Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 26.06.1986 – C-26/85

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 26. Juni 1986

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A —

1 Der Kläger des Verfahrens, das uns heute beschäftigt, ist im Oktober 1958 als Revisor in den Übersetzungsdienst der Kommission eingetreten. Er wurde im Dezember 1962 in der Besoldungsgruppe LA 5 zum Beamten ernannt und durch Entscheidung vom September 1963 in die Besoldungsgruppe LA 4 befördert. Durch Entscheidung vom März 1981 erfolgte — offenbar ohne Änderung der Einstufung — seine Ernennung zum Gruppenleiter (chef d'équipe).

Verschiedene Male wurde ihm interimistisch die Leitung der französischen Abteilung des Übersetzungsdienstes übertragen, nämlich (wie sich einer Entscheidung vom Februar 1984 entnehmen läßt) für die Zeit vom 1. Mai 1981 bis 30. September 1981 und für die Zeit vom 1. Juni 1982 bis 24. Oktober 1982. Nach Freiwerden dieses Postens wurde dem Kläger auch für die Zeit vom 20. Januar 1984 bis 16. Mai 1984 die Vertretung des ausgeschiedenen Inhabers anvertraut.

2 Durch Stellenausschreibung KOM/407/84 gab die Kommission bekannt, daß der soeben erwähnte Posten des Leiters der französischen Übersetzungsabteilung zu besetzen sei. Dafür sind elf Bewerbungen, unter anderem die des Klägers des vorliegenden Verfahrens, eingegangen.

3 Sie wurden zunächst geprüft durch einen bei der Besetzung von A-2- und A-3-Stellen gemäß einer Entscheidung vom Juli 1980 einzuschaltenden beratenden Ausschuß, der sich — wie die Kommission erklärte — aus vier Mitgliedern zusammensetzt, nämlich dem Generalsekretär der Kommission, dem Generaldirektor für Personal und Verwaltung, einem vom Präsidenten der Kommission benannten Generaldirektor oder Dienststellenchef und einem Vertreter des für Personal und Verwaltung zuständigen Kommissars (der Kläger sprach — wohl irrtümlich — davon, dieser Ausschuß setze sich zusammen aus dem Generalsekretär der Kommission, aus dem Generaldirektor für Personal und Verwaltung und demjenigen Generaldirektor, in dessen Generaldirektion ein Posten zu besetzen sei).

Bei dieser Prüfung wurde festgehalten, fünf in alphabetischer Reihenfolge aufgeführte Bewerber (unter ihnen der Kläger) devraient être particulièrement pris en considération. Von ihnen wurde dann durch Entscheidung vom 16. Mai 1984 Herr Dubois im Wege der Beförderung in den ausgeschriebenen Posten ernannt.

4 Dagegen legte der Kläger am 22. Juni 1984 eine Beschwerde ein. In ihr beanstandete er zum einen, es habe keine korrekte Abwägung der Verdienste der Beförderungsanwärter sowie ihrer Beurteilungen gemäß Artikel 45 des Personalstatuts stattgefunden. Bei seinen Mitbewerbern seien nämlich die letzten, gemäß Artikel 43 des Personalstatuts zu erstellenden Beurteilungen berücksichtigt worden, nicht aber bei ihm selbst (weil sich nämlich die letzte Beurteilung, die ihm am 16. Mai 1984 zugegangen sei und die aufgrund seiner Bemerkungen am 28. Mai 1984 noch Verbesserungen erfahren habe, zum Zeitpunkt des Entscheidungserlasses nicht in seiner Personalakte befunden hätte). Kritisiert wurde vom Kläger zum anderen, daß ihm keine Gründe für die Ablehnung seiner Bewerbung mitgeteilt worden seien.

Aus diesen Gründen beantragte er die Aufhebung der stillschweigenden Ablehnung seiner Bewerbung wie auch die Aufhebung der Entscheidung über die Ernennung von Herrn Dubois.

5 Damit hatte er bekanntlich keinen Erfolg. In einem Bescheid vom 7. November 1984 wurde ihm ausdrücklich erklärt, die Kommission habe am 24. Oktober 1984 eine erneute Prüfung der Verdienste der Bewerber durchgeführt und dabei auch die letzte, über den Kläger erstellte Beurteilung berücksichtigt. Dabei sei sie zu der Schlußfolgerung gekommen, der ausgeschriebene Posten sei durch Beförderung von Herrn Dubois zu besetzen, die Kommission habe also ihre Entscheidung vom 16. Mai 1984 bestätigt und entschieden, daß es keinen Anlaß gebe, die Ernennung von Herrn Dubois aufzuheben. Außerdem wurde der Kläger darauf hingewiesen, daß die Anstellungsbehörde der einschlägigen Rechtsprechung zufolge nicht gehalten sei, Beförderungsentscheidungen nichtbeförderten Bewerbern gegenüber zu begründen.

6 Daraufhin kam es am 31. Januar 1985 zur Einleitung eines Gerichtsverfahrens. In ihm geht es — den Anträgen des Klägers zufolge — um die Aufhebung folgender Akte:

1) der Entscheidung der Kommission vom 16. Mai 1984 betreffend die Ernennung von Herrn Dubois;

2) der stillschweigenden Ablehnung der Bewerbung des Klägers um den Posten des Leiters der französischen Übersetzungsabteilung;

3) der Entscheidung der Kommission vom 24. Oktober 1984, mit der die Entscheidung vom 16. Mai 1984 bestätigt worden ist;

4) der Entscheidung der Kommission vom 7. November 1984, mit der die vom Kläger eingelegte Verwaltungsbeschwerde ausdrücklich abgelehnt worden ist.

Was von diesem Begehren, dem sich die Kommission widersetzt, zu halten ist, soll nunmehr im einzelnen geprüft werden.

Β —

I — Zur Zulässigkeit

7 Wie Sie wissen, hat die Kommission, ohne ausdrücklich eine dahin gehende Einrede zu erheben, Bedenken zur Zulässigkeit der Klage vorgebracht. Ihnen und damit zusammenhängenden Fragen soll zuerst nachgegangen werden.

1. Zum Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 16. Mai 1984

8 Bei der Schilderung des Sachverhalts ist klar geworden — und dies folgt mit Deutlichkeit aus dem dem Kläger zugegangenen Beschwerdebescheid —, daß die Kommission am 24. Oktober 1984 ein nouvel examen des mérites des candidats durchgeführt hat und daß sie danach zu der Schlußfolgerung gelangt ist qu'il y avait lieu de pourvoir à l'emploi publié dans l'avis de vacance COM/407/84 par la promotion de M. Henry Dubois.

9 Somit läßt sich sagen, daß die Entscheidung vom 16. Mai 1984 am 24. Oktober 1984 überprüft und an diesem Tag — wie die Kommission es genannt hat — durch eine andere, auf dasselbe Ergebnis gerichtete Entscheidung ersetzt worden ist. Dies bedeutet, daß die im ersten Klageantrag genannte Entscheidung in Wahrheit nicht mehr besteht und daß es folglich keinen Sinn hat, dagegen anzugehen, würde doch, wenn es zu ihrer Aufhebung käme, so die Stelle nicht frei, die der Kläger mit Hilfe des gegenwärtigen Verfahrens anstrebt.

Nimmt man also den ersten Antrag wörtlich und als eigenständiges Begehren, so läßt sich durchaus die Meinung vertreten, daß es insoweit an der Zulässigkeit fehlt.

10 Allenfalls kann man die Einbeziehung der Entscheidung vom 16. Mai 1984 in das Verfahren deshalb verständlich finden — und vielleicht auch rechtfertigen —, weil in dem erwähnten Beschwerdebescheid — wie auch die Kommission meint: in mißverständlicher Weise — davon die Rede ist, die Kommission habe die Entscheidung vom 16. Mai 1984 confirmé.

2. Zum Antrag auf Aufhebung der Ablehnung der Bewerbung des Klägers um den ausgeschriebenen Posten

11 Auch dazu ergeben sich, sollte er als eigenständiger Antrag gemeint sein, triftige Bedenken. Denn genaugenommen impliziert er die Feststellung, daß eigentlich der Bewerbung des Klägers hätte stattgegeben werden müssen und dieser auf dem ausgeschriebenen Posten zu ernennen sei. Eine solche Feststellung im Rahmen eines Beförderungsverfahrens zur Besetzung einer freien Stelle kann aber grundsätzlich im Gerichtsverfahren nicht erfolgen. Nach Artikel 45 des Personalstatuts steht nämlich der Anstellungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu, und ihn kann sicher nicht der Gerichtshof anstelle der Verwaltung wahrnehmen. Ich verweise dazu auf die Urteile in den Rechtssachen 27/63, 188/73, 280/80 und 173/84 (in denen auf die weitgehende, nach Artikel 45 des Personalstatuts bestehende Ermessensbefugnis hingewiesen wird) und auf das Urteil in der Rechtssache 62/75, in dem unterstrichen wurde, die Anstellungsbehörde habe für die Abwägung der Verdienste nach Artikel 45 des Personalstatuts die angemessene Methode zu wählen. Ich verweise insbesondere auf das Urteil in der Rechtssache 282/81, in dem klar herausgestrichen worden ist, der Gerichtshof könne nicht anstelle der Verwaltung die Fähigkeiten von Beamten im Beförderungsverfahren beurteilen.

Da aber der Kläger nicht schlüssig dargetan hat, im vorliegenden Fall sei der Beurteilungsspielraum der Anstellungsbehörde so sehr eingeengt, daß rechtmäßigerweise nur seine eigene Ernennung auf den ausgeschriebenen Posten im Wege der Beförderung in Frage komme, muß sein zweiter Klageantrag tatsächlich als unzulässig bezeichnet werden.

3. Zum Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 24. Oktober 1984

12 Hierzu verweist die Kommission auf Artikel 91 Absatz 2 des Personalstatuts, wonach als Klagevoraussetzung gilt, daß vor der Anrufung des Gerichtshofes rechtzeitig und erfolglos eine Beschwerde gegen den beschwerenden Akt im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 des Personalstatuts eingelegt worden ist. Da sich die Beschwerde gemäß Artikel 90 Absatz 2 gegen die beschwerende Maßnahme richtet, also die Entscheidung, deren Aufhebung verlangt wird, sei — wie die Kommission weiter ausführt — klar, daß es hieran im Hinblick auf die Entscheidung vom 24. Oktober 1984 fehle, weil eine Beschwerde ja nur gegen die Entscheidung vom 16. Mai 1984 eingelegt worden ist.

13 Was diesen Punkt angeht, so kann man die Wertung der Kommission plausibel finden und es somit als naheliegend ansehen, auch den dritten Klageantrag wegen Nichterfüllung der Voraussetzung des Artikels 91 Absatz 2 des Personalstatuts als unzulässig anzusehen. Tatsächlich ist nicht zu verkennen, daß die vom Kläger eingelegte Beschwerde sich im wesentlichen auf das Argument stützte, die Entscheidung vom 16. Mai 1984 sei nicht korrekt zustande gekommen, weil die letzte Beurteilung des Klägers bei ihrem Erlaß nicht vorgelegen habe. Diesen Mangel hat die Kommission dann — nach ihren Angaben — bei Erlaß der Entscheidung vom 24. Oktober 1984 vermieden. Somit könnte man sagen, es sei zu diesem Zeitpunkt aufgrund neuer Tatsachen zu einer neuen Entscheidung gekommen und es sei hierzu eine neue Beschwerde nötig, weil dazu auch — wie das Gerichtsverfahren zeigt — eine anders geartete Kritik vorgebracht worden ist.

14 Wenn ich gleichwohl zögere, zum dritten Klageantrag die Feststellung der Unzulässigkeit vorzuschlagen, so einmal deswegen, weil der Kläger mit seiner Beschwerde das Ziel verfolgte, die erlassene Ernennungsentscheidung aufzuheben, und weil insofern sicher nicht davon gesprochen werden kann, der Beschwerde sei abgeholfen worden. Zum anderen — und darauf hat der Kläger besonderen Nachdruck gelegt — wurde ja in dem Beschwerdebescheid davon gesprochen, die Entscheidung vom 16. Mai 1984 sei bestätigt worden. Damit konnte wohl der Eindruck entstehen, es sei, weil die bestätigte Entscheidung bereits Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens war, eine weitere Beschwerde mit ihrer verfahrensverlängernden Wirkung nicht nötig.

Bei einer solchen Sachlage erscheint es tatsächlich kaum vertretbar, strenge Anforderungen an das Verwaltungsvorverfahren zu stellen und an ihre Nichtbeachtung die Konsequenz der Klageunzulässigkeit zu knüpfen.

4. Zum Antrag aufAufhebung der Entscheidung, mit der die Verwaltungsbeschwerde des Klägers ausdrücklich zurückgewiesen worden ist

15 Hierzu kann man grundsätzlich der Meinung sein, nach dem System des Personalstatuts, wie es die Artikel 90 und 91 deutlich machen, seien der gerichtlichen Kontrolle nur beschwerende Maßnahmen, also ursprüngliche Verwaltungsentscheidungen, unterworfen, nicht aber dazu ergangene Beschwerdebescheide, die die betreffenden Entscheidungen unberührt lassen.

Unternimmt man es demgemäß, den vierten Klageantrag entsprechend umzudeuten, so würde sich allerdings, wenn danach auf die Entscheidung abzustellen wäre, gegen die sich die Beschwerde richtete, sogleich die Erkenntnis ergeben, daß ein derart verstandener Antrag auf Zulässigkeitsbedenken stößt, weil er ja, wie schon gezeigt, nach Ersetzung der Entscheidung vom 16. Mai 1984 ins Leere geht.

Denkbar erscheint freilich auch, weil mit dem Beschwerdebescheid eine neue Ernennungsentscheidung mitgeteilt worden ist, den vierten Antrag dahin zu verstehen, daß er diese Ernennung eines anderen Beamten auf den ausgeschriebenen Posten betrifft, also die bestätigende Entscheidung vom 24. Oktober 1984. So gesehen ergeben sich aber — wie schon gezeigt — letztlich keine durchgreifenden Bedenken zur Zulässigkeit.

16. 5. Es bleibt danach nur festzuhalten, daß die Klage schwerlich in vollem Umfang als unzulässig bezeichnet werden kann, sondern allenfalls in Ansehung der beiden ersten Klageanträge.

II — Zur Begründetheit der Klage

Sie soll — trotz der Beurteilungen im Zulässigkeitsbereich — im folgenden in vollem Umfang untersucht werden.

17. 1. Unter der Überschrift Verletzung von Artikel 45 des Personalstatuts brachte der Kläger vor, nach der einschlägigen Rechtsprechung sei zu beanstanden, daß die Entscheidung vom 16. Mai 1984 getroffen worden sei, obwohl die letzte, ihn betreffende Beurteilung nicht in seiner Personalakte gewesen sei. Weiter wurde kritisch angemerkt, in dem dabei eingeschalteten beratenden Ausschuß habe ein Vertreter des Personals gefehlt und seine Zusammensetzung sei darüber hinaus deshalb problematisch gewesen, weil ein Generaldirektor (nämlich der Generaldirektor für Personal und Verwaltung, in dessen Dienstbereich die zu besetzende Stelle liegt) in einer doppelten Funktion beteiligt gewesen sei. Daran anschließend wurde, weil in der Entscheidung vom 24. Oktober 1984 von einer Bestätigimg der Entscheidung vom 16. Mai 1984 gesprochen wird, auch gerügt, eine wegen der erwähnten Mängel nichtige Entscheidung könne nicht bestätigt werden. Schließlich wurde in der mündlichen Verhandlung, wenn ich das richtig verstanden habe, noch bemängelt, daß es bei der Anwendung des Artikels 45 des Personalstatuts im vorliegenden Fall nicht zu einer vorherigen Festlegung von Kriterien gekommen ist, die für die Bewertung der Titel und der Erfahrungen maßgeblich waren.

Hierzu ist nach meiner Ansicht folgende Beurteilung angezeigt.

18. a)An der Entscheidung vom 16. Mai 1984 konnte sicherlich zu Recht ausgesetzt werden, daß bei ihrem Erlaß die Personalakte des Klägers wegen Fehlens der letzten Beurteilung nicht vollständig war (siehe das Urteil in der Rechtssache 29/74, Slg. 1975, 35 ff.). Sie deswegen aufzuheben (wenn das vom Kläger gewollt sein sollte) oder ihre Rechtswidrigkeit festzustellen, dazu besteht aber kein Anlaß, denn sie wurde — wie schon gezeigt — im Oktober 1984 durch eine andere Entscheidung ersetzt, von der die Kommission sagt (wir werden darauf noch zurückkommen), sie sei unter Vermeidung der erwähnten Regelwidrigkeit zustande gekommen.

19. Nicht folgen möchte ich auch der klägerischen Ansicht, es sei nicht möglich gewesen, die nichtige (oder fehlerhafte — hier ist die vom Kläger verwendete Terminologie nicht einheitlich) Entscheidung vom Mai 1984 durch die Entscheidung vom 24. Oktober 1984 zu bestätigen. Ein fehlerhafter Akt — um mehr handelt es sich bei der Entscheidung vom Mai 1984 sicher nicht — kann natürlich später, unter Vermeidung des Fehlers, wiederholt werden. Nichts anderes soll nach der Darstellung der Kommission stattgefunden haben, und wenn sie dabei auch den irreführenden Begriff confirmé verwendet hat, so ist daraus allein meines Erachtens für die Beurteilung der Gültigkeit des bestätigenden Aktes nichts herzuleiten.

20. b)Was die auf die Zusammensetzung des beratenden Ausschusses sich beziehenden Bemerkungen anbelangt (von denen nicht ganz klar ist, ob sie tatsächlich als Klagegrund gemeint sind), so könnte man der Meinung sein, sie seien im Grunde bedeutungslos, weil dieser Ausschuß ja — nach den Erklärungen der Kommission — nur eingeschaltet war vor Erlaß der Entscheidung vom 16. Mai 1984 (um die es nicht mehr geht), nicht dagegen vor Erlaß der Entscheidung vom 24. Oktober 1984.

21. Will man gleichwohl darauf eingehen, weil nach einer grundsätzlichen Entscheidung der Kommission bei der Besetzung von A-2- und A-3-Stellen die Beteiligung dieses Ausschusses vorgesehen ist und weil seine Einschaltung im Frühjahr 1984 auch für die — bestätigende — Entscheidung vom Oktober 1984 von gewisser Bedeutung sein könnte (wir werden darauf noch zurückkommen), so wird indessen schnell klar, daß so eine relevante Kritik an der Beförderungsentscheidung der Kommission nicht sichtbar wird. Dies läßt sich einmal sagen, weil nach den Erklärungen der Kommission gar nicht zutrifft, daß der Generaldirektor für Personal und Verwaltung in einer doppelten Funktion an den Arbeiten des Ausschusses beteiligt war, setzt sich doch der Ausschuß — wie ich eingangs dargelegt habe — zusammen aus dem Generalsekretär der Kommission, aus dem Generaldirektor für Personal und Verwaltung, einem vom Präsidenten benannten Generaldirektor und einem Vertreter des Kommissars, der für Personal und Verwaltung zuständig ist. Dafür ist zum anderen einfach die Erkenntnis wichtig, daß Beförderungsentscheidungen und die Besetzung von Stellen auf diesem Wege nach dem Personalstatut allein der Anstellungsbehörde anvertraut sind. Wenn sie aber bei der Vorbereitung solcher Akte ein im Personalstatut nicht vorgesehenes beratendes Gremium hinzuzieht, so ist sicher nicht zu beanstanden, daß sich in ihm keine Vertreter des Personals finden.

22. c)In bezug auf die unterbliebene Festlegung von Kriterien für die Bewertung der Titel und der Verdienste der Beförderungsanwärter, von der in der mündlichen Verhandlung noch die Rede war, kann dem Kläger einfach entgegengehalten werden, daß dies für das Beförderungsverfahren nirgends im Personalstatut oder in Durchführungsbestimmungen zum Personalstatut vorgesehen ist. Sagen läßt sich darüber hinaus auch nicht, nur so könne ein sachgemäßes und korrektes Beförderungsverfahren zustande kommen. Denn dabei geht es in Fällen wie dem vorliegenden nicht nur um die Abwägung der Verdienste, die sich übrigens oftmals einer Erfassung nach bestimmten Beurteilungskriterien entziehen, sondern es kommt auch auf allerlei Aspekte der Eignung für den zu besetzenden Posten an, die naturgemäß komplexe subjektive Wertungen verlangen.

23. d) Ich würde deshalb meinen, daß von den unter dem ersten Klagegrund vorgetragenen Punkten keiner geeignet ist, dem Anliegen des Klägers zum Erfolg zu verhelfen.

2. Unter der Überschrift Excès et détournement de pouvoir hat der Kläger noch eine weitere Gruppe von Rügen vorgebracht und zum Teil — in der mündlichen Verhandlung sowie danach — erheblich erweitert. Dazu ist folgendes zu bemerken.

24. a)Im schriftlichen Verfahren hat der Kläger zunächst ausgeführt, es sei nicht vorstellbar, daß die Kommission am 24. Oktober 1984 eine Abwägung der Verdienste der Beförderungskandidaten tatsächlich vorgenommen habe. Es sei nämlich nicht denkbar, daß der beratende Ausschuß sich an diesem Tag eine Meinung gebildet, sie formuliert und an das zuständige Mitglied der Kommission weitergeleitet habe, daß dieses noch am selben Tag den Vorschlag überprüft und den Entwurf einer Entscheidung redigiert habe und daß dann eine Entscheidung von der Kommission ebenfalls noch an diesem Tag angenommen worden sei. Nachdem im Verfahren bekannt geworden war, daß der beratende Ausschuß vor Erlaß der Entscheidung vom 24. Oktober 1984 nicht noch einmal eingeschaltet worden ist, hat der Kläger dann diesen Umstand als Verfahrensmangel geltend gemacht. Als die Kommission schließlich auf Fragen des Gerichtshofes im einzelnen erklärte, wie die Entscheidung vom 24. Oktober 1984 vorbereitet wurde und zustande gekommen ist (von Bedeutung ist namentlich ihre Feststellung, nach Mitteilung der auf die Tagesordnung der Sitzung vom 24. Oktober 1984 gesetzten Verwaltungspunkte hätten die Mitglieder der Kommission von dem davorliegenden Freitag ab die Möglichkeit gehabt, von den einschlägigen Dossiers Kenntnis zu nehmen; es habe am Montag vor der Sitzung der Kommission eine Zusammenkunft der Kabinettchefs stattgefunden, und es sei dabei mündlich ein Entscheidungsvorschlag erwähnt worden; schließlich habe der Generalsekretär bei der Sitzung vom 24. Oktober 1984 die Personalakten aller Kandidaten zur Verfügung gehalten), hat der Kläger außerdem die Ansicht geäußert, die Kommission habe so nicht bewiesen, daß ihre Mitglieder tatsächlich vor Erlaß der Entscheidung vom Oktober 1984 die in Artikel 45 des Personalstatuts vorgesehene Prüfung der Personalakten durchgeführt hätten, und es bleibe deshalb nur der Schluß, daß ihre Entscheidung nicht korrekt zustande gekommen sei.

25. aa)Soweit es in diesem Zusammenhang darum geht, daß der beratende Ausschuß im Oktober 1984 nicht noch einmal mit der Würdigung der Kandidaten befaßt worden ist, kann meines Erachtens nicht von einer Verletzung wesentlicher Formvorschriften gesprochen werden, die den Bestand der angegriffenen Ernennungsentscheidung beeinflussen könnte.Hierzu erscheint schon die Ansicht vertretbar, es habe — weil die Beteiligung eines solchen Ausschusses im Personalstatut nicht vorgeschrieben ist — eine diesbezügliche interne Regelung der Kommission keine andere Bedeutung als die einer ständigen Praxis, von der beim Vorliegen besonderer Umstände abgewichen werden kann.

26. Solche Umstände könnten tatsächlich in folgendem zu erblicken sein: Im Frühjahr 1984 mußte die Beklagte unter elf Kandidaten den geeignetsten auswählen. Die Einschaltung des beratenden Ausschusses war unter diesen Umständen eine zweckmäßige, ja vielleicht sogar eine unverzichtbare Vorbereitung für die Entscheidung der Kommission.

Im Herbst 1984 war nur noch zu entscheiden, ob die ursprünglich fehlende, inzwischen aber vorliegende Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 1. Juli 1981 bis 30. Juni 1983 eine andere Entscheidung erforderte, mit anderen Worten, ob die Wahl von Herrn Dubois nach Berücksichtigung der letzten, über den Kläger abgegebenen Beurteilung Bestand haben konnte. Es ging also nur noch um die sehr eingeengte Prüfung, ob der Kläger oder der ernannte Beamte der besser geeignete Kandidat ist. Hierfür bedurfte es sicherlich nicht der beratenden Hilfe des erwähnten Ausschusses.

Infolgedessen vermag ich auch dem Argument nicht zu folgen, es liege eine Ungleichbehandlung des Kandidaten im Verfahren vor: Im Mai wäre der Ausschuß vollständig gewesen, nicht aber die Akten; im November wären die Akten vollständig gewesen, nicht aber der Ausschuß. Es lagen ungleiche Sachverhalte vor: Im Frühjahr ging es um die Prüfung der vollständigen Personalakten von elf Kandidaten, im Herbst um die Prüfung einer einzigen zusätzlichen Beurteilung des Klägers und ihrer möglichen Auswirkungen auf die Ernennung eines einzigen anderen Kandidaten. Bei ungleichen Sachverhalten ist ein ungleiches Verfahren nicht zu beanstanden.

27. Nach den Einlassungen der Kommission kann man auch den Eindruck haben, Aufgabe des beratenden Ausschusses sei es nur, die Eignung der Bewerber für einen bestimmten Posten zu prüfen, also nicht eine umfassende Abwägung der Verdienste der Beförderungskandidaten vorzunehmen (und dafür spricht der Inhalt des uns vorgelegten Protokolls über die Sitzung des beratenden Ausschusses vom Mai 1984, wonach fünf, in alphabetischer Reihenfolge aufgeführte Beamte als für den ausgeschriebenen Posten geeignet bezeichnet wurden, ohne daß einer besonders hervorgehoben worden wäre).

Diese Aufgabe hat der Ausschuß tatsächlich im Frühjahr 1984 erfüllt und dabei auch den Kläger als geeignet erwähnt. Seine erneute Einschaltung im Herbst 1984 hatte danach keinen Sinn mehr, denn zu diesem Zeitpunkt war ja nur noch — wie gezeigt — die Frage zu entscheiden, ob der Kläger oder der ernannte Beamte beförderungswürdiger sei, und sie oblag in jedem Falle der Anstellungsbehörde.

28. Sollte der Ausschuß aber doch weiter gehende Funktionen haben, nämlich, wenn möglich, den beförderungswürdigsten Bewerber vorzuschlagen haben (wofür er natürlich Kenntnis aller wichtigen Elemente, namentlich der Beurteilungen, haben muß), so ist im vorliegenden Fall zu sagen, daß nichts dafür spricht, daß das Urteil über den Kläger (über den die letzte Beurteilung fehlte) anders ausgefallen wäre, wenn diese letzte Beurteilung bekannt gewesen wäre, das heißt, daß er dann aus dem Kreis der Kandidaten herausgehoben worden wäre, die nach Ansicht des Ausschusses für die Besetzung des Postens in Betracht kamen. Insofern ist es immerhin bezeichnend, daß der Kläger, der doch eigentlich ein Interesse an dieser Rüge belegen müßte, nicht behauptet hat, die erwähnte letzte Beurteilung über ihn sei so beschaffen, daß sie das Gesamturteil über ihn (das sich ja auf eine ganze Reihe anderer Beurteilungen stützen konnte) wesentlich beeinflussen mußte.

Bezeichnend ist auch, daß die Anstellungsbehörde, der bei der Auswahl das letzte Wort zusteht und die im Herbst 1984 die letzte Beurteilung über den Kläger kannte (wir werden darauf zurückkommen), bei der Entscheidung der Frage, ob er danach nicht dem ernannten Bewerber vorzuziehen sei, ein solches Ergebnis nicht für richtig gehalten hat.

29. bb)Soweit der Kläger daran zweifelt — wie er es ursprünglich getan hat —, daß am 24. Oktober 1984 ausreichend Zeit für die Wiederholung des gesamten Besetzungsverfahrens (unter Einschluß des beratenden Ausschusses) war, was zu der Annahme führte, die angegriffene Ernennungsentscheidung sei ohne ausreichende Prüfung zustande gekommen, kann dem entgegengehalten werden, daß nach allem, was wir über die Vorbereitung der Entscheidung gehört haben, zu derartigen Zweifeln kein Anlaß besteht, weil der beratende Ausschuß nicht mehr beteiligt war und nur noch die Frage zu entscheiden war, ob anstelle von Herrn Dubois der Kläger zu ernennen sei.Tatsächlich ist es ohne weiteres vorstellbar, daß eine derart eingeengte Untersuchung in verhältnismäßig kurzer Zeit durchgeführt wird. Die Entscheidung vom 24. Oktober 1984 konnte also recht wohl mit geringem Zeitaufwand und dennoch in korrekter Weise zustande kommen.

30. cc)Soweit der Kläger in seiner letzten Stellungnahme zu der Antwort der Kommission auf die Fragen des Gerichtshofes außerdem die Meinung geäußert hat, es hätte — was die Vorbereitung der Entscheidung vom 24. Oktober 1984 anbelangt — bewiesen werden müssen, daß die Mitglieder der Kommission tatsächlich die Personalakten der Beförderungsanwärter geprüft haben, nicht ausreichend dagegen sei es, daß nur die Möglichkeit einer solchen Prüfung bestand, so ist dazu und zu hiermit zusammenhängenden Einzelargumenten zu sagen, daß sie ebenfalls keinen gravierenden Entscheidungsfehler sichtbar machen.Grundsätzlich denke ich, daß nicht die Kommission einen solchen Nachweis zu erbringen hat, sondern daß der Kläger deutliche Indizien für die Fehlerhaftigkeit des Entscheidungsverfahrens aufzeigen muß. Derlei Indizien sind aber nach meinem Dafürhalten nicht zu erkennen.

31. Wie die angegriffene Entscheidung vorbereitet und erlassen wurde, ist in dem Schriftsatz der Kommission vom 25. März 1986 geschildert worden. Davon ist jetzt — was die Prüfung der Personalakte des Klägers anbelangt, um die es ihm vor allem geht — hervorzuheben, daß die Mitglieder der Kommission und ihre Kabinette mehrere Tage lang vor der Sitzung vom 24. Oktober 1984 Gelegenheit hatten, Einblick zu nehmen, und daß das Generalsekretariat an dem genannten Tag die Personalakten aller Bewerber den Mitgliedern der Kommission zur Verfügung hielt.

Wenn danach von der Kommission ausdrücklich versichert wurde, vor Erlaß der angegriffenen Entscheidung sei gerade auch die letzte Beurteilung über den Kläger (die im Mai 1984 in seiner Personalakte gefehlt hatte) berücksichtigt worden, so besteht für mich nach allem, was uns geschildert worden ist, kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln.

32. Solche Zweifel können jedenfalls nicht darauf gestützt werden, daß eine Personalakte — gemäß Artikel 26 des Personalstatuts — vertraulich zu behandeln ist und nur in den Diensträumen der Verwaltung eingesehen werden darf. Denn es erscheint naheliegend, daß diese Einschränkung nicht für die oberste Spitze der Kommission gilt.

Darüber hinaus darf nicht übersehen werden, daß der Kläger selbst bei seinen Nachforschungen in der Verwaltung festgestellt haben will, daß seine Personalakte in der Zeit von Mai bis 24. Oktober 1984 dreioder viermal konsultiert worden sei. Es kann somit davon ausgegangen werden, daß zumindest der für die Verwaltung verantwortliche Kommissar sich den notwendigen Einblick verschafft und auch seine Kollegen darüber informiert hat. Für eine ordnungsgemäße Vorbereitung der streitigen Entscheidung dürfte dies aber wohl als ausreichend anzusehen sein.

33. b)Kritik an der angegriffenen Ernennungsentscheidung übte der Kläger sodann auch mit der Bemerkung, es sei weder das Dienstalter des ernannten Beamten noch sein Alter in der Besoldungsgruppe LA 4 höher als das des Klägers und er habe auch keine besseren Beurteilungen erhalten. Außerdem zwinge den ernannten Bewerber sein Gesundheitszustand zwei halbe Tage pro Woche zur Abwesenheit vom Dienst, und dies berechtige zu Zweifeln daran, daß seine Ernennung mit den dienstlichen Interessen in Einklang stehe.Hierzu ist indessen einmal anzumerken, daß nichts dafür spricht, es sei das Dienstalter für die Kommission ausschlaggebend gewesen (bei dem der Kläger tatsächlich nur einen Vorsprung von wenigen Monaten und — was die Besoldungsgruppe LA 4 angeht — von zwei Jahren hat). Tatsächlich kommt nach Artikel 45 des Personalstatuts der Abwägung der Verdienste vorrangige Bedeutung zu. Es kann angenommen werden, daß sich die Kommission danach gerichtet hat.

34. Weiter ist — soweit dem Gerichtshof angesonnen wird, die Bewertungen der Beurteilungen des Klägers und des ernannten Beamten nachzuvollziehen — daran zu erinnern, daß dies nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht möglich ist. Ihr zufolge (siehe etwa das Urteil in der Rechtssache 280/80) findet grundsätzlich bei der Anwendung von Artikel 45 des Personalstatuts nur eine Nachprüfung der Mittel und Wege der vorgenommenen Würdigung statt, und es wird darauf geachtet, ob offensichtliche Irrtümer zu entdecken sind.

Zum ersten Punkt wurde schon Stellung genommen und zum zweiten ist festzuhalten, daß die klägerische Argumentation dazu nichts hergibt.

Darüber hinaus könnte im vorliegenden Zusammenhang — sollte davon auszugehen sein, daß die Beurteilung des Klägers und die des ernannten Beamten ungefähr gleichwertig sind — noch angemerkt werden, daß für die Ernennungsentscheidung — was sicher nicht zu beanstanden ist — möglicherweise andere Faktoren ausschlaggebend waren, wie Führungsqualitäten, Sinn für Initiative und Organisationstalent. Darauf hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Dazu aber ist in den Ausführungen des Klägers gar nichts enthalten.

35. Was endlich noch den angeblichen Gesundheitszustand des ernannten Bewerbers angeht, so meine ich, daß unter Hinweis darauf ebenfalls nichts für die Beanstandung der Ernennungsentscheidung gewonnen werden kann. Insofern obliegt es in erster Linie der Kommission zu bestimmen, was mit den dienstlichen Interessen vereinbar ist oder nicht. Ein gravierender Fehler aber dürfte nicht auszumachen sein, erscheint es doch — bei entsprechender Organisation — denkbar, eine Dienststelle zu leiten, ohne ununterbrochen anwesend zu sein.

36. c)An letzter Stelle brachte der Kläger im. Rahmen seines zweiten Klagegrundes noch vor, seine Bewerbung sei aus anderen Gründen außer acht gelassen worden (in der mündlichen Verhandlung sprach er von Gründen der Staatsangehörigkeit), und er wies auch auf den Umstand hin, daß früher schon zweimal Bewerbungen um diesen Posten, die er eingereicht hatte, abgelehnt worden sind.Nach meiner Überzeugung reicht dies jedoch nicht aus, um — wie es der Kläger getan hat — von einem Ermessensmißbrauch zu sprechen. Immerhin steht fest, daß der Name des Klägers auf der Liste der zu berücksichtigenden Bewerber stand, die der beratende Ausschuß im Mai 1984 festgelegt hat. Auch sind keinerlei Indizien dafür erkennbar, daß bei der Entscheidung vom 24. Oktober 1984 die Verdienste und die Eignung des Klägers nicht sachlich gegenüber den Verdiensten und der Eignung des ernannten Bewerbers abgewogen worden wären und daß die Entscheidung unzulässigerweise insbesondere aus Gründen der Staatsangehörigkeit getroffen worden sein könnte.Was im übrigen die Behandlung früherer Bewerbungen des Klägers angeht, so ist bezeichnend, daß er nicht vorgebracht hat, auch frühere Ablehnungen seien sachlich nicht gerechtfertigt gewesen. Unter Hinweis darauf läßt sich also nicht die Annahme begründen, es habe auch im vorliegenden Fall Anlaß zu einer entsprechenden Befürchtung bestanden.

37. d) Somit kann nur festgehalten werden, daß auch keines der zum zweiten Klagegrund vorgetragenen Elemente Anlaß gibt, die angegriffene Ernennungsentscheidung kritisch zu beurteilen.

C —

38. Ich kann daher — und ohne daß es erforderlich erscheint, weiteren Beweisanträgen des Klägers stattzugeben — nur vorschlagen, die eingereichte Klage abzuweisen und über die Kosten des Verfahrens nach Artikel 70 der Verfahrensordnung zu entscheiden.