicher ihr Ausgangspunkt, die Erstattungsregelung sei nur ein Instrument zum Abbau von Agrarüberschüssen. Dies ist — wie mit Recht betont wurde — nur ein Aspekt der Regelung, und es erscheint selbstverständlich, daß die Gemeinschaft, wenn sie mit finanziellen Zuschüssen zur Verbringung von Waren in dritte Länder beiträgt, auch handelspolitische Überlegungen (Berücksichtigung besonderer Verhältnisse bestimmter Märkte und besonderer Einfuhrbedingungen) anstellt und dem bei der Ausgestaltung der Erstattungsregelung Rechnung trägt. Damit ist weiter klar — wie schon in den Schlußanträgen zu der Rechtssache 125/75 deutlich gemacht wurde —, daß die Erstattung nicht nur auf einen Ausgleich von Frachtkosten abzielt, sondern daß es auch um die Berücksichtigung besonderer Marktverhältnisse und handelspolitischer Absprachen geht, die nicht unterlaufen werden dürften.

Was ferner die Rolle des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Erstattungsrecht anbelangt, so ist zum einen — wenn sich die Firma Dimex dazu auf das Urteil der Rechtssache 6/78 bezieht — nicht zu übersehen, daß hier der Grundsatz der Gemeinschaftspräferenz von Bedeutung war und im Hinblick darauf betont wurde, die Wettbewerbssituation von Exporteuren aus der Gemeinschaft dürfe nicht ungünstiger sein als die von Verkäufern aus dritten Ländern (was bei der Notwendigkeit des Abschlusses einer Versicherung über Beitrittsausgleichsbeträge der Fall wäre). Zum anderen kann man nach den unwidersprochenen Erklärungen der Kommission durchaus nicht den Eindruck gewinnen, daß die Exporteure durch die Anforderungen des Erstattungsrechts übermäßig belastet würden. Es steht doch offenbar fest, daß die Gemeinschaft der größte Exporteur auf dem Weltmarkt für Milchprodukte ist und daß sich gerade bei Käse seit Jahren eine ständige Zunahme der Exporte in dritte Länder feststellen läßt.

Soweit die Firma Dimex aber — ihre Bezugnahme auf den nur einen bestimmten Sonderfall visierenden zwölften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 195/75 ist offensichtlich ohne Aussagekraft für ihren generellen Standpunkt — auf die Erfordernisse des internationalen Transithandels und die Besonderheiten der Abladegeschäfte hinweist, um darzutun, daß es nur auf die Ankunft im Bestimmungsland ankommen könne, muß sie sich sagen lassen, daß dies auf eine Aufgabe des geltenden Systems der differenzierten Erstattung hinauslaufen würde oder darauf, Umgehungsmöglichkeiten Tür und Tor zu öffnen. Beides kann jedoch sicher nicht ernsthaft erwogen werden. Dafür ist jedenfalls die Überlegung nicht ausreichend, bei der Erstattungsmöglichkeit handele es sich um eine Interventionsmaßnahme, deren Belastungen für die Exporteure so gering wie möglich zu halten seien.

4. Ich komme danach zu der Behandlung der verschiedenen vom Bundesfinanzhof gestellten Fragen, für die nach dem bisher Ausgeführten feststeht, daß sie in zutreffender Weise auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung zu behandeln sind.

a) Die erste Frage zielt auf die Klärung des Problems, ob der Nachweis der Einfuhr in das Bestimmungsgebiet unwiderleglich geführt ist, wenn ein von der zuständigen Behörde gefordertes Ersatzpapier vorgelegt wird (also auf die Auslegung des eingangs zitierten Artikels 11 Absatz 1 Unterabsatz 3 der Verordnung Nr. 192/75 — in der Fassung der Verordnung Nr. 2818/75 —, der vom Nachweis für das Entladen des Erzeugnisses spricht).

aa) Die Firma Dimex hat in diesem Zusammenhang — wahrscheinlich in der Annahme, für die Deutung des genannten Unterabsatzes könne auch der Sinn der beiden vorhergehenden Unterabsätze (in denen von der Einfuhr und von der Abfertigung zum freien Verkehr die Rede ist) wichtig sein — die Frage aufgeworfen, ob die beiden zuletzt genannten Unterabsätze gültig seien. Nach ihrer Meinung ist es — wenn man sich an den Wortlaut der betreffenden Bestimmungen hält — fraglich, ob sie den Rahmen der Ermächtigungsnorm des Rates nicht überschreiten, sei doch in Artikel 6 der Verordnung Nr. 876/68 nur vom Nachweis für das Erreichen des Bestimmungsgebiets die Rede (was eindeutig in einem faktischen Sinne zu verstehen sei), und wenn davon abgewichen werden könne, so sei nach Artikel 6 Absatz 2 Unterabsatz 2 der genannten Verordnung darauf Bedacht zu nehmen, daß Bedingungen festgelegt werden, die gleichwertige Garantien bieten (was eine Verschärfung der Voraussetzungen durch die Kommission sicher ausschließe).

Will man darauf eingehen — obwohl der Bundesfinanzhof eine derartige Gültigkeitsfrage nicht aufgeworfen hat —, so kann eine Stellungnahme hierzu, namentlich bei Berücksichtigung der angeführten Rechtsprechung, ganz kurz sein. Einmal ist nicht zu übersehen, daß Artikel 6 Absatz 3 der Verordnung Nr. 876/68 auch von ergänzenden Vorschriften spricht und daß dies durchaus auf die Festlegung zusätzlicher Erfordernisse hinweist. Zum anderen ist wesentlich, daß im Urteil der Rechtssache 125/75 die Notwendigkeit einer Abfertigung zum freien Verkehr aus der Verordnung Nr. 876/68 selbst abgeleitet wurde und daß im Urteil der Rechtssache 44/76 sogar betont wurde, diese Rechtslage ergebe sich eindeutig aus der genannten Verordnung. Damit ist klar, daß erreicht in der genannten Verordnung gleichzusetzen ist mit ordnungsgemäßer Einfuhr, und danach kann es keinen Zweifel an der Gültigkeit der Verordnung Nr. 192/75 deswegen geben, weil hier die Abfertigung zum freien Verkehr ausdrücklich genannt ist.

bb) Wie auf die erste gestellte Frage zu antworten ist, dürfte nach der dargestellten Rechtsprechung keine besonderen Schwierigkeiten bereiten.

Wesentlich für die Gewährung der Erstattung bei nach Bestimmungsgebieten unterschiedlichen Erstattungssätzen ist die Vermarktung, das heißt die Teilnahme am Handel in dem betreffenden Gebiet. Die Erfüllung der Einfuhrzollförmlichkeiten eröffnet den Zugang zum Markt, ist aber sicher nicht gleichzusetzen mit Vermarktung. Der Nachweis der Erfüllung der genannten Förmlichkeiten kann also nicht mehr als ein widerlegbares Indiz sein. Dafür läßt sich hinweisen auf die angeführte Rechtsprechung zu den Beitrittsausgleichsbeträgen; dagegen spricht nicht etwa die Verwendung des Wortes gilt in der fraglichen Vorschrift (Absatz 1 Unterabsatz 2 des Artikels 11 der Verordnung Nr. 192/75), ist doch in Unterabsatz 3 dieser Bestimmung selbst die Möglichkeit ins Auge gefaßt, daß der Nachweis der Erfüllung der Zollförmlichkeiten wegen der besonderen Verhältnisse in dem Bestimmungsland als unzureichend angesehen werden kann.

Wenn aber der in erster Linie geforderte Nachweis nur ein widerlegbares Indiz darstellt, kann sicherlich auch der Ersatznachweis für das Entladen der Ware, der nur sehr bedingt etwas über das Eindringen in den Markt und die Teilnahme am Handel in dem betreffenden Gebiet aussagt, nicht mehr sein als ein widerlegbares Indiz.

cc) Nicht gefragt hat der Bundesfinanzhof, welche Voraussetzungen und eventuell Grenzen für eine derartige Widerlegung gelten.

Die Firma Dimex meinte dazu, auch wenn es nicht ausgeschlossen sei, daß nachträglich geprüft werde, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der Erstattung vorlagen, und daß anerkannte Nachweise widerlegt würden, so müßten dafür doch — nach den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sowie unter Berücksichtigung der Ziele der Erstattungsregelung — bestimmte Grenzen beachtet werden. So gesehen könne an eine Rückforderung von Erstattungen nur gedacht werden, wenn die Dokumente über die Entladung gefälscht seien oder schriftliche Lügen enthielten oder aber, wenn ein Mißbrauchsfall gegeben sei (was samt und sonders die rückfordernde Behörde nachzuweisen habe). Eine Rückforderung komme dagegen nicht in Betracht, wenn nachträglich festgestellt werde, daß es nicht zu einer Abfertigung zum freien Verkehr gekommen ist und insbesondere, wenn sie unterblieben sei, weil die Ware verdorben oder wieder ausgeführt worden war und der Exporteur dafür nicht verantwortlich sei.

Will man auch zu diesem Aspekt im Rahmen der ersten Frage noch etwas anmerken, so ist nach dem, was bisher schon ausgeführt worden ist, klar, daß der von Dimex vertretene Standpunkt zu eng ist. Entscheidende Anspruchsvoraussetzung ist — wie wir gesehen haben — die Teilnahme am Handel im Bestimmungsland. Dahin gehend muß und kann sich ein Exporteur absichern (auch mit Hilfe von Vertragsklauseln). Wenn sich herausstellt, daß es zu einem solchen Handel nicht gekommen ist, kann der Ersatznachweis grundsätzlich für unzureichend erklärt werden. Daß dabei — je nach den Umständen des Einzelfalls — auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes eingreift, ist wohl klar, braucht aber mit weiteren Einzelheiten jetzt nicht ausgeführt zu werden. Nicht recht zu sehen ist nämlich, daß er im gegenwärtigen Fall eingreifen würde, steht doch fest, daß die Firma Dimex schon am 25. Oktober 1976 (also beträchtliche Zeit vor der Vorlegung von Ersatzdokumenten) erfahren hat, daß die Ware in Kuwait nicht vermarktet werden konnte und daß das Hauptzollamt bei der Anerkennung des Ersatznachweises im April 1977 über dieses wichtige Element im unklaren gelassen worden ist.

b) Auf die zweite Frage, die ja nur für den Fall der Bejahung der ersten Frage gestellt worden ist, braucht danach nicht mehr eingegangen zu werden.

Wenn klar ist, daß ein Nachweis mit Hilfe von Ersatzdokumenten nicht unwiderleglich geführt werden kann, steht damit auch fest, daß die zuständige Behörde später auf ihre Annahme zurückkommen kann, der Nachweis für die Erfüllung der Zollförmlichkeiten habe aufgrund von Umständen nicht erbracht werden können, die vom Willen des Ein- führers unabhängig sind. Es braucht dann auch nicht weiter geklärt zu werden, wie die eben erwähnte Wendung zu verstehen ist und ob es nicht — wie die Firma Dimex unter Hinweis auf den Artikel 20 der Nachfolgeverordnung Nr. 2730/79, und weil ein Einstehen des Exporteurs für Willensentscheidungen des Einführers nicht in Betracht kommen könne, meint — in Wahrheit hätte heißen müssen vom Willen des Ausfuhren unabhängig. Andeuten will ich nur — ohne dies jetzt zu vertiefen —, daß es (wie die Kommission ausgeführt hat) nicht abwegig erscheint, in diesem Zusammenhang von Einführer zu sprechen, wenn man an einen Sachverhalt denkt, in dem der Einführer, mit dem der Exporteur ja im Handelsverkehr steht, es aus eigenem Antrieb unterläßt, die Ware zollrechtlich abzufertigen. Sachgerecht kann man auch finden, daß der Unterabsatz 3 von Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 192/75 eingreift (dafür spricht die Begründung der Verordnung Nr. 2818/75, die sich auf die Umgestaltung des Artikels 11 bezieht), wenn der Exporteur wegen der Besonderheiten des Einfuhrverfahrens in dem betreffenden Land nicht in der Lage ist, Zolldokumente beizubringen, wenn solche Dokumente aus nicht zu vertretenden Gründen abhanden gekommen sind oder wenn sie nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten beschafft werden können.

c) Die dritte Frage schließlich bezieht sich auf den Umstand, daß der exportierte Fetakäse — weil für den menschlichen Verzehr ungeeignet — in Kuwait nicht auf den Markt gekommen, sondern vernichtet worden ist (wobei unklar und streitig ist, wann und wo er verdorben ist, ob vor dem Eintreffen in Kuwait oder erst in Kuwait und hier vor oder nach der Abfertigung zum freien Verkehr, von der ja nicht sicher ist, ob sie überhaupt stattgefunden hat oder etwa wegen des Zustands der Ware abgelehnt worden ist). Im Hinblick darauf soll geklärt werden, ob ein Erzeugnis in das Bestimmungsgebiet eingeführt ist, wenn es wenige Tage nach Anlandung entweder vernichtet oder wieder ausgeführt worden ist, und es soll entschieden werden, ob es dabei darauf ankommt, ob das Erzeugnis vor oder nach der Abfertigung zum freien Verkehr in diesem Gebiet vernichtet oder wieder ausgeführt worden ist und ob der Verderb der Ware, der Anlaß zur Vernichtung oder Wiederausfuhr war, vor oder nach dieser Abfertigung eingetreten ist.

In diesem Zusammenhang wurde von der Firma Dimex darauf hingewiesen, dem Artikel 8 der Verordnung Nr. 192/75 sei zu entnehmen, daß es nur darauf ankomme, daß die Erzeugnisse bei der Ausfuhr von gesunder und handelsüblicher Qualität sind (was im vorliegenden Fall vom Finanzgericht bindend bejaht worden sei). Außerdem sei zu bedenken, daß das von ihr gecharterte Schiff das Hoheitsgebiet von Kuwait schon sechs Wochen vor seiner Endadung erreicht hatte und daß es somit wahrscheinlich sei, daß das Verderben der Ware erst nach diesem Zeitpunkt, den die Firma Dimex für wesentlich hält, eingetreten sei.

Ganz offensichtlich ist jedoch, daß so für die Beantwortung der gestellten Frage keine brauchbaren Elemente zu gewinnen sind. Nach der Schilderung der einschlägigen Rechtsprechung ist schon klar geworden, daß aus der grundlegenden Ratsverordnung Nr. 876/68 gefolgert werden muß, entscheidend für die Gewährung einer nach Bestimmungsgebieten differenzierten Erstattung sei die Abfertigung zum freien Verkehr und der Umstand, daß die Ware den Markt des betreffenden Gebiets zum Zwecke der Vermarktung erreicht hat. Nicht wichtig ist also das tatsächliche Eintreffen im Hoheitsgebiet des betreffenden Landes, sondern die Gestattung des Marktzugangs, für die es offenbar in Kuwait (wie sich dem Schreiben der deutschen Botschaft vom 23. November 1978 entnehmen läßt) wenn nicht der Abfertigung zum freien Verkehr, so doch einer gesundheitspolitischen Freigabe bedarf. Außerdem kann — wenn für die Gewährung der Erstattung die Vermarktung wesentlich ist — nicht ausreichend sein, daß die Ware in gesundem Zustand das Gebiet der Gemeinschaft verlassen hat, vielmehr muß dieser Zustand auch noch beim Marktzugang vorhanden sein, weil andernfalls — beim Fehlen handelsüblicher Beschaffenheit — eine Vermarktung nicht möglich ist.

So wie sich die Rechtsprechung darstellt, ist demnach auch klar, daß sicher nicht von Einfuhr gesprochen werden kann, wenn die Ware vor der Abfertigung zum freien Verkehr marktuntauglich und vernichtet wurde. Lagen diese Ereignisse aber nach der Abfertigung (die — wie die Firma Dimex vorgetragen hat — in solchen Ländern gelegentlich ohne eingehende Prüfung erfolgt), so wird es — wie die Kommission zutreffend vorgetragen hat — darauf ankommen, ob die entscheidende Ursache dafür vorher schon begründet worden ist. Dies dürfte in einem Fall wie dem vorliegenden unschwer angenommen werden können, da ja bereits am 7. Oktober 1976, also unmittelbar nach dem Entladen, im Kühlhaus des Käufers von den Lloyd's Agenten festgestellt worden ist, daß sich die Ware nicht in einwandfreiem Zustand befand.

Damit dürfte auch zu der dritten Frage des Bundesfinanzhofes alles für die Entscheidung des Falles Notwendige gesagt sein. Dagegen besteht jetzt (in Ermangelung einer entsprechenden Frage) kein Anlaß, auch noch auf das von der Firma Dimex aufgeworfene Problem einzugehen, ob bei Verneinung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine bestimmte Erstattung die Erstattung nach dem niedrigsten Satz bemessen werden kann, wenn dieser für Exportgeschäfte (wie die Firma Dimex in bezug auf den für die USA geltenden Satz meint) keine echte Bedeutung hat (was von der Kommission bekanntlich unter Hinweis auf die Entwicklung der Fetakäse-Exporte in die USA bestritten wird).

C —

Auf die vom Bundesfinanzhof gestellten Fragen kann nach alledem so geantwortet werden :

a) Der gemäß Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 876/68 in Verbindung mit Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 192/75 geforderte Nachweis, daß das Erzeugnis in das Bestimmungsgebiet eingeführt worden ist, gilt nicht als unwiderleglich geführt, wenn der Beteiligte ein von der zuständigen Behörde nach Artikel 11 Absatz 1 Unterabsatz 3 der Verordnung Nr. 192/75 gefordertes Ersatzpapier vorgelegt hat. Dies trifft auch zu, wenn die zuständige Behörde die Vorlage des Ersatzpapiers verlangt hat und sich danach herausstellt, daß der Nachweis für die Erfüllung der Zollförmlichkeiten im Sinne des Artikels 11 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 192/75 nicht aufgrund von Umständen unmöglich war, die vom Willen des Einführers unabhängig sind.

b) Ein Erzeugnis ist in das Bestimmungsgebiet eingeführtim Sinne des Artikels 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 876/68 in Verbindung mit Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 192/75, wenn die Möglichkeit der Vermarktung eröffnet worden ist. Daran fehlt es, wenn das Erzeugnis vor oder so kurze Zeit nach der Entladung oder der Abfertigung zum freien Verkehr verdorben und deshalb vernichtet worden ist und wenn die Annahme naheliegt, die wesentliche Ursache für das Verderben sei schon vor der Anlandung begründet worden.