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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 22.01.1987 – C-56/86

Generalanwalt Jean Mischo · ECLI:EU:C:1987:33

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Ich schlage daher vor, auf die ersten beiden Fragen wie folgt zu antworten: Die Artikel 1, 9, 10 und 15 Absatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 434/82 der Kommission vom 25. Februar 1982 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 939/82 der Kommission vom 21. April 1982 sind dahin gehend auszulegen, daß die Qualitätskontrolle des im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe zu liefernden Zukkers so zu erfolgen hat, daß die Ergebnisse bekannt werden, bevor die Ware das Hoheitsgebiet des Ausfuhrmitgliedstaats verlassen hat. Wenn der gelieferte Zucker eine geringere Qualität als die Standardqualität aufweist, muß die zuständige Stelle nach Artikel 15 Absatz 3 die in Artikel 10 Absatz 1 vorgesehene vorläufige Vergütung und endgültige Zahlung des vereinbarten Preises ablehnen, selbst wenn sie von diesem Umstand erst nach der Verteilung der Ware Kenntnis erlangt hat und die anderen für die Bezahlung der Ware erforderlichen Bedingungen, insbesondere durch Vorlage der Bescheinigung des Empfängers gemäß Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 3, erfüllt sind. Zur dritten Frage Verfällt die Kaution, auch wenn der Zucker tatsächlich an die Empfänger verteilt wurde und sein Verbrauch für sie unschädlich war? Wenn ja: Verstößt der völlige Verfall der Kaution nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da der gelieferte Zucker nur einem von mehreren Qualitätsmerkmalen nicht entsprach? Dies ist das Problem, das das belgische Gericht Ihnen mit seiner dritten Frage vorlegt. In diesem Zusammenhang möchte ich zunächst zwei allgemeine Bemerkungen machen. In der Gemeinschaft hat es Fälle gegeben, in denen die Qualität der im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe gelieferten Erzeugnisse sich als mangelhaft herausgestellt hat. Die Kommission zog daraus die Konsequenzen und verschärfte die Vorschriften über die Prüfung der Qualität der zu liefernden Waren. In unserem Fall kann der Mangel des gelieferten Zuckers den gefahrlosen Genuß durch die Verbraucher sicher nicht beeinträchtigen. Es ist jedoch darauf zu achten, daß keine Bresche in das System geschlagen wird und bei den zukünftigen Ausschreibungsteilnehmern nicht der Eindruck entsteht, sie könnten es sich ohne allzu großes Risiko erlauben, die von der Kommission aufgestellten Qualitätskriterien nicht ernst zu nehmen. Bei früheren Geschäften im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe hatte die Kommission die Qualität 3 vorgeschrieben. Wenn sie jetzt eine höhere Qualität verlangt, so zweifellos, weil ihrer Ansicht nach gute Gründe dafür bestehen. Zweitens soll die Festlegung der Qualität der Ware auch die Gleichheit unter den Ausschreibungsteilnehmern wahren. Wenn sich die zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten auf die Bezahlung der nicht vorschriftsmäßigen Ware zu dem ihrer wirklichen Qualität entsprechenden Preis einließen, ohne wegen der vertragswidrigen Ausführung eine Sanktion zu verhängen, würden die Mechanismen der Ausschreibung verfälscht. Eine solche Haltung könnte die Lieferanten darin bestärken, gleich zu Beginn einen niedrigeren als den der verlangten Standardqualität normalerweise entsprechenden Preis anzugeben, da sie von vornherein nur eine geringere Qualität zu liefern beabsichtigen. Sie würden sich damit gegenüber den anderen Ausschreibungsteilnehmern, die die vorgeschriebenen Bedingung einhalten wollen, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschaffen. Im übrigen sprechen folgende aus dem Wortlaut hergeleiteten Argumente dafür, die Kaution im vorliegenden Fall nicht freizugeben: 1. Nach Artikel 15 Absatz 3 der betreffenden Verordnung wird eine Ware, die einer niedrigeren Qualität als der Standardqualität entspricht, auf Gefahr und Kosten des Zuschlagsempfängers zurückgewiesen. Die Kommission wollte infolgedessen die Möglichkeit völlig ausschließen, daß eine nicht vorschriftsmäßige Ware geliefert wird. Zwar ergibt sich aus Artikel 9 Absatz 5 (Kontrolle bei der Verladung) und aus dem Aufbau der Verordnung, daß die Zurückweisung der Ware in der Regel erfolgen muß, bevor sie das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats verlassen hat. Auf diese Weise kann sie unter Umständen in letzter Minute durch eine Ware ersetzt werden, die den Vorschriften entspricht. Ist dies jedoch nicht möglich, ist die Ware ganz einfach zurückzuweisen; die Kaution ist einzubehalten, denn der Vertrag ist nicht ordnungsgemäß erfüllt worden. Wenn die Ware wegen der Notwendigkeit, sie zu ersetzen, oder aus einem anderen Grund nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt geliefert werden kann, gilt Artikel 15 Absatz 2. Nach dieser Vorschrift wird unbeschadet von Artikel 7 Absatz 3 der Betrag des zugeschlagenen Preises bei Lieferverzug um 0,12 ECU je 100 kg Zucker und je Tag gemindert. Die Verweisung auf Artikel 7 Absatz 3 bedeutet, daß hinsichtlich der zu spät gelieferten Mengen die Kaution in voller Höhe einbehalten wird, selbst wenn die Verspätung äußerst gering ist. Kommt die gesamte Ware zu spät an, verfällt die Kaution insgesamt, selbst wenn der Zucker anschließend von den Empfängern verbraucht wird. Die Verordnung geht also offensichtlich von dem Grundsatz aus, daß ein Verstoß gegen die Vertragsbedingungen, der die Ware insgesamt betrifft, zum vollständigen Verfall der Kaution führt. Wenn die Ware nicht vor der Abfahrt des Schiffes zurückgewiesen werden konnte, weil die Analyseergebnisse nicht zur Verfügung standen und die der vorgeschriebenen Qualität nicht entsprechende Ware am Bestimmungsort angekommen und dort verbraucht worden ist, so verlangen zwar die Billigkeit und gegebenenfalls die Grundsätze der außervertraglichen Haftung, daß sie nach ihrem tatsächlichen Wert bezahlt werden muß. Da aber der Vergabevertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt worden ist, muß die Kaution einbehalten werden. Ich bin mit anderen Worten der Auffassung, daß mit der Bezahlung der Ware nach ihrem wirklichen Wert der Tatsache ihres Verbrauchs hinreichend Rechnung getragen worden ist. 2. Nach Artikel 7 Absatz 5 erfolgt die Freigabe der Kaution nach der ... endgültigen Bezahlung. Wenn wie im vorliegenden Fall die Ware nicht auf der Grundlage des bei der Vergabe zugeschlagenen Preises, sondern aufgrund einer gütlichen Einigung bezahlt wird, liegt keine endgültige Zahlung im Sinne dieser Vorschrift vor, und die Kaution kann daher nicht freigegeben werden. 3. Schließlich ergibt sich aus Artikel 7 Absatz 3 (in der Fassung der Verordnung Nr. 939/82, a. a. O.), daß die Ausschreibungskaution verfällt ... für die Zuckermenge, die vom Zuschlagsempfänger im Entladehafen nicht geliefert wurde ... unter Einhaltung der geforderten Bedingungen. Ich habe bereits darauf hingewiesen, daß der Ausdruck in Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 3 unter den vorgesehenen Bedingungen nach meiner Meinung andere Bedingungen umfaßt als die Qualität der Ware, da die Einhaltung dieser Bedingung grundsätzlich schon vor der Abfahrt des Schiffes geprüft und ein eventueller Mangel behoben werden muß. In Artikel 7 Absatz 3 wird dieser Ausdruck jedoch nicht in Verbindung mit der vom UNRWA auszustellenden Bescheinigung, sondern in einem allgemeineren Zusammenhang gebraucht. Er kann daher nach meiner Meinung zur Begründung dafür dienen, daß die Kaution nicht freigegeben werden muß, wenn die gelieferte Menge insgesamt nicht den vorgesehenen Bedingungen entspricht. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Das Tribunal de première instance Brüssel stellt jedoch die Frage, ob im vorliegenden Fall der Verfall der gesamten Kaution mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist, da die Nichteinhaltung der Bestimmungen nur eines der festgelegten Kriterien betrifft. Zunächst ist festzustellen, daß die in der Verordnung Nr. 793/72 des Rates vom 17. April 1972 zur Festsetzung der Standardqualität für Weißzucker (ABl. L 94 vom 21. 4. 1972, S. 1) für diese Qualität (oder Qualitätsstufe 2) aufgestellten Kriterien a bis d mit den in Artikel 11 der Verordnung Nr. 1280/71 der Kommission vom 18. Juni 1971 zur Festsetzung der Durchführungsbestimmungen für den Ankauf von Zucker durch die Interventionsstellen (ABl. L 133 vom 19. 6. 1971, S. 34) für die Kategorie 3 festgelegten Kriterien a bis d übereinstimmen. Die beiden Zuckerkategorien unterscheiden sich infolgedessen aufgrund der vier zusätzlichen Kriterien unter Buchstabe e des Artikels 1 der Verordnung Nr. 793/72. Im vorliegenden Fall ist also eines von vier Kriterien nicht erfiillt. Läßt sich vertreten, daß der betreffende Mangel, dem nach Aussagen der Sachverständigen nur Bedeutung beizumessen ist, wenn der Zucker zur Herstellung von Limonade verwendet werden sollte, im vorliegenden Fall außer acht bleiben kann? Ich bin nicht dieser Auffassung. Der Verordnungsgeber der Gemeinschaft hat in seiner Weisheit entschieden, daß der Zucker nur dann die Qualitätsstufe 2 oder die Standardqualität aufweist, wenn er eine Reihe von Kriterien erfüllt. Nach meiner Ansicht ist es daher für den Gerichtshof schwierig, zwischen diesen eine Unterscheidung zu treffen und ihnen je nach den Umständen größere oder geringere Bedeutung beizumessen. Würde man heute zugestehen, daß das nach der Methode Icumsa ermittelte Analyseergebnis unter den voliegenden Umständen außer acht bleiben kann, würde dies morgen möglicherweise dazu führen, irgendein anderes Kriterium für unwesentlich zu erklären, wenn es sich zum Beispiel um einen Verkauf von Zucker für die chemische Industrie im Wege der Ausschreibung handelt. So würden nach und nach alle Grundsätze der Klassifikation des Zuckers in Frage gestellt. Sehen wir jetzt, welche Lehren wir für unseren Fall aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ziehen können. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 23. Februar 1983 (Fromançais/FORMA) entschieden: Um festzustellen, ob eine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit übereinstimmt, muß in erster Linie geprüft werden, ob die zur Erreichung des angestrebten Zwecks eingesetzten Mittel mit der Bedeutung dieses Zwecks zu vereinbaren sind, und in zweiter Linie, ob sie zu dessen Erreichung erforderlich sind. Im vorliegenden Fall ist das angestrebte Ziel wichtig: Es soll erreicht werden, daß der Zuschlagsempfänger tatsächlich Zucker der vorgeschriebenen Qualität liefert. Erinnern wir uns daran, daß es in der ersten Begründungserwägung der Verordnung ausdrücklich heißt: Der Weißzucker sollte der Standardqualität entstammen, wie sie in der Verordnung (EWG) Nr. 793/72 des Rates vom 17. April 1972 zur Festsetzung der Standardqualität für Weißzucker definiert ist. Wir haben zweifellos eine dieser Hauptpflichten vor uns, deren Verletzung nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes mit dem völligen Verfall der Kaution geahndet werden kann. Das eingesetzte Mittel, eine Kaution in Höhe von 7 % des Vertragswertes, ist nach meiner Ansicht mit diesem Zweck zu vereinbaren. Der Einsatz dieses Mittels kann auch als zur Erreichung des Zwecks erforderlich angesehen werden, da die bloße Zurückweisung der Ware (und ihre Rückgabe oder Bezahlung nach ihrem tatsächlichen Wert) keine hinreichend abschreckende Wirkung hätte, denn sie würde nicht zu einem wirklichen finanziellen Verlust führen. Wichtig ist, daß die Ausschreibungen ordnungsgemäß abgewickelt werden. Nur die Gefahr des Verfalls der Kaution kann dazu wirksam beitragen. Könnte diese abschreckende Wirkung für die Zukunft garantiert werden, wenn man zum Beispiel nur die Hälfte der Kaution, die 3,5 % des Vertragswertes entspricht, einbehielte? Ich bezweifle dies. Ein letzter — und keineswegs unbedeutender — Gesichtspunkt, der zu berücksichtigen ist, ist die außerordentliche Strenge, die der Gerichtshof in den meisten seiner Entscheidungen gezeigt hat, wenn es sich um die Verletzung einer Hauptpflicht handelte. Das Urteil, das die größte Ähnlichkeit mit der vorliegenden Rechtssache aufweist, wurde am 2. Dezember 1982 in der Rechtssache 272/81 (RU-MI/FORMA, Slg. 1982, 4167) verkündet. Es ging um die Gültigkeit einer Verordnung über die Gewährung einer Sonderbeihilfe im Ausschreibungsverfahren für Magermilchpulver zur Verfütterung an Tiere mit Ausnahme von jungen Kälbern. Diese Verordnung enthielt mehrere Bestimmungen zur Denaturierung des Erzeugnisses, von denen nur eine einzige nicht ordnungsgemäß eingehalten worden war. Das nationale Gericht hatte aufgrund der Feststellung, daß die Denaturierung nur ganz geringfügig von der üblichen Norm abgewichen war, die Frage gestellt, ob diese Verordnung nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoße, soweit sowohl dann, wenn überhaupt keine Denaturierung stattgefunden habe, als auch bei einer zwar erfolgten, aber nicht ganz mit der Norm übereinstimmenden Denaturierung dieselbe Sanktion verhängt werden könne. Der Gerichtshof hat darauf folgendes geantwortet: Die Kommission durfte... Vorschriften erlassen, die bei Nichterfüllung der im Rahmen der Ausschreibung übernommenen Hauptpflicht zum Verlust der Beihilfe und der Kaution führten; sie brauchte diese Maßnahme nicht nach dem jeweiligen Grad der Pflichtverletzung des Bieters abzustufen. Eine derartige Maßnahme steht nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel. In einem anderen Vorabentscheidungsurteil vom selben Tag (Société laitière de Gacé/FORMA, Rechtssache 273/81, Slg. 1982, 4193) hat der Gerichtshof dieselbe Strenge gezeigt. In beiden Rechtssachen handelte es sich um Fälle, in denen das Erzeugnis seiner vorgesehenen Bestimmung tatsächlich zugeführt wurde und die Redlichkeit der Wirtschaftsteilnehmer außer Frage stand. Aus all diesen Gründen scheint mir daher auch im vorliegenden Fall eine enge Auslegung geboten, und ich schlage dem Gerichtshof folgende Antwort auf die dritte Frage vor: Die Artikel 15 Absatz 3 und 7 Absätze 3 und 5 der genannten Verordnung sind dahin gehend auszulegen, daß die Kaution für die Mengen des an den Bestimmungsort gelieferten Zuckers verfällt, die nicht der Standardqualität entsprechen. Die Prüfung des Artikels 7 Absatz 3 dieser Verordnung hat nichts ergeben, was seine Gültigkeit beeinträchtigen könnte.

Schlußanträge des Generalanwalts

Jean Mischo

vom 22. Januar 1987

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

In dem beim Tribunal de première instance Brüssel anhängigen Rechtsstreit zwischen der Société pour l'exportation des sucres (nachstehend: Klägerin) und dem Office belge de l'économie et de l'agriculture (OBEA, nachstehend: Beklagter) geht es um die Qualität eines Loses Zucker, das die Gemeinschaft dem UNRWA (Hilfswerk der Vereinten Nationen für die Palästinaflüchtlinge) im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe zur Verfügung gestellt hat.

Aufgrund eines vom Beklagten eröffneten Ausschreibungsverfahrens wurde die Klägerin mit der Lieferung von 755 t Zucker der Qualitätsstufe 2 (oder Standardqualität) an die begünstigte Organisation beauftragt.

Die Kontrolle des Zuckers ergab jedoch, daß er der Qualitätsstufe 3 entsprach, da die Färbung der Lösung um 0,7 Punkte über dem für die Qualitätsstufe 2 zulässigen Höchstwert von sechs Punkten lag, während alle anderen Kriterien der Qualitätsstufe 2 erfüllt waren.

Die Klägerin wurde jedoch von diesem Mangel erst unterrichtet, nachdem der Zukker im Hafen von Ashdod (Israel) angekommen und vom UNRWA übernommen worden war.

Die betreffende Ausschreibung war auf der Grundlage der Verordnung Nr. 434/82 der Kommission vom 25. Februar 1982 über eine Dauerausschreibung zur Bereitstellung von Weißzucker aus der Gemeinschaft, der im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe an das UNRWA zu liefern ist, erfolgt; diese Verordnung war durch die Verordnung Nr. 939/82 der Kommission vom 21. April 1982 teilweise geändert worden.

Die in dieser Verordnung für den Fall vorgesehenen Sanktionen, daß die eine oder andere Bedingung der Ausschreibung nicht erfüllt worden ist, sind am Anfang des Sitzungsberichts sehr klar dargestellt. Ich darf auf diesen Sitzungsbericht auch bezüglich der Einzelheiten des Sachverhalts, des Vorbringens der Parteien und des Wortlauts der drei Fragen des Tribunal de première instance Brüssel verweisen.

Ich werde ebenfalls dem Aufbau des Sitzungsberichts folgen und die ersten beiden Fragen zusammen prüfen.

Zu den ersten beiden Fragen

In der ersten Frage geht es darum, zu welchem Zeitpunkt die Qualitätskontrolle nach Artikel 9 Absatz 5 der Verordnung erfolgen muß und bis wann die Qualität des Zuckers beanstandet werden kann.

Nach Artikel 9 Absatz 5 erfolgt die Qualitätskontrolle bei der Verladung.

Um dies zu ermöglichen, muß der Lieferant der zuständigen Stelle des Ausfuhrmitgliedstaats umgebend die Angabe des Transportschiffes und des Verladetags übermitteln (Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe a).

Artikel 15 Absatz 3 schließlich lautet wie folgt: Entstammt der Zucker einer niedrigeren Qualität als der Standardqualität, so wird er auf Gefahr und Kosten des Zuschlagsempfängers zurückgewiesen.

Setzt man diese Vorschriften zueinander in Beziehung, läßt sich sagen, daß die Kontrolle grundsätzlich durchzuführen ist,

wenn die zu liefernde Ware zur Verladung bereit ist, und

so zeitig, daß das Ergebnis der Analysen noch mitgeteilt werden kann, bevor das Schiff die Anker lichtet, so daß die Ware vor der Abfahrt zurückgewiesen werden kann.

Die Verordnung regelt nicht den hier vorliegenden Fall, daß die Analyseergebnisse erst nach der Abfahrt des Schiffes oder sogar nach der Verteilung der Ware bekannt werden.

Im Wege der Auslegung läßt sich jedoch die in diesem Fall passende Lösung aus folgenden Gesichtspunkten herleiten:

Nach Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung muß der Zucker ... der Standardqualität gemäß Artikel 1 der Verordnung (EWG) Nr. 793/72 entsprechen.

Vom Zuschlagsempfänger wird erwartet, daß er auf dieser Grundlage sein Angebot abgibt, und der Zuschlag wird ihm unter dieser ausdrücklichen Bedingung erteilt.

Der Zuschlagsempfänger hat daher die erste Pflicht, sich selbst zu vergewissem, daß der Zucker, den er liefern will, tatsächlich diesem Erfordernis genügt.

Die Qualitätskontrolle bei der Verladung kann ihn von dieser Verantwortung nicht entbinden. Wie die belgische Regierung und der Beklagte dargelegt haben, wurde die Kontrolle gemäß der Verordnung nicht im Interesse des Zuschlagsempfängers, sondern im Interesse des Gebers, der Gemeinschaft, und des Empfängers, des UNRWA, eingeführt.

Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 5. Dezember 1985 diesen Grundsatz folgendermaßen bestätigt:

Die in diesem Rahmen vorgenommenen Kontrollen [der Mitgliedstaaten] bezwecken oder bewirken nicht, daß der Zuschlagsempfänger in irgendeiner Form von seinen Verpflichtungen aus der Ausschreibung entbunden wird.

Zweitens kann es nicht Aufgabe des Empfängers der Nahrungsmittelhilfe sein, zu überprüfen, ob der zu liefernde Zucker der vorgeschriebenen Kategorie entspricht, oder dies zu bescheinigen.

Wie gesagt bestimmt die Verordnung ausdrücklich, daß diese Kontrolle bei der Verladung zu erfolgen hat. Logischerweise prüft die von der Gemeinschaft mit der Durchführung der Nahrungsmittelhilfe beauftragte Stelle, ob das Erzeugnis den genannten Kriterien entspricht.

Im übrigen ist nicht sicher, daß alle Länder der dritten Welt oder die begünstigten Einrichtungen über Labors mit der für die Analysen notwendigen Einrichtung verfügen.

Die vom Empfänger der Hilfe nach Artikel 10 Absatz 1 auszustellende Bescheinigung kann sich daher nicht auf dieses Qualitätsmerkmal beziehen. Mit ihr soll lediglich nachgewiesen werden, daß der Zucker unter den vorgesehenen Bedingungen gemäß Artikel 9, insbesondere in der vorgeschriebenen Menge, zum vereinbarten Zeitpunkt und in den vorschriftsmäßigen Säcken geliefert worden ist.

Außerdem versteht es sich von selbst, daß der Empfänger der Hilfe auch prüft, ob die Ware keine Transportschäden erlitten hat. In diesem Sinne ist meines Erachtens die Beschreibung in good and sound condition in der Bescheinigung des UNRWA zu verstehen. Infolgedessen soll damit nicht bescheinigt werden, daß der gelieferte Zucker der Qualitätsstufe 2 entspricht.

Diese begrenzte Überprüfung im Auftrag des Gebers begründet keine Rechtsbeziehungen zwischen dem Zuschlagsempfänger und dem Dritten als Empfänger der Hilfe. Letzterer kann keinesfalls mit einem Käufer verglichen werden, der die Ware abnimmt oder annimmt.

Schließlich steht fest, daß die Qualität der Ware, insbesondere im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe, ein ganz wesentliches Merkmal des Vergabevertrags ist. Daher läßt sich nicht die Ansicht vertreten, daß die Qualität nicht mehr beanstandet werden kann, wenn das Ergebnis der Analysen erst nach der Abfahrt des Schiffes oder sogar nach der Verteilung der Ware verfügbar ist.

Wie die Kommission nach meiner Ansicht zu Recht bemerkt hat, wäre es zu einfach, wenn der Zuschlagsempfänger fahrlässig oder vorsätzlich seine Pflicht, der zuständigen Stelle rechtzeitig den Abfahrtstag des Schiffes mitzuteilen, versäumen und sich so unter Berufung auf die angebliche Annahme der gelieferten Ware durch den Beschenkten jeder Beanstandung ihrer Qualität entziehen könnte.

Aus diesen Gründen muß die Beanstandung der Qualität der Ware auch dann noch möglich sein, wenn die Analyseergebnisse infolge Nachlässigkeit oder eines Amtsfehlers der zuständigen Stelle selbst erst nach der Abfahrt des Schiffes geliefert werden.

Selbst zu diesem Zeitpunkt muß die zuständige Stelle daher noch die Möglichkeit haben, die Ware zurückzuweisen, das heißt insbesondere, die Zahlung des vereinbarten Preises abzulehnen.

Mit der Kommission bin ich jedoch der Auffassung, daß eine solche Nachlässigkeit seitens der zuständigen Stelle unter Umständen Schadensersatzansprüche nach dem Recht des Landes begründen kann, in dem die Vergabe erfolgt ist.

Ein solcher Fall scheint mir insbesondere dann gegeben, wenn die Qualität erst beanstandet wird, nachdem die Nahrungsmittelhilfe an die Endverbraucher, im vorliegenden Fall an die Palästinaflüchtlinge, verteilt worden ist.

Dann ist es nämlich nicht mehr möglich, die Ware zurückzuweisen, das heißt, sie dem Zuschlagsempfänger wieder zur Verfügung zu stellen, damit dieser zum Beispiel versuchen kann, sie in dem Land zu verkaufen, in dem sie abgeladen worden ist.

Nach meiner Ansicht hat im vorliegenden Fall eine solche Entschädigung auf gütlichem Wege stattgefunden, da der Beklagte sich mit einer Bezahlung des Zuckers auf der Grundlage seines tatsächlichen Wertes einverstanden erklärt hatte.

Ich schlage daher vor, auf die ersten beiden Fragen wie folgt zu antworten:

Die Artikel 1, 9, 10 und 15 Absatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 434/82 der Kommission vom 25. Februar 1982 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 939/82 der Kommission vom 21. April 1982 sind dahin gehend auszulegen, daß die Qualitätskontrolle des im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe zu liefernden Zukkers so zu erfolgen hat, daß die Ergebnisse bekannt werden, bevor die Ware das Hoheitsgebiet des Ausfuhrmitgliedstaats verlassen hat.

Wenn der gelieferte Zucker eine geringere Qualität als die Standardqualität aufweist, muß die zuständige Stelle nach Artikel 15 Absatz 3 die in Artikel 10 Absatz 1 vorgesehene vorläufige Vergütung und endgültige Zahlung des vereinbarten Preises ablehnen, selbst wenn sie von diesem Umstand erst nach der Verteilung der Ware Kenntnis erlangt hat und die anderen für die Bezahlung der Ware erforderlichen Bedingungen, insbesondere durch Vorlage der Bescheinigung des Empfängers gemäß Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 3, erfüllt sind.

Zur dritten Frage

Verfällt die Kaution, auch wenn der Zucker tatsächlich an die Empfänger verteilt wurde und sein Verbrauch für sie unschädlich war? Wenn ja: Verstößt der völlige Verfall der Kaution nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da der gelieferte Zucker nur einem von mehreren Qualitätsmerkmalen nicht entsprach?

Dies ist das Problem, das das belgische Gericht Ihnen mit seiner dritten Frage vorlegt.

In diesem Zusammenhang möchte ich zunächst zwei allgemeine Bemerkungen machen.

In der Gemeinschaft hat es Fälle gegeben, in denen die Qualität der im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe gelieferten Erzeugnisse sich als mangelhaft herausgestellt hat. Die Kommission zog daraus die Konsequenzen und verschärfte die Vorschriften über die Prüfung der Qualität der zu liefernden Waren.

In unserem Fall kann der Mangel des gelieferten Zuckers den gefahrlosen Genuß durch die Verbraucher sicher nicht beeinträchtigen.

Es ist jedoch darauf zu achten, daß keine Bresche in das System geschlagen wird und bei den zukünftigen Ausschreibungsteilnehmern nicht der Eindruck entsteht, sie könnten es sich ohne allzu großes Risiko erlauben, die von der Kommission aufgestellten Qualitätskriterien nicht ernst zu nehmen.

Bei früheren Geschäften im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe hatte die Kommission die Qualität 3 vorgeschrieben. Wenn sie jetzt eine höhere Qualität verlangt, so zweifellos, weil ihrer Ansicht nach gute Gründe dafür bestehen.

Zweitens soll die Festlegung der Qualität der Ware auch die Gleichheit unter den Ausschreibungsteilnehmern wahren. Wenn sich die zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten auf die Bezahlung der nicht vorschriftsmäßigen Ware zu dem ihrer wirklichen Qualität entsprechenden Preis einließen, ohne wegen der vertragswidrigen Ausführung eine Sanktion zu verhängen, würden die Mechanismen der Ausschreibung verfälscht.

Eine solche Haltung könnte die Lieferanten darin bestärken, gleich zu Beginn einen niedrigeren als den der verlangten Standardqualität normalerweise entsprechenden Preis anzugeben, da sie von vornherein nur eine geringere Qualität zu liefern beabsichtigen. Sie würden sich damit gegenüber den anderen Ausschreibungsteilnehmern, die die vorgeschriebenen Bedingung einhalten wollen, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschaffen.

Im übrigen sprechen folgende aus dem Wortlaut hergeleiteten Argumente dafür, die Kaution im vorliegenden Fall nicht freizugeben:

1. Nach Artikel 15 Absatz 3 der betreffenden Verordnung wird eine Ware, die einer niedrigeren Qualität als der Standardqualität entspricht, auf Gefahr und Kosten des Zuschlagsempfängers zurückgewiesen.

Die Kommission wollte infolgedessen die Möglichkeit völlig ausschließen, daß eine nicht vorschriftsmäßige Ware geliefert wird.

Zwar ergibt sich aus Artikel 9 Absatz 5 (Kontrolle bei der Verladung) und aus dem Aufbau der Verordnung, daß die Zurückweisung der Ware in der Regel erfolgen muß, bevor sie das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats verlassen hat. Auf diese Weise kann sie unter Umständen in letzter Minute durch eine Ware ersetzt werden, die den Vorschriften entspricht.

Ist dies jedoch nicht möglich, ist die Ware ganz einfach zurückzuweisen; die Kaution ist einzubehalten, denn der Vertrag ist nicht ordnungsgemäß erfüllt worden.

Wenn die Ware wegen der Notwendigkeit, sie zu ersetzen, oder aus einem anderen Grund nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt geliefert werden kann, gilt Artikel 15 Absatz 2. Nach dieser Vorschrift wird unbeschadet von Artikel 7 Absatz 3 der Betrag des zugeschlagenen Preises bei Lieferverzug um 0,12 ECU je 100 kg Zucker und je Tag gemindert. Die Verweisung auf Artikel 7 Absatz 3 bedeutet, daß hinsichtlich der zu spät gelieferten Mengen die Kaution in voller Höhe einbehalten wird, selbst wenn die Verspätung äußerst gering ist.

Kommt die gesamte Ware zu spät an, verfällt die Kaution insgesamt, selbst wenn der Zucker anschließend von den Empfängern verbraucht wird.

Die Verordnung geht also offensichtlich von dem Grundsatz aus, daß ein Verstoß gegen die Vertragsbedingungen, der die Ware insgesamt betrifft, zum vollständigen Verfall der Kaution führt.

Wenn die Ware nicht vor der Abfahrt des Schiffes zurückgewiesen werden konnte, weil die Analyseergebnisse nicht zur Verfügung standen und die der vorgeschriebenen Qualität nicht entsprechende Ware am Bestimmungsort angekommen und dort verbraucht worden ist, so verlangen zwar die Billigkeit und gegebenenfalls die Grundsätze der außervertraglichen Haftung, daß sie nach ihrem tatsächlichen Wert bezahlt werden muß. Da aber der Vergabevertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt worden ist, muß die Kaution einbehalten werden.

Ich bin mit anderen Worten der Auffassung, daß mit der Bezahlung der Ware nach ihrem wirklichen Wert der Tatsache ihres Verbrauchs hinreichend Rechnung getragen worden ist.

2. Nach Artikel 7 Absatz 5 erfolgt die Freigabe der Kaution nach der ... endgültigen Bezahlung.

Wenn wie im vorliegenden Fall die Ware nicht auf der Grundlage des bei der Vergabe zugeschlagenen Preises, sondern aufgrund einer gütlichen Einigung bezahlt wird, liegt keine endgültige Zahlung im Sinne dieser Vorschrift vor, und die Kaution kann daher nicht freigegeben werden.

3. Schließlich ergibt sich aus Artikel 7 Absatz 3 (in der Fassung der Verordnung Nr. 939/82, a. a. O.), daß die Ausschreibungskaution verfällt ... für die Zuckermenge, die vom Zuschlagsempfänger im Entladehafen nicht geliefert wurde ... unter Einhaltung der geforderten Bedingungen.

Ich habe bereits darauf hingewiesen, daß der Ausdruck in Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 3 unter den vorgesehenen Bedingungen nach meiner Meinung andere Bedingungen umfaßt als die Qualität der Ware, da die Einhaltung dieser Bedingung grundsätzlich schon vor der Abfahrt des Schiffes geprüft und ein eventueller Mangel behoben werden muß.

In Artikel 7 Absatz 3 wird dieser Ausdruck jedoch nicht in Verbindung mit der vom UNRWA auszustellenden Bescheinigung, sondern in einem allgemeineren Zusammenhang gebraucht. Er kann daher nach meiner Meinung zur Begründung dafür dienen, daß die Kaution nicht freigegeben werden muß, wenn die gelieferte Menge insgesamt nicht den vorgesehenen Bedingungen entspricht.

Dies trifft im vorliegenden Fall zu.

Das Tribunal de première instance Brüssel stellt jedoch die Frage, ob im vorliegenden Fall der Verfall der gesamten Kaution mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist, da die Nichteinhaltung der Bestimmungen nur eines der festgelegten Kriterien betrifft.

Zunächst ist festzustellen, daß die in der Verordnung Nr. 793/72 des Rates vom 17. April 1972 zur Festsetzung der Standardqualität für Weißzucker (ABl. L 94 vom 21. 4. 1972, S. 1) für diese Qualität (oder Qualitätsstufe 2) aufgestellten Kriterien a bis d mit den in Artikel 11 der Verordnung Nr. 1280/71 der Kommission vom 18. Juni 1971 zur Festsetzung der Durchführungsbestimmungen für den Ankauf von Zucker durch die Interventionsstellen (ABl. L 133 vom 19. 6. 1971, S. 34) für die Kategorie 3 festgelegten Kriterien a bis d übereinstimmen.

Die beiden Zuckerkategorien unterscheiden sich infolgedessen aufgrund der vier zusätzlichen Kriterien unter Buchstabe e des Artikels 1 der Verordnung Nr. 793/72. Im vorliegenden Fall ist also eines von vier Kriterien nicht erfiillt.

Läßt sich vertreten, daß der betreffende Mangel, dem nach Aussagen der Sachverständigen nur Bedeutung beizumessen ist, wenn der Zucker zur Herstellung von Limonade verwendet werden sollte, im vorliegenden Fall außer acht bleiben kann? Ich bin nicht dieser Auffassung.

Der Verordnungsgeber der Gemeinschaft hat in seiner Weisheit entschieden, daß der Zucker nur dann die Qualitätsstufe 2 oder die Standardqualität aufweist, wenn er eine Reihe von Kriterien erfüllt. Nach meiner Ansicht ist es daher für den Gerichtshof schwierig, zwischen diesen eine Unterscheidung zu treffen und ihnen je nach den Umständen größere oder geringere Bedeutung beizumessen.

Würde man heute zugestehen, daß das nach der Methode Icumsa ermittelte Analyseergebnis unter den voliegenden Umständen außer acht bleiben kann, würde dies morgen möglicherweise dazu führen, irgendein anderes Kriterium für unwesentlich zu erklären, wenn es sich zum Beispiel um einen Verkauf von Zucker für die chemische Industrie im Wege der Ausschreibung handelt.

So würden nach und nach alle Grundsätze der Klassifikation des Zuckers in Frage gestellt.

Sehen wir jetzt, welche Lehren wir für unseren Fall aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ziehen können.

Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 23. Februar 1983 (Fromançais/FORMA) entschieden: Um festzustellen, ob eine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit übereinstimmt, muß in erster Linie geprüft werden, ob die zur Erreichung des angestrebten Zwecks eingesetzten Mittel mit der Bedeutung dieses Zwecks zu vereinbaren sind, und in zweiter Linie, ob sie zu dessen Erreichung erforderlich sind.

Im vorliegenden Fall ist das angestrebte Ziel wichtig: Es soll erreicht werden, daß der Zuschlagsempfänger tatsächlich Zucker der vorgeschriebenen Qualität liefert.

Erinnern wir uns daran, daß es in der ersten Begründungserwägung der Verordnung ausdrücklich heißt: Der Weißzucker sollte der Standardqualität entstammen, wie sie in der Verordnung (EWG) Nr. 793/72 des Rates vom 17. April 1972 zur Festsetzung der Standardqualität für Weißzucker definiert ist.

Wir haben zweifellos eine dieser Hauptpflichten vor uns, deren Verletzung nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes mit dem völligen Verfall der Kaution geahndet werden kann.

Das eingesetzte Mittel, eine Kaution in Höhe von 7 % des Vertragswertes, ist nach meiner Ansicht mit diesem Zweck zu vereinbaren.

Der Einsatz dieses Mittels kann auch als zur Erreichung des Zwecks erforderlich angesehen werden, da die bloße Zurückweisung der Ware (und ihre Rückgabe oder Bezahlung nach ihrem tatsächlichen Wert) keine hinreichend abschreckende Wirkung hätte, denn sie würde nicht zu einem wirklichen finanziellen Verlust führen. Wichtig ist, daß die Ausschreibungen ordnungsgemäß abgewickelt werden. Nur die Gefahr des Verfalls der Kaution kann dazu wirksam beitragen.

Könnte diese abschreckende Wirkung für die Zukunft garantiert werden, wenn man zum Beispiel nur die Hälfte der Kaution, die 3,5 % des Vertragswertes entspricht, einbehielte? Ich bezweifle dies.

Ein letzter — und keineswegs unbedeutender — Gesichtspunkt, der zu berücksichtigen ist, ist die außerordentliche Strenge, die der Gerichtshof in den meisten seiner Entscheidungen gezeigt hat, wenn es sich um die Verletzung einer Hauptpflicht handelte.

Das Urteil, das die größte Ähnlichkeit mit der vorliegenden Rechtssache aufweist, wurde am 2. Dezember 1982 in der Rechtssache 272/81 (RU-MI/FORMA, Slg. 1982, 4167) verkündet.

Es ging um die Gültigkeit einer Verordnung über die Gewährung einer Sonderbeihilfe im Ausschreibungsverfahren für Magermilchpulver zur Verfütterung an Tiere mit Ausnahme von jungen Kälbern.

Diese Verordnung enthielt mehrere Bestimmungen zur Denaturierung des Erzeugnisses, von denen nur eine einzige nicht ordnungsgemäß eingehalten worden war. Das nationale Gericht hatte aufgrund der Feststellung, daß die Denaturierung nur ganz geringfügig von der üblichen Norm abgewichen war, die Frage gestellt, ob diese Verordnung nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoße, soweit sowohl dann, wenn überhaupt keine Denaturierung stattgefunden habe, als auch bei einer zwar erfolgten, aber nicht ganz mit der Norm übereinstimmenden Denaturierung dieselbe Sanktion verhängt werden könne.

Der Gerichtshof hat darauf folgendes geantwortet: Die Kommission durfte... Vorschriften erlassen, die bei Nichterfüllung der im Rahmen der Ausschreibung übernommenen Hauptpflicht zum Verlust der Beihilfe und der Kaution führten; sie brauchte diese Maßnahme nicht nach dem jeweiligen Grad der Pflichtverletzung des Bieters abzustufen. Eine derartige Maßnahme steht nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel.

In einem anderen Vorabentscheidungsurteil vom selben Tag (Société laitière de Gacé/FORMA, Rechtssache 273/81, Slg. 1982, 4193) hat der Gerichtshof dieselbe Strenge gezeigt.

In beiden Rechtssachen handelte es sich um Fälle, in denen das Erzeugnis seiner vorgesehenen Bestimmung tatsächlich zugeführt wurde und die Redlichkeit der Wirtschaftsteilnehmer außer Frage stand.

Aus all diesen Gründen scheint mir daher auch im vorliegenden Fall eine enge Auslegung geboten, und ich schlage dem Gerichtshof folgende Antwort auf die dritte Frage vor:

Die Artikel 15 Absatz 3 und 7 Absätze 3 und 5 der genannten Verordnung sind dahin gehend auszulegen, daß die Kaution für die Mengen des an den Bestimmungsort gelieferten Zuckers verfällt, die nicht der Standardqualität entsprechen.

Die Prüfung des Artikels 7 Absatz 3 dieser Verordnung hat nichts ergeben, was seine Gültigkeit beeinträchtigen könnte.