Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 22.01.1986 – C-53/85

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 22. Januar 1986

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A —

In dem Verfahren, zu dem ich heute Stellung nehme, geht es um die Abgrenzung der jeweiligen Befugnisse und Rechtspositionen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, der beteiligten Unternehmen, gegen die eine Untersuchung wegen des Verdachts des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durchgeführt wird, sowie der Personen und Personenvereinigungen, die ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 EWG-Vertrag dargelegt haben. Insbesondere geht es um die Frage, wieweit die Kommission einem Antragsteller im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung Nr. 17 Einblick in die Geschäftsunterlagen eines Unternehmens gewähren darf, gegen welches sie wegen des Verdachts des Verstoßes gegen Artikel 86 EWG-Vertrag ermittelt.

I —

1. Die Klägerinnen, die AKZO Chemie BV und die AKZO Chemie UK Ltd, gehören zur AKZO-Gruppe, die in der Gemeinschaft der größte Lieferant von Benzoylperoxid ist, einem chemischen Erzeugnis, das bei der Herstellung von Kunststoffen und zum Bleichen von Mehl verwendet wird.

Die Firma Engineering & Chemical Supplies (Epson & Gloucester) Ltd, die Streithelferin, ist ein kleineres Unternehmen, welches sich seit seiner Gründung im Jahre 1969 zunächst mit dem Vertrieb von bei AKZO UK gekauften Benzoylperoxid an die britische Mehlindustrie beschäftigte, danach zusätzlich die Produktion dieses Stoffes aufnahm. Im Jahre 1979 erstreckte die Streithelferin ihre Tätigkeit auch auf den Kunststoffsektor, zunächst im Vereinigten Königreich, danach in Deutschland.

2. Am 15. Juni 1982 reichte die Streithelferin bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften — der Beklagten — einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens ein und machte geltend, die Klägerinnen hätten dadurch gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoßen, daß sie mit der Absicht, sie vom Markt zu verdrängen, eine mißbräuchliche Politik der niedrigen Preise verfolgten.

Im Dezember 1982 führten Beamte der Beklagten in den Geschäftsräumen beider Klägerinnen ohne vorherige Ankündigung Nachprüfungen gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 durch.

Am 10. Oktober 1983 erhob die Streithelferin außerdem beim High Court of Justice Klage auf Schadensersatz gegen AKZO wegen Verstoßes gegen Artikel 86 EWG-Vertrag. Dieses Verfahren ist gegenwärtig bis zur Entscheidung der Beklagten ausgesetzt.

3. Mit Entscheidung vom 29. Juli 1983 hat die Beklagte der Klägerin AKZO Chemie UK Ltd unter Androhung eines Zwangsgeldes bis zum Erlaß einer abschließende Entscheidung folgendes aufgegeben:

u. a. Benzoylperoxid Getreidemühlen im Vereinigten Königreich nicht zu Preisen anzubieten, die unterhalb der von der Beklagten festgesetzten Preise oder der Preise liegen, die AKZO Chemie UK Ltd anderen vergleichbaren Abnehmern anbietet;

den genannten Unternehmen nicht durch Einräumung von Krediten oder Lieferbedingungen Konditionen zu gewähren, welche direkt oder indirekt dazu führen könnten, daß der effektive Preis für die Lieferung des genannten Erzeugnisses unter dem von der Beklagten festgesetzten Preis liege;

der Beklagten vom 15. August 1983 an monatlich eine Kopie aller im vorhergehenden Monat erstellten Angebote, Aufträge, Rechnungen, Gutschriften und anderer entsprechender Dokumente bezüglich jedes Angebots oder Verkaufs eines der genannten Erzeugnisse an einen Abnehmer im Vereinigten Königreich zu übermitteln.

Unbeschadet dieser Bestimmungen hat die Beklagte der Klägerin AKZO Chemie UK Ltd gestattet, die genannten Erzeugnisse auch zu niedrigeren Preisen anzubieten, wenn dies nach Treu und Glauben erforderlich gewesen sei, um in dem nachgewiesenen niedrigeren Preis eines anderen Anbieters einzutreten.

4. Am 3. September 1984 richtete die Beklagte eine Mitteilung von Beschwerdepunkten an die Klägerinnen, in der sie diesen insbesondere vorwarf, dadurch ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt zu haben, daß sie der Streithelferin angedroht hätten, an deren Abnehmer zu besonders niedrigen, diskriminierenden und unrentablen Preisen zu verkaufen, und daß sie danach tatsächlich zu diesen Konditionen verkauft oder Angebote gemacht hätten, um der Streithelferin Kunden zu entziehen und dadurch deren Geschäftstätigkeit ernsthaften Schaden zuzufügen. Dieser Mitteilung von Beschwerdepunkten waren 127 Anlagen beigefügt.

Ebenfalls am 3. September 1984 übersandte die Beklagte der Streithelferin die Mitteilung der Beschwerdepunkte, ohne dieser jedoch die genannten Anlagen beizufügen. In einem Begleitschreiben wies die Beklagte die Streithelferin auf diesen Umstand hin und erwähnte die Möglichkeit, einen Antrag auf Einsicht in die Anlagen zu stellen, falls sie dies für die Abfassung ihrer eventuellen Stellungnahme benötige. Gleichzeitig betonte die Beklagte, daß im Falle einer Einsicht in die Anlagen diese lediglich für das hier anhängige Verfahren vor der Beklagten benutzt werden dürften.

Die Klägerinnen äußerten sich zu den Beschwerdepunkten mit Schriftsätzen vom 22. Oktober und 16. November 1984, die die Beklagte ebenfalls an die Streithelferin weiterleitete.

5. Um ihre Befugnis, während des Verwaltungsverfahrens gemäß Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 angehört zu werden, in vollem Umfang wahrnehmen zu können, beantragte die Streithelferin mit Schreiben vom 19. November 1984 die Einsichtnahme in die Anlagen zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

Mit Schreiben vom 29. November 1984 setzte die Beklagte die Klägerinnen von dem Antrag der Streithelferin in Kenntnis. Die Beklagte wies darauf hin, daß sie der Streithelferin nur Zugang zu solchen Unterlagen oder Teilen von Unterlagen einräumen werde, die der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügt seien und nicht unter das eigentliche Geschäftsgeheimnis (genuine business secrecy) fielen. Sie betonte allerdings in diesem Zusammenhang, daß unmittelbares Beweismaterial für das Vorliegen eines Verstoßes (direct evidence of an infringement) gegen Artikel 86 EWG-Vertrag nicht als schutzbedürftiges Geschäftsgeheimnis angesehen werden könne.

Abschließend teilte die Beklagte den Klägerinnen mit, vor einer Entscheidung über den Antrag der Streithelferin halte sie es für angemessen, den Klägerinnen eine zehntägige Frist für eine Stellungnahme zu diesem Antrag einzuräumen.

In ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 1984 verwiesen die Klägerinnen zunächst darauf, daß schwerlich von einem unmittelbaren Nachweis eines Verstoßes gegen Artikel 86 EWG-Vertrag gesprochen werden könne. Beim gegenwärtigen Verfahrensstand werde ein solcher Verstoß lediglich von der Beklagten behauptet. Unter diesen Umständen bedürfe es keiner Stellungnahme zu der Auffassung der Beklagten, sie könne Geschäftsgeheimnisse und andere vertrauliche Informationen, die sie im Untersuchungsverfahren erhalten habe, bekanntgeben, bevor förmlich festgestellt sei, daß tatsächlich ein Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag vorgelegen habe.

Die Klägerinnen rügten weiter den Umstand, daß die Beklagte der Streithelferin ihre Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten in vollem Umfang mitgeteilt habe, ohne den Klägerinnen gegenüber die Frage nach der möglichen Vertraulichkeit bestimmter Passagen dieser Stellungnahme aufzuwerfen.

Hinsichtlich des Antrags auf Einsicht in die Anlagen boten die Klägerinnen an, Zusammenfassungen anzufertigen oder Anlagen vorzulegen, in denen die vertraulichen Abschnitte unkenntlich gemacht worden seien. Aus diesem Grunde wünschten die Klägerinnen von der Streithelferin zunächst zu wissen, welche speziellen Abschnitte ihrer Stellungnahme noch weiterer Aufklärung bedürften. Die in der Anlage zu diesem Schreiben genannten Anlagen zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte könnten wegen ihres vertraulichen Charakters der Streithelferin keinesfalls zugänglich gemacht werden. Die Klägerinnen verließen sich darauf, daß die genannten Anlagen nicht weitergereicht würden.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 1984 teilte die Beklagte den Klägerinnen mit, daß sie am 14. Dezember den Bevollmächtigten der Streithelferin Zugang zu den einschlägigen Unterlagen gewährt habe. Die Entscheidung darüber, in welche Unterlagen Einsicht gewährt werde, obliege der Beklagten; jedoch sei die von den Klägerinnen vorgelegte Liste sorgfältig berücksichtigt und — abgesehen von einigen Ausnahmen — befolgt worden, in denen die Beklagte nicht der Ansicht gewesen sei, daß die Unterlagen oder Abschnitte aus ihnen tatsächlich unter den Schutz des Geschäftsgeheimnisses fielen.

Die Einsicht in das Beweismaterial habe die Beklagte für notwendig erachtet, um einmal ihre eigene Untersuchung angemessen durchführen zu können und um gleichzeitig das Recht der Streithelferin, ihre Aufassungen gemäß Artikel 5 der Verordnung Nr. 99/63 vorzutragen, zu gewährleisten.

In der Anlage zu dem genannten Schreiben übersandte die Beklagte den Klägerinnen diejenigen Anlagen zur Mitteilung der Beschwerdepunkte, die sie entgegen dem Antrag der Klägerinnen der Streithelferin zugänglich gemacht hatte, und zwar in der Form, in der dieser Zugang stattgefunden hatte. Zur Anlage 21 führte die Beklagte aus, diese habe nicht als Geschäftsgeheimnis anerkannt werden können, da sie ein entscheidendes Beweismittel darstelle. In den Tabellen A bis C seien die Kostenelemente der Klägerinnen unkenntlich gemacht worden; auch sei den Bevollmächtigten der Streithelferin aufgetragen worden, diese Tabellen nicht ihren Klienten zugänglich zu machen.

Unterlagen hinsichtlich der Firma Diaflex seien aus den Anlagen entfernt worden; jedoch sei es den Bevollmächtigten der Streithelferin gestattet gewesen, die Preisangaben dieser Firma zu notieren, wiederum unter der Voraussetzung, daß diese nicht ihren Klienten zugänglich gemacht würden.

Mit Klageschrift vom 22. Februar 1985 haben die Klägerinnen Klage erhoben. Mit Beschluß vom 10. Juli 1985 hat der Gerichtshof die Firma ECS als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Beklagten zugelassen.

Am 14. Dezember 1985 hat die Beklagte eine Sachentscheidung erlassen und u. a. wegen Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung eine Geldbuße von 10 Mio ECU über die Klägerinnen verhängt.

II — Anträge der Parteien

1. Die Klägerinnen beantragen,

die Klage für zulässig und begründet zu erklären;

die Entscheidung der Beklagten, so wie sie den Klägerinnen durch Schreiben vom 18. Dezember 1984 mitgeteilt worden ist, aufzuheben;

der Beklagten aufzugeben, zu verlangen, daß ihr die an die Streithelferin übermittelten vertraulichen Unterlagen zurückgegeben werden;

der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

2. Die Beklagte beantragt,

die Klage für unzulässig zu erklären;

hilfsweise, sie als unbegründet abzuweisen;

in beiden Fällen den Klägerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

3. Die Streithelferin beantragt,

die Klage als unzulässig abzuweisen;

hilfsweise, die Klage für unbegründet zu erklären; ,

in beiden Fällen die Klägerinnen zur Tragung der Kosten der Streithelferin zu verurteilen.

B — Zu diesem Rechtsstreit nehme ich wie folgt Stellung

I — Zur Zulässigkeit der Klage

1. Die Beklagte und die Streithelferin halten die als Nichtigkeitsklage (Anfechtungsklage) erhobene Klage für unzulässig, da es an einer Entscheidung mangele, die im Verfahren gemäß Artikel 173 EWG-Vertrag aufgehoben werden könnte.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sei für die Feststellung, ob die angefochtenen Maßnahmen Handlungen im Sinne des Artikels 173 EWG-Vertrag darstellen, auf ihr Wesen abzustellen. Nach dieser Rechtsprechung seien alle Maßnahmen, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugten, welche die Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seiner Rechtsstellung beeinträchtigten, Handlungen oder Entscheidungen, gegen die die Anfechtungsklage nach Artikel 173 EWG-Vertrag gegeben sei. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt, da die Rechtsstellung der Klägerinnen im vorliegenden Fall nicht geändert worden sei. Falls das Verfahren in der Sache zu einer Entscheidung der Beklagten führe, könnten die Klägerinnen diese Entscheidung anfechten und dann einen möglichen Verfahrensfehler geltend machen, nämlich den Verstoß gegen die Verpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit.

Ihr — der Beklagten — Vorgehen stelle eine tatsächliche Handlung dar, durch die ihre endgültige Stellungnahme lediglich vorbereitet werde. Die Weiterleitung der Unterlagen an die Streithelferin sollte ihr die Beurteilung erleichtern, ob ein Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag vorliege. Sie sei daher ein untrennbarer Bestandteil des vorbereitenden Verfahrens, das zu ihrer endgültigen Stellungnahme führen werde, nicht jedoch der Schlußpunkt eines davon zu unterscheidenden besonderen Verfahrens. Angesichts eines sehr komplexen Sachverhalts hätten die Weiterleitung der Unterlagen an die Streithelferin und deren darauf gegründete Stellungnahme die Untersuchung des Sachverhalts gefördert und beschleunigt. Vermutungen der Beklagten seien bestätigt worden. Sie habe es deswegen für angebracht gehalten, die beiden in der Sache betroffenen Parteien anzuhören, wenn auch im Endergebnis die von der Streithelferin gelieferten Informationen keine weitere Sachaufklärung erbracht hätten.

Wenn man die Klage im gegenwärtigen Verfahrensstadium zuließe, würde dies zu einer Verwechslung zwischen der Phase des Verwaltungsverfahrens und der Phase des Gerichtsverfahrens führen. Das Vorbringen der Klägerinnen zur Zulässigkeit sei eng mit der Frage verknüpft, ob die Unterlagen vom Berufsgeheimnis erfaßt wurden. Es sei aber noch verfrüht, insoweit eine gerichtliche Überprüfung durchzuführen, während das Verwaltungsverfahren noch im Gange sei. Dies wäre unvereinbar mit dem System der Kompetenzverteilung zwischen der Beklagten und dem Gerichtshof.

Die Streithelferin weist zusätzlich noch auf die notwendige Unterscheidung zwischen einer möglichen Rechtsverletzung und der Änderung eines Rechtsverhältnisses hin. Eine rein tatsächliche Rechtsverletzung setze keineswegs notwendigerweise eine Maßnahme voraus, die verbindliche Rechtswirkungen erzeuge, welche die Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigte.

Im Gegensatz dazu sind die Klägerinnen sehr wohl der Auffassung, daß die Maßnahme der Beklagten eine anfechtbare Handlung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag darstelle. Auch sie beziehen sich auf das genannte Urteil vom 11. November 1981 in der Rechtssache 60/81, leiten daraus jedoch entgegengesetzte Folgerungen ab. Das Handeln der Beklagten habe den durch den EWG-Vertrag garantierten Schutz gegen die Weitergabe von Informationen beseitigt, die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fielen. Zum anderen würden die Interessen der Klägerinnen durch diese Handlung beeinträchtigt, denn die Streithelferin könne die vertraulichen Informationen, die sie von der Beklagten erhalten habe, in anderen Verfahren verwenden.

Angesichts dieser rechtlichen Wirkungen könne man nicht behaupten, daß es sich bei dieser Handlung um eine lediglich vorbereitende Maßnahme handle. Die Handlung der Beklagten habe nämlich verhindert, daß die von den Klägerinnen übermittelten Unterlagen den Schutz erhielten, der vertraulichen Informationen zukomme; dies stelle eine abschließende Willensäußerung der Beklagten dar. Im übrigen handelt es sich um das Ende eines besonderen Verfahrens, das von dem eigentlichen Wettbewerbsverfahren zu unterscheiden sei, welches mit einer Sachentscheidung der Beklagten zum Abschluß gebracht werde. Die angefochtene Entscheidung sei im übrigen an die beiden Klägerinnen gerichtet, da sie ihnen gegenüber feststelle, daß bestimmte Informationen nicht vom Berufsgeheimnis erfaßt würden.

Gegen eine solche Maßnahme müsse die Anfechtungsklage gegeben sein, ohne daß man das Ende des Verfahrens in der Sache abwarten müsse. Es sei nämlich möglich, daß sich dieses Verfahren noch eine gewisse Zeit hinziehe, ja sogar, daß es ohne Sachentscheidung beendet werde. Man müsse es daher den Parteien ermöglichen, ihren Anspruch auf rechtliche Wiedergutmachung geltend zu machen, wenn das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse bewußt mit Füßen getreten worden sei.

2. Bei der Prüfung der Frage der Zulässigkeit der Anfechtungsklage sind meiner Auffassung nach mehrere Problemkreise zu unterscheiden:

die Frage, ob es sich bei der streitigen Maßnahme der Beklagten um eine rein tatsächliche Handlung oder um eine Entscheidung gehandelt hat;

die Frage, ob es sich um eine endgültige Entscheidung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag oder um eine Zwischenmaßnahme der Beklagten handelt, die eine abschließende Entscheidung erst vorbereiten soll;

die Frage, ob ein Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen anzuerkennen ist, und in diesem Zusammenhang insbesondere das Problem, ob die Klage nicht dadurch gegenstandslos geworden ist, daß die Beklagte der Streithelferin die Akteneinsicht tatsächlich gewährt hat und die Klägerinnen allenfalls auf den Weg einer Schadensersatzklage verwiesen werden müßten.

a) An erster Stelle ist somit der Begriff der Entscheidung von dem einer rein tatsächlichen Handlung abzugrenzen. Insoweit ist dem Vortrag der Streithelferin zuzustimmen, wenn sie ausführt, daß der Verstoß gegen ein gesetzlich geschütztes Recht von der Änderung eines Rechtsverhältnisses zu unterscheiden ist.

Die Frage, ob mit dem Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht eine Entscheidung begehrt wird, kann nicht allgemein bejaht oder verneint werden, insbesondere dann nicht, wenn die Einsicht in Unterlagen durch die tatsächliche Hingabe der Akten gewährt wurde. Es ist in diesem Zusammenhang darauf abzustellen, ob dem Antrag auf Akteneinsicht automatisch durch eine rein tatsächliche Handlung entsprochen wird oder ob die die Akteneinsicht gewährende Behörde zusätzliche Überlegungen anzustellen hat.

Um die erforderliche Abgrenzung zu treffen, sind zunächst die einzelnen Elemente des hier strittigen Vorgangs anhand des rechtlichen Rahmens, in dem sie erfolgt sind, darzustellen.

In dem zu entscheidenden Fall hat die Streithelferin von der Beklagten Einsicht in Unterlagen verlangt, die diese im Rahmen eines Wettbewerbsverfahrens erhalten hatte und die somit grundsätzlich gemäß Artikel 214 EWG-Vertrag und Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 unter das Berufsgeheimnis fallen. Diesen Antrag hat die Beklagte den Klägerinnen zur Stellungnahme übermittelt. Nach Eingang der Stellungnahme der Klägerinnen hat die Beklagte darüber befunden, welche Unterlagen der Streithelferin in vollem Umfang, welche gekürzt und welche ihr überhaupt nicht zugänglich gemacht wurden.

Aus diesen Vorgängen ist zu schließen, daß die Beklagte verschiedene Belange gegeneinander abgewogen hat: die Wahrung des Berufsgeheimnisses, die Interessen der Klägerinnen an der Wahrung ihres Geschäftsgeheimnisses, das Informationsbedürfnis der Streithelferin im Hinblick auf ihre Anhörung sowie die Aufgabe einer wirksamen Überwachung der Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages. Nach dieser Abwägung hat die Beklagte schließlich darüber befunden, in welche interne Geschäftsunterlagen der Klägerinnen die Streithelferin für die Zwecke des vorliegenden Wettbewerbsverfahrens Einsicht nehmen durfte, also darüber, inwieweit das Interesse an der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse und der Schutz des Berufsgeheimnisses zugunsten einer effektiven Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages zurückzutreten habe.

Die Beklagte hat somit die jeweilige Rechtsstellung der Klägerinnen und der Streithelferin voneinander abgegrenzt und gleichzeitig darüber befunden, inwieweit sie im Interesse der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft von dem Grundsatz des Berufsgeheimnisses abweichen konnte. Der rechtliche Schwerpunkt der Maßnahme der Beklagten liegt somit nicht in der tatsächlichen Hingabe der Unterlagen an die Streithelferin, sondern in der rechtlichen Abwägung, inwieweit dem Antrag auf Akteneinsicht stattgegeben werden könne. Die Beklagte hat verbindlich festgelegt, in welche Unterlagen der Klägerinnen die Streithelferin Einsicht nehmen konnte. Sie hat somit rechtlich die Grenze zwischen dem Informationsanspruch der Streithelferin und dem Recht der Klägerinnen auf Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Geschäftsunterlagen gezogen. Sie hat damit eine Maßnahme getroffen, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugte, welche die Interessen der Klägerinnen durch einen Eingriff in ihre Rechtsstellung beeinträchtigten. Eine Entscheidung liegt somit vor. Daß diese Entscheidung nicht schriftlich abgefaßt wurde, sondern ihr Ergebnis den Klägerinnen vier Tage nach der tatsächlichen Gewährung der Akteneinsicht an die Streithelferin mitgeteilt wurde, steht dem nicht entgegen, da die Form, in der eine Entscheidung ergeht, nicht von Bedeutung ist.

b) Es ist weiter zu prüfen, ob diese Entscheidung selbständig anfechtbar ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes liegt nämlich im Falle von Handlungen oder Entscheidungen, die in einem mehrphasigen Verfahren, insbesondere zum Abschluß eines internen Verfahrens, ergehen, eine anfechtbare Handlung grundsätzlich nur bei Maßnahmen vor, die den Standpunkt der Behörde zum Abschluß des Verfahrens endgültig festlegen, nicht aber bei Zwischenmaßnahmen, die die abschließende Entscheidung vorbereiten sollen.

Zweifel an der selbständigen Anfechtbarkeit der Entscheidung der Beklagten könnten insoweit auftauchen, als sie mit ihr den Umfang von Berufs- und Geschäftsgeheimnissen von den Belangen der Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften abgegrenzt, also ihre eigenen Ermittlungsbefugnisse umrissen hat. Insoweit ließe sich die Ansicht vertreten, es handle sich um eine Maßnahme, die die abschließende Entscheidung erst vorbereiten solle; sie sei somit der Einleitung eines Wettbewerbsverfahrens oder der Mitteilung der Beschwerdepunkte vergleichbar, wie dies der Gerichtshof in seinem Urteil vom 11. November 1981 festgestellt hat.

Diese Bedenken greifen jedoch nicht durch, da die von der Beklagten getroffene Entscheidung mehrere Aspekte aufweist. Neben der Entscheidung darüber, inwieweit der Schutz des Geschäftsgeheimnisses den Ermittlungsaufgaben der Beklagten zu weichen hat, umfaßt sie nämlich, wie aufgezeigt, gleichzeitig eine Abgrenzung der jeweiligen Rechtsstellung der Klägerin und der Streithelferin. Insoweit umfaßt die Entscheidung der Beklagten einen rechtlich selbständigen Nebenaspekt, der sich von demjenigen unterscheidet, auf den die Sachentscheidung im Wettbewerbsverfahren gerichtet ist. Es geht nämlich nicht mehr nur um die Vorbereitung der abschließenden Entscheidung der Beklagten, sondern auch um die Abgrenzung von Rechtspositionen der an dem Verfahren mitwirkenden Unternehmen. Deswegen kann dieser Teil der Entscheidung der Beklagten nicht mit einer Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens oder der Mitteilung der Beschwerdepunkte verglichen werden.

Da jedoch die verschiedenen Aspekte einer einheitlichen Maßnahme nicht voneinander getrennt werden können, handelt es sich bei der Entscheidung der Beklagten, der Streithelferin Einsicht in bestimmte Geschäftsunterlagen der Klägerinnen zu gewähren, um eine selbständig anfechtbare Entscheidung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag.

Für das Ergebnis, daß es sich bei der Maßnahme der Beklagten um eine Entscheidung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag handelt, spricht auch die Systematik der Verordnung Nr. 17. In allen Fällen nämlich, in denen die Beklagte nicht mit der freiwilligen Mitwirkung der beteiligten Unternehmen rechnen kann, sondern Zwangsmittel anwenden muß, ist zunächst die Konkretisierung des Zwangsmittels in der Form einer Entscheidung vorgesehen, die u. a. den Hinweis auf die Möglichkeit enthalten muß, vor dem Gerichtshof Klage gegen die Entscheidung zu erheben: Dies ordnen Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 für das Auskunftsverlangen, Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 für die Nachprüfung an.

Diesen Grundsatz hat der Gerichtshof in seinem Beschluß vom 17. Januar 1980 bestätigt, in dem der Kommission die in der Verordnung Nr. 17 nicht ausdrücklich vorgesehene Befugnis zuerkannt hatte, bereits während des Verwaltungsverfahrens sichernde Maßnahmen im Wege einer einstweiligen Anordnung zu treffen. Entsprechende Entscheidungen sind in einer Form zu treffen, die es jeder Partei, die sich in ihren Rechten verletzt fühlt, ermöglicht, sie vor dem Gerichtshof anzugreifen.

c) In der mündlichen Verhandlung war noch das Problem erörtert worden, ob sich die Klage nicht dadurch erledigt habe, daß die Streithelferin die Akteneinsicht tatsächlich erlangt habe und die darauf beruhende Kenntnis auch nicht mehr durch Aufhebung der Entscheidung der Beklagten aus der Welt geschafft werden könnte, so daß die Klägerinnen nur noch auf eine eventuell mögliche Schadensersatzklage verwiesen werden könnten.

Ich bin aus zwei Gründen nicht geneigt, dieser Argumentation zu folgen.

Bereits in dem Umstand, daß ein Teil der Geschäftsunterlagen der Klägerinnen materiell in die Verfügungsgewalt der Streithelferin gelangt ist und sich noch dort befindet, ist eine Rechtsbeeinträchtigung der Klägerinnen zu sehen, die noch fortwirkt und die durch eine Aufhebung der Entscheidung der Beklagten rückgängig gemacht werden könnte. Zwar könnte der Gerichtshof in diesem Verfahren nicht direkt anordnen, daß die Streithelferin die Unterlagen der Klägerinnen an die Beklagte zurückzugeben habe; zumindest der Beklagten würde es jedoch gemäß Artikel 176 EWG-Vertrag obliegen, sich um die Herausgabe dieser Dokumente zu bemühen. Somit könnte der Rechtsbeeinträchtigung der Klägerinnen Abhilfe geschaffen werden.

Eine weitere Folge der Aufhebung der Entscheidung der Beklagten läge darin, daß sich die Streithelferin sowohl im Verfahren vor dem High Court of Justice als auch im Anhörungsverfahren vor der Kommission nicht mehr auf die ihr rechtswidrig übermittelten Kenntnisse stützen dürfte. Da nicht auszuschließen ist, daß dies die Rechtsposition der Klägerinnen im Wettbewerbsverfahren beeinflussen könnte, bin ich der Auffassung, daß sich die Klage nicht durch die tatsächliche Einräumung der Einsicht in die Unterlagen erledigt hat.

Ich halte die Anfechtungklage somit für zulässig.

3. Dies gilt jedoch nicht für den Antrag, mit dem die Klägerinnen begehren, der Beklagten aufzugeben, die der Streithelferin übermittelten vertraulichen Unterlagen zurückzufordern.

Ein derartiger Klagantrag findet im gemeinschaftsrechtlichem Rechtsschutzsystem keine Grundlage. Zwar hat gemäß Artikel 176 EWG-Vertrag das Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes ergebenden Maßnahmen zu ergreifen. Welche Maßnahmen jedoch geboten erscheinen — dies zu entscheiden obliegt zunächst dem verurteilten Organ, gegebenenfalls unter der Kontrolle des Gerichtshofes. Ein eigenständiger Antrag auf Konkretisierung der Rechtspflichten, die sich aus einem Urteil des Gerichtshofes ergeben könnten, wie er auch noch in der mündlichen Verhandlung von den Klägerinnen ausdrücklich aufrechterhalten wurde, ist jedoch als im Vertrag nicht vorgesehen und somit als unzulässig abzuweisen.

II — Zur Begründetheit der Klage

Die Klägerinnen stützen ihre Klage auf drei Klagegründe :

Verletzung des in Artikel 214 EWG-Vertrag und Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 niedergelegten Grundsatzes des Berufsgeheimnisses;

Verstoß gegen Artikel 20 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17, nach dem die im Wettbewerbsverfahren erlangten Kenntnisse nur zu den Zwecken des Wettbewerbsverfahrens verwertet werden dürfen;

Verstoß gegen die in Artikel 185 EWG-Vertrag vorgesehene Kompetenzabgrenzung zwischen Kommission und Gerichtshof und Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Klägerinnen.

1. Verletzung des Berufsgeheimnisses

a) Nach dem Vortrag der Klägerinnen bestimmt Artikel 214 EWG-Vertrag, der auf dem Gebiet des Wettbewerbs durch Artikel 20 der Verordnung Nr. 17 konkretisiert worden sei, ausdrücklich, daß die Beklagte Auskünfte, die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fielen, nicht preisgeben dürfe. Diese Verpflichtung enthalte u. a. das Gebot, Informationen, deren Vertraulichkeit — wie geschehen — betont worden sei, weder an einen Antragsteller im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 noch an Dritte im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 derselben Verordnung weiterzugeben. Wenn dem Antragsteller Informationen erteilt werden müßten, so habe dies in einer Weise zu geschehen, die mit dem Schutz vertraulicher Informationen vereinbar sei. Dies hätten die Klägerinnen der Beklagten im übrigen vorgeschlagen, dieser Vorschlag sei aber von der Beklagten nicht aufgegriffen worden.

Der Grundsatz des Schutzes vertraulicher Informationen gelte auch dann noch, wenn es sich um Unterlagen handle, die es unter Umständen erlaubten, einen Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag festzustellen. Solange die Beklagte noch keinen Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag festgestellt habe, sei es verfrüht, anzunehmen, daß durch diese Unterlagen ein solcher Verstoß nachgewiesen werde.

Im übrigen bestehe nach den Vorschriften des EWG-Vertrages kein Unterschied zwischen den Entscheidungen, durch die ein Verstoß festgestellt werde, und anderen Entscheidungen. Artikel 214 EWG-Vertrag schreibe die Beachtung des Berufsgeheimnisses generell und ausnahmslos vor. Nach Artikel 21 der Verordnung Nr. 17 müsse sogar bei der Veröffentlichung von Entscheidungen, durch die die Beklagte einen Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages feststelle, den berechtigten Interessen der Unternehmen an der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse Rechnung getragen werden. Dies gelte ausdrücklich auch für die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 EWG-Vertrag.

Die Beklagte entgegnet, für eine sorgfältige Sachverhaltsfeststellung sei es erforderlich gewesen, die Stellungnahme des Antragstellers, also der Streithelferin, einzuholen. Im übrigen hätten die Unterlagen, die sie der Streithelferin zur Verfügung gestellt habe, keine geschützten Geschäftsgeheimnisse enthalten.

Auf jeden Fall gelte in bezug auf die Unterlagen, die dem Wesen oder dem Inhalt nach einen Verstoß gegen die Artikel 85 oder 86 EWG-Vertrag bewiesen, als solche nicht die Verpflichtung, das Geschäftsgeheimnis zu wahren. Daß bestimmte Unterlagen von dem beteiligten Unternehmen selbst als vertraulich bezeichnet werden, sei für die Beklagte nicht entscheidend. Auch der Umstand, daß die Veröffentlichung bestimmter Unterlagen für die beteiligten Unternehmen peinlich sein könne, habe noch nicht zur Folge, daß schon aus diesem Grund ein schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis vorliege.

Die Beklagte verweist außerdem auf die ihrer Ansicht nach vergleichbare Regelung im Anti-Dumping-Verfahren. Gemäß Artikel 7 Absatz 4 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3017/79 könne der Antragsteller alle der Kommission von einer an der Untersuchung beteiligten Partei zur Verfügung gestellten Unterlagen einsehen, soweit sie für die Vertretung seiner Interessen erheblich und nicht vertraulich seien. Zu dieser Bestimmung habe der Gerichtshof mit Urteil vom 20. März 1985 festgestellt, daß die Organe der Gemeinschaft zwar nach Artikel 214 EWG-Vertrag verpflichtet seien, die vertrauliche Behandlung von Auskünften sicherzustellen; diese Verpflichtung sei jedoch so auszulegen, daß den sich aus Artikel 7 Absatz 4 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3017/79 ergebenden Rechten nicht ihr wesentlicher Inhalt genommen werde.

Der Antragsteller habe somit das Recht, seinen Standpunkt in sachdienlicher Weise geltend zu machen, was nur möglich sei, wenn man ihm bestimmte Unterlagen zugänglich mache. Zwar müsse man vertrauliche Informationen ausschließen, dies sei aber bei den der Streithelferin übermittelten Unterlagen geschehen.

Die Streithelferin betont, sie sei berechtigt, gemäß Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 sowohl schriftlich als auch mündlich angehört zu werden. Sie hätte ihr Recht auf Anhörung nicht in vollem Umfang ausüben können, wenn sie keinen Zugang zu den Unterlagen gehabt hätte, die der Mitteilung der Beschwerdepunkte zugrunde gelegen hätten.

Dem Schutz des Geschäftsgeheimnisses komme kein automatischer Vorrang vor dem Recht auf Anhörung zu. Es habe vielmehr eine Abwägung zwischen den Interessen des beteiligten Unternehmens an der Wahrung seiner Geschäftsgeheimnisse und dem Anhörungsrecht des Antragstellers stattzufinden. Diese Abwägung sei von der Beklagten in korrekter Weise vorgenommen worden. Die streitigen Unterlagen seien vor allem von historischem Interesse, sie enthielten Informationen, die sich nicht von anderen Informationen unterschieden, die von den Klägerinnen selbst nicht für vertraulich gehalten worden seien. Sie seien der Streithelferin nur für das Verfahren vor der Kommission übermittelt worden und hätten für diese keinen geschäftlichen Wert. Schließlich stellten sie einen Anscheinsbeweis für den Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag dar. In einem solchen Falle werde die Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen nicht mehr geschützt.

b) Vor der Prüfung dieses Klagegrundes halte ich es für angebracht, zunächst die einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts über Vertraulichkeit und Amtsverschwiegenheit zu zitieren:

Artikel 214 EWG-Vertrag lautet wie folgt:

Die Mitglieder der Organe der Gemeinschaft, die Mitglieder der Ausschüsse sowie die Beamten und sonstigen Bediensteten der Gemeinschaft sind verpflichtet, auch nach Beendigung ihrer Amtstätigkeit Auskünfte, die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fallen, nicht preiszugeben; dies gilt insbesondere für Auskünfte über Unternehmen sowie deren Geschäftsbeziehungen oder Kostenelemente.

Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 bestimmt:

Die Kommission und die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten sowie ihre Beamten und sonstigen Bediensteten sind verpflichtet, Kenntnisse nicht preiszugeben, die sie bei Anwendung dieser Verordnung erlangt haben und die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fallen; die Artikel 19 und 21 bleiben unberührt.

Schließlich sieht Artikel 21 der Verordnung Nr. 17 folgendes vor:

1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Artikeln 2, 3, 6, 7 und 8 erläßt.

2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesentlichen Inhalts der Entscheidung; sie muß den berechtigten Interessen der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Rechnung tragen.

aa) Gegenstand der Schweigepflicht sind somit Kenntnisse, die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fallen. Artikel 214 EWG-Vertrag nennt in diesem Zusammenhang insbesondere ... Auskünfte über Unternehmen sowie deren Geschäftsbeziehungen oder Kostenelemente. Bereits dieser Formulierung ist zu entnehmen, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber keine abschließende Definition des Begriffes des Berufsgeheimnisses gegeben hat. Dieser Begriff ist somit aus dem Wesen der einschlägigen Rechtsvorschriften, insbesondere derjenigen der Verordnung Nr. 17, zu ermitteln.

Die Verordnung Nr. 17 legt den betroffenen Unternehmen umfassende Auskunftsund Offenbarungspflichten auf. Diesen Pflichten stehen gleichsam als Ausgleich die genannten Schutzvorschriften gegenüber, die die Wahrung des berechtigten Interesses der Unternehmen an der Geheimhaltung ihrer internen Geschäftsvorgänge sichern sollen.

Allerdings geht der Bereich, der unter das Berufsgeheimnis fallenden Kenntnisse über den der Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen hinaus. Zum Berufsgeheimnis gehören nämlich alle Informationen, die die Bediensteten der Kommission in dienstlicher Funktion erhalten haben, und zwar unabhängig davon, ob durch formelle Ermittlungsakte oder aufgrund von formlosen Mitteilungen. Ausgenommen sind allerdings alle der Allgemeinheit zugänglichen Kenntnisse.

Begrifflich ist der Ausdruck Berufsgeheimnis allerdings zu eng — da er zumindest im Deutschen nur die standesrechtlichen Verschwiegenheitspflichten der sogenannten freien Berufe erfassen würde. Dieser Begriff ist deswegen umfassender als Amtsgeheimnis oder als Amtsverschwiegenheit aufzufassen.

Zu den Kenntnissen, die ihrem Wesen nach unter die Amtsverschwiegenheit fallen, gehören u. a. die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen, darüber hinaus aber auch andere Vorgänge in der Unternehmenssphäre, die geheimhaltungsbedürftig und nicht allgemein zugänglich sind. Um welche Art von Betriebsoder Geschäftsgeheimnis oder sonst geheimhaltungsbedürftigem Vorgang es sich handelt, ist unerheblich.

Da diese internen Unterlagen oder Vorgänge allerdings ihrem Wesen nach unter die Amtsverschwiegenheit fallen müssen, kann es sich bei ihnen nur um solche Tatsachen handeln, die für das Unternehmen von einigem Gewicht sind und die ohne Nachteile für das Unternehmen außenstehenden Dritten nicht zugänglich gemacht werden dürfen. Nicht alles, was ein Unternehmen nicht bekannt werden lassen möchte, ist objektiv betrachtet schon ein Geschäftsgeheimnis. Die Auffassung des Unternehmens, von dem die Kenntnisse stammen, ist somit nicht allein entscheidend, in der Regel jedoch ein gewichtiges Indiz.

Derartige Kenntnisse dürfen nicht preisgegeben werden, d. h., sie dürfen nicht Personen mitgeteilt werden, die nicht befugt sind, sie zu erhalten. Dazu gehören nicht nur unbeteiligte Dritte, sondern, soweit es sich um Geschäftsgeheimnisse handelt, auch diejenigen, die nach Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 anhörungsberechtigt sind, insbesondere auch die Antragsteller im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung. Dies hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 29. Oktober 1980 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 215 und 218/78 klargestellt, in dem er folgendes ausgeführt hat:

Informationen, die als Berufsgeheimnis geschützt sind, die einer Berufsvereinigung von ihren Mitgliedern mitgeteilt werden und die deshalb diesen Schutz unter den Mitgliedern verloren haben, verlieren ihn nicht gegenüber Dritten. Übermittelt die Berufsvereinigung solche Angaben der Kommission im Rahmen eines Verfahrens nach der Verordnung Nr. 17, so kann sich die Kommission nicht auf die Artikel 19 und 20 dieser Verordnung berufen, um die Übermittlung der Angaben an die Beschwerdeführer zu rechtfertigen. Artikel 19 Absatz 2 räumt diesen nur ein Anhörungsrecht ein, nicht aber das Recht auf Erlangung vertraulicher Informationen.

Diese Auslegung ist absolut zwingend. Eine gegenteilige Auslegung könnte dazu führen, daß Unternehmen sich durch einen Antrag nach Artikel 3 oder 19 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 17 Einblick in Geschäftsgeheimnisse anderer Unternehmen zu verschaffen suchten.

bb) Es steht somit fest, daß die Beklagte nicht befugt ist, im Anhörungsverfahren gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 17 vertrauliche Informationen an einen Antragsteller im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 weiterzureichen. Dem steht auch nicht das Urteil des Gerichtshofes vom 20. März 1985 in der Rechtssache 264/82 entgegen. In diesem Urteil hatte der Gerichtshof folgendes ausgeführt:

Die Beklagten machen zu Unrecht geltend, daß die Übermittlung der fraglichen Unterlagen wegen ihres vertraulichen Charakters nicht möglich gewesen sei. Zwar sind die Organe der Gemeinschaften nach Artikel 214 EWG-Vertrag verpflichtet, die vertrauliche Behandlung der Auskünfte über Unternehmen, insbesondere über Unternehmen aus Drittländern, die sich bereit erklärt haben, mit der Kommission zusammenzuarbeiten, sicherzustellen, auch wenn kein ausdrücklicher dahin gehender Antrag ... gestellt worden ist. Diese Verpflichtung ist jedoch so auszulegen, daß den sich aus Artikel 7 Absatz 4 Buchstabe a [der Verordnung Nr. 3017/79] ergebenden Rechten nicht ihr wesentlicher Inhalt genommen wird.

Die Kommission hätte sich somit im vorliegenden Fall bemühen müssen, soweit dies mit dem Geschäftsgeheimnis vereinbar war, der Klägerin die der Wahrnehmung ihrer Interessen dienenden Angaben zu machen und dabei — gegebenenfalls von Amts wegen — die geeignete Form der Mitteilung zu wählen ...

Auch in diesem Urteil hat der Gerichtshof anerkannt, daß die Preisgabe von Unterlagen vertraulichen Charakters ihre Grenze an dem Geschäftsgeheimnis der beteiligten Unternehmen findet.

Im übrigen ist auf die bedeutenden Unterschiede hinzuweisen, die zwischen der Verordnung Nr. 17 und der Verordnung Nr. 3017/79 über den Schutz gegen gedumpte oder subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft gehörenden Ländern hinsichtlich der Rechtsposition der am jeweiligen Verfahren Beteiligten bestehen.

Im Gegensatz zur Verordnung Nr. 17 sieht die Verordnung Nr. 3017/79 in Artikel 7 Absatz 4 ausdrücklich vor, daß der Antragsteller alle der Kommission von einer an der Untersuchung beteiligten Partei zur Verfügung gestellten Unterlagen einsehen kann, soweit sie für die Vertretung seiner Interessen erheblich und nicht vertraulich im Sinne von Artikel 8 der Verordnung sind. Artikel 8 seinerseits bestimmt, daß Informationen, die ihrer Natur nach vertraulich sind oder von einer beteiligten Partei vertraulich mitgeteilt werden, nicht bekanntgegeben werden, es sei denn, daß die Partei, die die Information geliefert hat, ausdrücklich ihre Erlaubnis hierzu erteilt. Darüber hinaus werden Informationen in der Regel dann als vertraulich betrachtet, wenn sich ihre Bekanntgabe wahrscheinlich in erheblichem Maße nachteilig auf den Auskunftgeber oder die Informationsquelle auswirken würde.

Für ein vergleichbares Recht auf Einsicht in die Unterlagen findet sich in der Verordnung Nr. 17 keinerlei Anhaltspunkt. Ein Antragsteller im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung Nr. 17 muß nicht einmal von Rechts wegen gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 17 an der Anhörung beteiligt werden; er hat vielmehr wie sonstige Dritte zunächst gemäß Artikel 19 Absatz 2 ein ausreichendes Interesse an der Anhörung glaubhaft zu machen. Dies wird zwar im Regelfall anzunehmen sein, wenn er von dem Verhalten des Unternehmens, gegen das ein Wettbewerbsverfahren eingeleitet wurde, betroffen wird; dennoch wird er durch die Verordnung Nr. 17 nicht automatisch an dem Verfahren beteiligt, sondern nur auf Antrag. Lediglich dann, wenn die Kommission der Auffassung ist, daß die von ihr ermittelten Umstände es nicht rechtfertigen, einem nach Artikel 3 Absatz 2 der Ver-Ordnung Nr. 17 gestellten Antrag stattzugeben, hat die Kommission gemäß Artikel 5 der Verordnung Nr. 99/63 die Gründe hierfür dem Antragsteller bekanntzugeben und ihm eine Frist zur Mitteilung etwaiger schriftlicher Bemerkungen zu setzen. Das Wettbewerbsverfahren vor der Kommission ist somit nicht als kontradiktorisches Verfahren zwischen dem Antragsteller und dem betroffenen Unternehmen ausgestaltet; der Antragsteller ist vielmehr auf eine Rolle beschränkt, die dem des Anzeigenden im Strafverfahren entspricht. Das Verfahren selbst wird von der Kommission betrieben.

Entscheidend scheint mir jedoch der folgende Unterschied zwischen den beiden Verordnungen zu sein: Im Wettbewerbsverfahren verfügt die Beklagte über beachtliche Zwangsmittel, um ihre Ermittlungen durchzuführen. So kann sie, wenn ein Auskunftsverlangen verweigert wird, gemäß Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 die Erteilung der Auskunft mit der Androhung oder Festsetzung von Geldbußen und Zwangsgeldern erzwingen, sie kann Nachprüfungen auch gegen den Willen des Betroffenen und ohne vorherige Ankündigung gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 durchführen. Diesen Ermittlungsrechten und Zwangsmitteln steht, wie bereits oben erwähnt, der Schutz der vertraulichen Informationen der Unternehmen gegenüber.

Keine von diesen Zwangsmaßnahmen ist in der Antidumpingverordnung vorgesehen. Dort kann die Kommission Nachforschungen und Überprüfungen nur im Rahmen einer freiwilligen Zusammenarbeit mit den Unternehmen durchführen, so daß dort ein entsprechender Schutz vertraulicher Informationen nicht in demselben Maße erforderlich ist, da es den Unternehmen freisteht, die Erteilung vertraulicher Informationen schlicht zu verweigern.

Es bleibt somit bei dem Grundsatz, daß die Beklagte grundsätzlich Antragstellern keine Geschäftsgeheimnisse offenbaren kann, auch nicht im Verfahren der Anhörung gemäß Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17.

cc) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ließe sich nur dann denken, wenn die Feststellung eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages ohne Eingriff in Geschäftsgeheimnisse beteiligter Unternehmen ausgeschlossen wäre. In einem solchen Fall wäre auf folgendes hinzuweisen: Die Beachtung des Berufsgeheimnisses bzw. der Amtsverschwiegenheit ist in Artikel 214 EWG-Vertrag geregelt.Das materielle Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft sowie — im grundsätzlichen — die Ermittlungsbefugnisse der Kommission sind in Artikel 85 ff. niedergelegt. Der Schutz der Vertraulichkeit einerseits sowie die inhaltliche Bestimmung des Wettbewerbsrechts sowie dessen formelle Durchsetzung bzw. Überwachung durch die Kommission andererseits finden somit ihre Grundlage in gleichrangigen Vorschriften des primären Gemeinschaftsrechts. In Ausnahmefällen erscheint es mir somit nicht ausgeschlossen, daß eine Abwägung erfolgen müßte der Rechtsgüter, die einerseits in Artikel 214 EWG-Vertrag, andererseits in den Artikeln 85 ff. EWG-Vertrag enthalten sind, wenn sonst das materielle Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft nicht durchgesetzt werden könnte. Ich betone jedoch nochmals, daß eine derartige Konstellation nur in seltenen Ausnahmefällen denkbar erscheint, da es der Kommission aufgrund der ihr in der Verordnung Nr. 17 erteilten Eingriffsbefugnisse möglich sein müßte, wettbewerbswidrige Praktiken von Unternehmen auch ohne Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen an Dritte aufdecken zu können, zumal sie ja in jedem Fall Kenntnis von diesen Geschäftsgeheimnissen erlangen kann.

Um sich jedoch lediglich die Ermittlungstätigkeiten zu erleichtern oder um diese zu beschleunigen, zu diesen Zielen wird sich die Beklagte nicht über den Schutz der Vertraulichkeit hinwegsetzen können.

Im vorliegenden Fall wäre eine Notwendigkeit, das seit dem 15. Juli 1982 anhängige Wettbewerbsverfahren im Dezember 1984 beschleunigt zu Ende zu führen, auch nicht zu bejahen gewesen, da einem möglichen Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerinnen durch die einstweilige Anordnung der Beklagten vom 29. Juli 1983 vorgebeugt worden war.

dd) Wenn wir uns nun der konkreten Prüfung des ersten Klagegrundes zuwenden, ist folgendes in Erinnerung zu rufen:

Die Beklagte hat zunächst die Mitteilung der Beschwerdepunkte — ohne Unterlagen — sowie die Stellungnahme der Klägerinnen zu dieser Mitteilung in vollem Umfang der Streithelferin zugängig gemacht. Ob dies zulässig war, braucht hier nicht entschieden zu werden, da die Klägerinnen sich vor dem Gerichtshof nicht gegen dieses Verhalten gewandt haben. Auf einen entsprechenden Hinweis der Beklagten hat die Streithelferin dann Einsicht in bestimmte Geschäftsunterlagen der Klägerinnen begehrt, in deren Besitz die Beklagte — so die Streithelferin — im Wege einer Zwangsmaßnahme, nämlich einer nichtangekündigten Nachprüfung gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17, gelangt war. Die Klägerinnen haben sich, nachdem ihnen der Antrag auf Einsicht in die Unterlagen bekanntgeworden war, auf den Schutz des Geschäftsgeheimnisses berufen und gleichzeitig angeboten, nichtvertrauliche Auszüge aus diesen Unterlagen zu erstellen. Auf dieses Angebot ¡st die Beklagte nicht eingegangen, sondern hat der Streithelferin einen Teil dieser Unterlagen, teils in gekürzter Fassung, teils nur zur Verwendung durch deren Bevollmächtigte und teils auch nur zu deren Einsicht, zugänglich gemacht.

ee) Es stellt sich nun die Frage, ob der Gerichtshof prüfen sollte, ob es sich bei den strittigen Unterlagen tatsächlich um Geschäftsgeheimnisse der Klägerinnen handelte, obwohl zu dieser Problematik von den Parteien im Verfahren vor dem Gerichtshof kaum etwas Substantielles vorgetragen worden war.

Eine derartige Prüfung wäre wohl möglich, ich bin jedoch der Ansicht, daß sie zum Erlaß einer Entscheidung in dieser Rechtssache nicht erforderlich ist.

Im Schreiben der Beklagten vom 18. Dezember 1984, in der sie die Entscheidung, gewisse Unterlagen der Streithelferin zu unterbreiten, der Klägerin mitteilte, wird lediglich darauf hingewiesen, daß die Beklagte eine Reihe von Dokumenten nicht als Geschäftsgeheimnisse angesehen habe. Abgesehen von einigen kurzen Ausführungen zu Anlage 21 zur Mitteilung der Beschwerdepunkte wird nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Beklagte den Vorstellungen der Klägerinnen über die Vertraulichkeit dieser Dokumente nicht gefolgt ist. Lediglich zu der genannten Anlage 21 wird ausgeführt, dieses könne nicht vom Geschäftsgeheimnis gedeckt werden, weil es ein erhebliches Beweisstück für einen Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag darstelle.

aaa) Der Auffassung der Beklagten, Anhang 21 zur Mitteilung der Beschwerdepunkte könne deswegen nicht in den Schutz der Vertraulichkeit gelangen, weil er ein Beweisdokument für einen Verstoß gegen Artikel 86 darstelle, kann in diesem Stadium des Verfahrens nicht gefolgt werden.

In der Literatur wird zwar eingeräumt, daß Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses auch die Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag sein könne, mit der sich eine gemäß Artikel 21 zu veröffentlichende Entscheidung befassen müsse; in diesem Fall sei das Interesse an Geheimhaltung nicht berechtigt und stehe somit einer Veröffentlichung nicht entgegen.

Diese Auffassung erscheint zutreffend für die Veröffentlichung der endgültigen Entscheidung der Beklagten. Aber auch diese hat gemäß Artikel 21 Absatz 2 in einer Art zu erfolgen, die den berechtigten Interessen der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Rechnung trägt. Es läßt sich vertreten, daß das Interesse an der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse dann nicht mehr als berechtigt angesehen werden kann, wenn im Verwaltungsverfahren ein Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages festgestellt wurde.

Hier ist die Einsicht in die Unterlagen der Klägerinnen allerdings bereits vor der offiziellen Anhörung der beteiligten Unternehmen im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 gewährt worden. Es ist durchaus denkbar, daß während einer solchen Anhörung und der später noch zwingend stattfindenden Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen gemäß Artikel 10 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 Gesichtspunkte zutage treten, die das Verhalten der beteiligten Unternehmen in einem anderen Licht erscheinen lassen. Erst wenn diese beiden weiteren Verfahrensphasen abgeschlossen wurden und dann für die Beklagte ein Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages feststeht, erscheint es angemessen, das Interesse der beteiligten Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse zurücktreten zu lassen. Solange aber diese beiden Phasen nicht abgeschlossen wurden, die ja auch für die beteiligten Unternehmen eine gewisse Schutzfunktion erfüllen, darf sich die Beklagte im Regelfall nicht über die Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen hinwegsetzen.

bbb) Wenn somit die Berufung auf den Umstand, daß eine bestimmte Geschäftsunterlage ein Beweisstück für einen Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag darstelle, als Rechtfertigung ausscheidet, die Vertraulichkeit in dem Verfahrensstadium zu beseitigen, in dem dies geschehen ist, so bleibt als Begründung für die Weitergabe der Unterlagen lediglich die allgemeine Behauptung der Beklagten, die Unterlagen stellten keine Geschäftsgeheimnisse dar.

Diese knappe Ausführung genügt jedoch nicht der in Artikel 190 EWG-Vertrag enthaltenen Pflicht, wonach Entscheidungen der Kommission mit Gründen zu versehen sind.

Der Umfang der in Artikel 190 EWG-Vertrag angeordneten Begründungspflicht richtet sich nach der Natur des jeweiligen Rechtsaktes. Die Beklagte hat dabei die sachlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, von denen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme abhängt, sowie die Erwägungen aufzuführen, die sie zum Erlaß ihrer Entscheidung veranlaßt haben. Diese Vorschrift beruht nicht lediglich auf formalen Erwägungen, sondern will den Parteien die Wahrung der Rechte und dem Gerichtshof die Ausübung seiner Rechtskontrolle ermöglichen. Um diesen Zwecken zu genügen, braucht die Entscheidung nur die wichtigsten rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen darzulegen, auf denen sie beruht und die für das Verständnis des Gedankengangs erforderlich sind, der die Beklagte zu ihrer Entscheidung geführt hat; dies kann durchaus in knapper Form geschehen, solange Klarheit und Schlüssigkeit nicht beeinträchtigt werden.

Diesen Kriterien ist die Beklagte im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden, was möglicherweise damit zusammenhängen kann, daß sie die Mitteilung selbst nicht als Entscheidung angesehen hatte.

ff) Selbst für den Fall, daß man einräumen würde, eine Einsicht in die Geschäftsunterlagen sei erforderlich gewesen, muß man festhalten, daß die Art, in der diese Einsicht gewährt wurde, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen hat.

Die Klägerinnen hatten angeboten, nichtvertrauliche Versionen oder Zusammenfassungen ihrer Unterlagen anzufertigen, falls dies erforderlich sei. Die Beklagte jedoch ist nicht auf dieses Angebot eingegangen, sondern hat selbst in eigener Verantwortung darüber befunden, welche Unterlagen sie als geheimhaltungsbedürftig ansehen wollte.

Dieses Vorgehen war sicherlich zu einem Zeitpunkt verfrüht, da die Beklagte ja noch nicht wissen konnte, ob die von den Klägerinnen angebotenen Unterlagen nicht ausreichen würden, das Informationsbedürfnis der Streithelferin zu befriedigen.

Die erste Rüge der Klägerinnen halte ich somit für begründet.

gg) Sollte der Gerichtshof jedoch der Ansicht sein, daß noch tatsächlich geprüft werden müßte, ob es sich bei dem an die Streithelferin weitergeleiteten Unterlagen wirklich um Geschäftsgeheimnisse gehandelt habe, erlaube ich mir die Anregung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, da sich die Beteiligten des Verfahrens zu diesem Problem bisher noch nicht eingehend geäußert haben. Zumindest bitte ich jedoch um die Aufforderung, insoweit ergänzende Schlußanträge vorzutragen.

2.

a) In einem zweiten Klagegrund rügen die Klägerinnen, die Beklagte habe gegen Artikel 20 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 verstoßen, nach dem die im Laufe der Untersuchung gesammelten Informationen nur zu dem Zweck verwendet werden dürfen, zu dem sie eingeholt worden seien. Die Beklagte habe durch die Übermittlung der Unterlagen an die Streithelferin diese Vorschrift verletzt, denn es bestehe die ernsthafte Gefahr, daß diese Unterlagen von der Streithelferin im Rechtsstreit gegen die Klägerinnen vor einem britischen Gericht verwendet würden. Im übrigen sei nicht erwiesen, daß die Streithelferin sich verpflichtet habe, die in Frage stehenden Unterlagen nur im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vor der Beklagten zu verwenden.

Die Beklagte entgegnet, sie habe die Bevollmächtigten der Streithelferin verpflichtet, die an sie weitergegebenen Unterlagen nur im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zu verwenden. Zum anderen seien die Klägerinnen, was die Klage vor dem britischen Gericht angehe, auf jeden Fall nach britischem Prozeßrecht, verpflichtet, die sich in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen vorzulegen.

Die Streithelferin trägt vor, sie habe nur dadurch Zugang zu den Unterlagen bekommen, daß sie sich verpflichtet habe, sie nicht zu anderen Zwecken als zu denjenigen des Verfahrens vor der Beklagten zu verwenden; dieses Versprechen habe sie eingehalten. Außerdem sei jede Partei vor den britischen Gerichten verpflichtet, der Gegenpartei ein Verzeichnis der Unterlagen zu allen zwischen den Parteien im Rahmen des Verfahrens streitigen Punkten, die in ihrem Besitz gewesen seien, zu übermitteln; sie müsse der Gegenpartei erlauben, von den in diesem Verzeichnis genannten Unterlagen Kenntnis zu nehmen. Die Stellung der Klägerinnen habe sich daher durch die Übermittlung der Unterlagen durch die Beklagte an die Streithelferin nicht geändert.

b) Aus dem Aufbau des Artikels 20 der Verordnung Nr. 17 folgt, daß sich dessen Absatz 1 lediglich auf die Verwertung der erlangten Kenntnisse, nicht jedoch auf die Weitergabe der Kenntnisse bezieht, die in Absatz 2 geregelt ist. Schon daraus ergibt sich, daß der Vortrag der Klägerinnen in diesem Zusammenhang nicht schlüssig ist, da sie nicht einmal selbst behaupten, die Beklagte habe die erlangten Kenntnisse zweckwidrig verwendet. Da die Beklagte im übrigen die Streithelferin verpflichtet hat, die ihr zugänglich gemachten Kenntnisse ebenfalls nur im Verwaltungsverfahren vor der Beklagten zu verwenden, und es im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht ersichtlich ist, daß die Streithelferin gegen diese Verpflichtung verstoßen hat, braucht nicht auf die grundsätzliche Frage eingegangen zu werden, ob die Streithelferin in den Adressatenkreis des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 fällt und die Beklagte eventuell ein Beitrag zu einer zweckwidrigen Verwendung der Kenntnisse durch die Streithelferin geleistet hat.

Die Rüge zum Verstoß gegen Artikel 20 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 greift somit nicht durch.

3.

a) In einem dritten Klagegrund rügen die Klägerinnen einen Verstoß gegen Artikel 185 EWG-Vertrag. Sie beanstanden, daß die Beklagte beschlossen habe, der Streithelferin Zugang zu den Akten zu gewähren, und daß sie ihren Beschluss in irrevisibler Weise durchgeführt habe, ohne die Klägerinnen vorher davon zu unterrichten. Wenn über die Vertraulichkeit bestimmter Unterlagen gestritten werde, müsse die Entscheidung von der Beklagten getroffen werden, jedoch unter der Kontrolle des Gerichtshofs, der in der Lage sein müsse, seine Befugnisse gemäß Artikel 185 und 186 EWG-Vertrag auszuüben und die Aussetzung des Vollzugs der getroffenen Entscheidung anzuordnen bzw. jede andere einstweilige Anordnung zu treffen. Durch ihr Verhalten habe die Beklagte den Klägerinnen die tatsächliche Möglichkeit genommen, die Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Entscheidung zu beantragen.

Die Beklagte beschränkt sich auf die Feststellung, daß kein Verstoß gegen Artikel 185 vorliegen könne, da es im vorliegenden Fall keine Entscheidung gegeben habe. Hilfsweise trägt sie vor, sie sei nicht verpflichtet, den Vollzug einer Entscheidung auszusetzen, bis die Betroffenen die Möglichkeit gehabt hätten, beim Gerichtshof eine einstweilige Anordnung zu beantragen.

Die Streithelferin betont ebenfalls, es habe keine förmliche Entscheidung der Kommission gegeben, bei der Artikel 185 EWG-Vertrag hätte angewandt werden können. Außerdem führe es zu unannehmbaren Verzögerungen im Verwaltungsverfahren, wenn eine solche anfechtbare Entscheidung gefordert würde.

b) Wenn auch manches dafür sprechen mag, daß die Beklagte vor dem Vollzug ihrer Entscheidung angesichts der Irreversibilität der Kenntnisnahme von den Geschäftsunterlagen den Klägerinnen ausnahmsweise hätte die Möglichkeit einräumen müssen, Rechtsschutz gemäß Artikel 185 EWG-Vertrag zu erhalten, so glaube ich doch, daß auf diesen Klagegrund hier nicht weiter eingegangen werden muß. Dieser Klagegrund bezieht sich nämlich auf den Vollzug der Entscheidung der Beklagten, der Streithelferin Akteneinsicht zu gewähren, nicht jedoch auf die Entscheidung selbst. Die Frage, ob die ursprüngliche Entscheidung, Akteneinsicht zu gewähren, rechtmäßig war, kann nicht davon abhängen, in welcher Weise diese Entscheidung später in die Tat umgesetzt wurde.

War bereits die Entscheidung rechtswidrig, so kann ein unkorrekter Vollzug zu dieser Feststellung nichts mehr hinzufügen. Sollte sie jedoch — entgegen der hier vertretenen Ansicht — rechtmäßig gewesen sein, so bliebe sie auch bei rechtswidrigem Vollzug rechtmäßig. Die Rechtswidrigkeit des Vollzugs würde dann eine selbständige Rechtsgutverletzung darstellen, die gesondert — neben der Anfechtung der Entscheidung selbst — angegriffen werden müßte, was im vorliegenden Verfahren jedoch nicht geschehen ist.

Auch diese Rüge greift somit nicht durch.

4. Kosten

Da nach meinem Vorschlag die Klägerinnen im wesentlichen obsiegen werden, lediglich ihrem Antrag, welche Folgerungen die Beklagte aus einer Aufhebung ihrer Entscheidung durch den Gerichtshof zu ziehen hat, nicht stattgegeben werden kann, halte ich es für angemessen, die Kosten gemäß Artikel 69 der Verfahrensordnung der Beklagten aufzuerlegen, mit Ausnahme der Kosten, die der Streithelferin entstanden sind. Diese sollte ihre Kosten selbst tragen.

C —

Im Ergebnis schlage ich dem Gerichtshof vor, in der Rechtssache 53/85 wie folgt für Recht zu erkennen und zu entscheiden:

1) Die Entscheidung der Beklagten, wie sie den Klägerinnen durch Schreiben vom 18. Dezember 1984 mitgeteilt worden ist, wird aufgehoben.

2) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3) Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin.

4) Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.