Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.03.1988 – C-161/87

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 8. März 1988

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A — Sachverhalt

1 In dem Verfahren, zu dem ich jetzt Stellung nehme, geht es um ein vom Rechnungshof im Juni 1985 ausgeschriebenes internes Auswahlverfahren (CC/A/8/85). Da es schon Gegenstand der Rechtssachen 321, 322, 323 und 417/85war, kann ich mich jetzt bei der Schilderung des Sachverhalts auf einige wesentliche Punkte beschränken.

2 Veranstaltet wurde das Auswahlverfahren zur Besetzung einer A 7/A 6-Stelle. Es beteiligten sich an ihm 14 Bewerber, unter anderen die Kläger des gegenwärtigen Verfahrens. Keinen von ihnen glaubte der Auswahlausschuß zu der vorgesehenen schriftlichen Prüfung zulassen zu können. Den Klägern des jetzigen Verfahrens gegenüber wurde dies in einer Mitteilung vom 2. August 1985 begründet unter Hinweis darauf, daß die vorhandene Berufserfahrung keine Beziehung zu den Funktionen des zu besetzenden Postens aufweise (daß es also an der unter IV.2 der Ausschreibung erwähnten Voraussetzung fehle) — so im Falle Muysers — sowie unter Hinweis darauf, daß das von Herrn Tülp vorgelegte Verwaltungsdiplom für einen Zugang zur Kategorie A nicht ausreiche (daß es also an der unter IV.l a der Ausschreibung genannten Voraussetzung fehle).

3 Weil der Leiter der Personalabteilung des Rechnungshofes dem Präsidenten des Auswahlausschusses gegenüber die Auffassung äußerte, die Ablehung mehrerer Kandidaten sei nicht korrekt, erhielten alle Bewerber die Gelegenheit, bis zum 30. September 1985 ergänzende Stellungnahmen abzugeben. Der Ausschuß blieb danach aber bei seiner ursprünglichen Wertung und bestätigte am 28. Oktober 1985 die am 2. August desselben Jahres ergangenen Ablehnungsakte. Dies geschah, obwohl in einem Schreiben der Anstellungsbehörde vom 4. Oktober 1985 an den Präsidenten des Auswahlausschusses klargestellt worden war, wie einige Zulassungsbedingungen (sie betrafen die Prüfung der Sprachkenntnisse und die Möglichkeit, Originale oder beglaubigte Abschriften von Dokumenten später nachzureichen) korrekterweise zu verstehen seien.

4 Da die Anstellungsbehörde die Gesamtbeurteilung durch den Ausschuß nicht für gerechtfertigt hielt (was später dazu führte, daß sie die Klagen mehrerer Bewerber — nämlich die der Rechtssache 321/85 und der verbundenen Rechtssachen 322 und 323/85 — für begründet erklärte), teilte sie allen Bewerbern am 30. Oktober 1985 mit, das Auswahlverfahren werde en attente d'éventuels recours in der Schwebe gehalten (suspendue). An diesem Tag wurde auch auf die Anfrage einiger Bewerber zum Lauf der Klagefrist vom Präsidenten des Rechnungshofes eine Antwort dahin gegeben, der Gerichtshof prüfe von Amts wegen, ob die Fristen eingehalten worden sind, eine Meinungsäußerung der Anstellungsbehörde habe deshalb allenfalls informativen Charakter und es erscheine eine Beschwerde gegen eine Entscheidung des Prüfungsausschusses sinnlos, da das betroffene Organ nicht befugt sei, Entscheidungen eines Prüfungsausschusses aufzuheben oder abzuändern.

5 Gleichwohl hat Herr Muysers am 30. Oktober 1985 gegen den ihm zugegangenen Ablehnungsbescheid Beschwerde eingelegt, ohne sie freilich weiter zu verfolgen.

6 Vier weitere Kandidaten (nicht Herr Tülp) haben dagegen den Gerichtshof angerufen und die eingangs erwähnten Verfahren anhängig gemacht. Sie waren dabei auch erfolgreich: Ihre Nichtzulassung zur schriftlichen Prüfung wurde aufgehoben im Urteil der Rechtssache 321/85 (vom 23. Oktober 1986), weil der Auswahlausschuß die spätere Vorlegung von Originalbelegen oder beglaubigten Abschriften nicht zugelassen hat; im Urteil der verbundenen Rechtssachen 322 und 323/85 (vom gleichen Tag), weil sich der Ausschuß bezüglich der französischen Sprachkenntnisse der Bewerber nur auf deren subjektive Angaben gestützt hat; und im Urteil der Rechtssache 417/85 (vom 4. Februar 1987), weil der Auswahlausschuß die spätere Vorlage von Dokumenten nicht gestattet hat, denen entnommen werden konnte, daß der Bewerber gleichwertige Berufserfahrung im Sinne von IV. 1 b der Ausschreibung hat.

7 Daraufhin wurde — wie sich offenbar aus einem Bescheid der Anstellungsbehörde vom 30. März 1987 ergibt — das ausgesetzte Auswahlverfahren wiederaufgenommen, allerdings beschränkt auf die vier Kandidaten, die im Gerichtsverfahren Erfolg hatten. Da zwei Mitglieder des Ausschusses von ihren Aufgaben entbunden werden wollten, wurden sie zu dieser Zeit durch zwei andere ersetzt.

8 Als die Kläger des gegenwärtigen Verfahrens von diesen Vorgängen erfuhren, wandten sie sich am 31. März 1987 mit dem Verlangen an den Präsidenten des Rechnungshofes, auch ihre Bewerbungen in dem wiederaufgenommenen Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Dies wurde in einem Schreiben des Präsidenten des Rechnungshofes vom 29. April 1987 abgelehnt, und zwar mit der Begründung, die Bescheide des Auswahlausschusses vom 28. Oktober 1985 seien bestandskräftig geworden und es könnten die Urteile, die in den drei erwähnten Rechtssachen ergangen sind, nicht als neue Tatsachen angesehen werden, weil in ihnen andere das Auswahlverfahren betreffende Streitfragen behandelt worden seien als die die jetzigen Kläger interessierenden.

9 Da es dabei auch nach Einlegung einer Beschwerde blieb, haben die Kläger am 1. Juni 1987 ein Gerichtsverfahren anhängig gemacht mit dem Antrag, die Ablehnung ihrer Bewerbungen aufzuheben.

10 In dem so eingeleiteten Verfahren — lassen Sie mich das auch noch erwähnen — wurde auch ein Antrag auf Aussetzung des Auswahlverfahrens gestellt. Er wurde jedoch durch Beschluß des Präsidenten der Zweiten Kammer vom 3. Juni 1987 zurückgewiesen (wobei übrigens die Kostenentscheidung dem Urteil in der Hauptsache vorbehalten blieb). Schließlich sei auch noch angemerkt — dies haben wir in der mündlichen Verhandlung erfahren —, daß das Auswahlverfahren inzwischen zum Abschluß gekommen ist und daß der Kläger der Rechtssache 321/85 — als Erster der Eignungsliste — in den ausgeschriebenen Posten ernannt worden ist.

Β — Stellungnahme

Zu dieser Rechtssache ist meines Erachtens folgende Stellungnahme angebracht.

11 Eindeutig im Mittelpunkt der Auseinandersetzung stand die Frage, ob die Klage zulässig sei oder ob dies verneint werden muß, weil es versäumt worden ist, das Problem des Ausschlusses der Kläger aus dem Auswahlverfahren gleich nach der Bestätigung der ersten ablehnenden Entscheidung durch den Auswahlausschuß (also nach dem 28. Oktober 1985) vor den Gerichtshof zu bringen.

12 Welchen Standpunkt hierzu der Rechnungshof einnimmt, ist schon bei der Schilderung des Sachverhalts deutlich geworden. Er meint vor allem, die von den Klägern am 31. März 1987 an den Präsidenten des Rechnungshofes gerichteten Anträge seien — ständiger einschlägiger Rechtsprechung zufolge — nicht geeignet gewesen, neue Fristen zu der durch die Bescheide vom 28. Oktober 1985 entschiedenen Frage, ob die Kläger zu Recht von der schriftlichen Prüfung ausgeschlossen wurden, in Gang zu setzen. Auch könne nicht angenommen werden, daß diese Anträge durch neue Tatsachen gerechtfertigt gewesen seien. Keinesfalls könnten als solche die Urteile in den drei erwähnten Rechtssachen angesehen werden, denn sie seien zu anderen Sachverhalten (anderen Punkten der Ausschreibung) ergangen und in zweien dieser Fälle habe überdies der Rechnungshof — was für die Fälle der Kläger nicht zutreffe — ausdrücklich die vom Auswahlausschuß vorgenommene Beurteilung für nicht gerechtfertigt erklärt.

13 Die Kläger dagegen wollen die These vom Ausschluß des Klagerechts wegen nicht rechtzeitiger Anrufung des Gerichtshofes nicht gelten lassen. Ihr Vertreter hat in der mündlichen Verhandlung dazu vor allem vorgebracht, es werde nicht ein Akt des Auswahlausschusses vom Oktober 1985 angegriffen, sondern die Verfügung der Anstellungsbehörde vom 30. März 1987 über die Fortsetzung des Auswahlverfahrens unter Beschränkung auf vier Bewerber, die in den erwähnten Gerichtsverfahren erfolgreich waren, und insofern sei namentlich wichtig, daß die von den Klägern gegen den Bescheid vom 29. April 1987 eingelegte Beschwerde ausdrücklich zurückgewiesen worden sei.

14 Vorgetragen wurde weiter, am 28. Oktober 1985 habe deswegen eine Frist nicht zu laufen begonnen, weil die Anstellungsbehörde allen Bewerbern am 30. Oktober 1985 mitgeteilt habe, das Verfahren werde ausgesetzt. Dies habe nichts anderes bedeutet, als daß die ablehnende Entscheidung des Auswahlausschusses in der Schwebe gehalten worden sei, für schwebend unwirksam erklärt worden sei. Von Bedeutung sei ferner, daß in den Urteilen der Rechtssache 321/85 und der verbundenen Rechtssachen 322 und 323/85 das ganze Auswahlverfahren für ungültig erklärt worden sei, so daß von einer Bestandskraft der vom Auswahlausschuß erlassenen Bescheide nicht gesprochen werden könne.

15 Nicht zuletzt aber müsse anerkannt werden, daß neue Tatsachen im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung aufgetreten seien, die die Kläger zur Stellung ihres Antrags vom 31. März 1987 berechtigten. Als eine solche sei schon der Umstand anzusehen, daß ein neuer Auswahlausschuß gebildet worden sei. Als eine solche sei auch der Erlaß des Urteils der Rechtssache 417/85 am 4. Februar 1987 anzusehen, denn was in ihm gerügt worden sei, habe auch für die Fälle der Kläger Bedeutung, nämlich daß zu Unrecht die Nachreichung von Unterlagen verwehrt worden sei, aus denen sich ergebe, daß die Ausschreibungsbedingungen von den Klägern erfüllt werden.

16 In dieser Auseinandersetzung — lassen Sie mich dies gleich sagen — erscheint mir der Standpunkt des Rechnungshofes viel überzeugender als die Argumente der Kläger.

17 Nach dem maßgeblichen Klageantrag geht es um den Ausschluß der Kläger aus dem eingangs gekennzeichneten Auswahlverfahren. Er erfolgte — richtig verstanden — durch Entscheidungen des Auswahlausschusses vom 2. August 1985, die am 28. Oktober 1985 bestätigt worden sind. Grundsätzlich hätte also dagegen rechtzeitig vorgegangen werden müssen, sei es durch direkte Anrufung des Gerichtshofes oder durch seine Anrufung nach vorheriger Einlegung einer Beschwerde, was aber offensichtlich nicht geschehen ist.

18 Die Verfügung der Anstellungsbehörde vom 30. März 1987, auf die sich die Kläger jetzt berufen (und die uns übrigens nicht vorgelegt worden ist), hat demgegenüber hinsichtlich der zentralen Frage des Verfahrens (die Zurückweisung der Bewerbungen der Kläger) bei Lichte betrachtet nichts entscheidend Neues gebracht. Sie war allein gerichtet auf Fortsetzung des durch den Bescheid vom 30. Oktober 1985 unterbrochenen Auswahlverfahrens. Sie hat sich dabei — was die zugelassenen Bewerber angeht — einfach auf die früheren Verfügungen des Auswahlausschusses, gegebenenfalls in Verbindung mit sie annullierenden Gerichtsurteilen, gestützt. Sie traf aber sicher keine eigene Entscheidung, was den Kreis der in der weiteren Phase des Verfahrens zugelassenen Bewerber angeht, und sie konnte deshalb insoweit ein neues Klagerecht auch nicht begründen. Deswegen geht übrigens auch der Hinweis der Kläger auf die ausdrückliche Zurückweisung ihrer Beschwerde durch Bescheid vom 26. Mai 1987 fehl, wobei nicht übersehen werden darf, daß sie sich beschränkt auf eine Stellungnahme zur Zulässigkeit des Antrags vom 31. März 1987, die nachdrücklich unter Hinweis auf die Bestandskraft der Verfügungen vom 28. Oktober 1985 verneint wurde.

19 Ferner läßt sich nicht sagen, die Verfügungen des Auswahlausschusses vom 28. Oktober 1985 seien durch den Bescheid der Anstellungsbehörde vom 30. Oktober 1985 oder durch die erwähnten Gerichtsurteile ihrer Wirkung beraubt worden.

20 Dem zuerst genannten Bescheid kann keineswegs entnommen werden, alle Verfügungen des Auswahlausschusses seien schwebend unwirksam. Mitgeteilt wurde lediglich, das Auswahlverfahren werde in Erwartung etwaiger Klagen ausgesetzt (und dies zur Klärung der darin aufgeworfenen Streitfragen). Damit wurde auch zum Ausdruck gebracht, daß nach einer solchen Klärung das Verfahren fortgeführt werde, und zwar unter prinzipieller Beibehaltung des am 28. Oktober 1985 erreichten Ausgangspunkts.

21 Die Urteile andererseits beschränken sich eindeutig darauf (dies macht ihr jeweiliger letzter Absatz — Randnr. 21 beziehungsweise Randnr. 18 — klar), die Entscheidungen betreffend die Nichtzulassung der damaligen Kläger zur schriftlichen Prüfung aufzuheben. Keinesfalls ist ihnen zu entnehmen, daß das ganze Auswahlverfahren für ungültig erklärt wurde. Dies kann insbesondere nicht gefolgert werden aus der Randnummer 13 beziehungsweise Randnummer 14, wo es heißt:

Ist die Anstellungsbehörde also, wie im vorliegenden Fall, der Auffassung, daß der Prüfungsausschuß rechtswidrig einem oder mehreren Bewerbern die Zulassung zum Auswahlverfahren verweigert hat und daß das gesamte Auswahlverfahren dadurch fehlerhaft geworden ist, so ist sie nicht in der Lage, irgendeinen Bewerber zu ernennen. Sie ist dann verpflichtet, diese Situation durch eine mit Gründen versehene Entscheidung festzustellen und das Auswahlverfahren nach einer neuen Ausschreibung und der etwaigen Einsetzung eines neuen Prüfungsausschusses in vollem Umfang wiederaufzunehmen.

22 Denn daran anschließend wird auch ausgeführt: Liegt eine solche Entscheidung der Anstellungsbehörde nicht vor, so hat der Gerichtshof, der von den Betroffenen angerufen wird, unmittelbar über die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Prüfungsausschusses zu befinden. Gerade so aber verhielt es sich seinerzeit, das heißt, es gab eben keine Entscheidung der Anstellungsbehörde, die feststellte, das gesamte Auswahlverfahren sei fehlerhaft gewesen, und es mußten deswegen die seinerzeit in Betracht kommenden Verfügungen des Auswahlausschusses vom Gerichtshof annulliert werden.

23 Schließlich kann auch nicht davon die Rede sein, daß wir es mit einem Sachverhalt zu tun haben, bei dem allein nach der Rechtsprechung mit Hilfe eines später gestellten Antrags auf den Inhalt einer nicht rechtzeitig angefochtenen Entscheidung zurückgekommen und seine erneute Überprüfung verlangt werden kann, nämlich mit dem Vorliegen neuer Tatsachen.

24 Davon kann sicherlich nicht gesprochen werden im Hinblick auf die Änderung der Zusammensetzung des Auswahlausschusses. Sie bedeutet in Wahrheit nicht die Einsetzung eines neuen Ausschusses im Rahmen eines neuen Auswahlverfahrens (im Sinne der Randnummer 14 des Urteils der verbundenen Rechtssachen 322 und 323/85). Es ging nur darum, die von der Verwaltung anfangs für den Ausschuß benannten Mitglieder, die nach Erlaß der erwähnten Urteile von ihren Aufgaben entbunden werden wollten, durch andere zu ersetzen. Dies erscheint tatsächlich unproblematisch im Rahmen des weitergeführten Auswahlverfahrens, von dem schon am 30. Oktober 1985 klar war, daß es gegebenenfalls nach einer gerichtlichen Klärung bestimmter Streitpunkte fortgesetzt würde.

25 Von neuen Tatsachen kann weiter nicht gesprochen werden im Hinblick auf die Urteile der Rechtssache 321/85 und der verbundenen Rechtssachen 322 und 323/85. Insofern ist einmal wichtig, daß der vorhin zitierten Passage (die mit den Worten beginnt Ist die Anstellungsbehörde daher wie im vorliegenden Fall der Auffassung...) nicht die absolute Verpflichtung entnommen werden kann, das Auswahlverfahren völlig neu zu beginnen. Von einem solchen Neubeginn wird nur gesprochen für den Fall, daß die Anstellungsbehörde eine Entscheidung des Inhalts trifft, das gesamte Auswahlverfahren sei fehlerhaft gewesen. Dieser Fall ist aber nicht eingetreten, so daß der Gerichtshof — wie im letzten Satz dieser Urteilspassage vorgesehen — über die Rechtmäßigkeit der vor ihm kritisierten Entscheidungen des Prüfungsausschusses zu befinden hatte. Von Interesse ist zum anderen auch, daß es in den entschiedenen Fällen um Probleme ging, die für die jetzigen Kläger keine Bedeutung haben (ich habe sie eingangs charakterisiert und darf mich jetzt einfach darauf beziehen).

26 Eine neue Tatsache kann schließlich aber auch nicht in dem Urteil der Rechtssache 417/85 erblickt werden, in dem — wie schon gesagt — gerügt wurde, daß der Auswahlausschuß die spätere Vorlage von Dokumenten nicht zuließ (aus denen sich ergab, daß der Kläger über gleichwertige Berufserfahrung während eines genügend langen Zeitraums im Sinne der Ausschreibung verfügte). Entgegen der Ansicht, die der Vertreter der Kläger in der mündlichen Verhandlung geäußert hat, ist nämlich nicht zu erkennen, daß für die Kläger eine gleichartige Problematik eine Rolle spielte und deshalb nach Erlaß des genannten Urteils aus Gründen der Gleichbehandlung Anlaß bestand, sie ebenfalls dem Urteil gemäß zu behandeln. Aus welchen Gründen die Kläger aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen wurden, habe ich schon erwähnt: Bei Herrn Tülp wurde beanstandet, daß er kein Universitätsdiplom, sondern nur das Diplom einer Verwaltungsakademie vorgelegt und auch nicht eine gleichwertige Berufserfahrung aufgezeigt hat; Herr Muysers wurde zu der schriftlichen Prüfung nicht zugelassen, weil er nach Ansicht des Auswahlausschusses nicht über eine Berufserfahrung verfügt, die für den ausgeschriebenen Posten von Relevanz ist. Bei ihnen spielte also nicht das Problem eine Rolle, ob sie später noch Belege für ihre Meinung vorlegen konnten, sie erfüllten die Voraussetzungen der Ausschreibung. Es ging allein um die korrekte Qualifizierung der von ihnen vorgetragenen Elemente (Niveau eines Verwaltungsdiploms; Tätigkeit beim Orient-Institut der Deutschen Morgenländischen Gesellschaft beziehungsweise Tätigkeit beim Verband der deutschen Schiffbauindustrie). Dies macht im übrigen auch die von Herrn Muysers am 30. Oktober 1985 gegen den Ablehnungsbescheid eingereichte Beschwerde deutlich, denn in ihr wird nicht etwa gerügt, daß der Kläger das Vorliegen einschlägiger Berufserfahrung nachträglich nicht mehr belegen durfte, sondern nur, daß zu seiner Berufserfahrung, die dem Auswahlausschuß bekannt war, festgestellt worden ist, sie weise keine ausreichend enge Beziehung zu dem zu besetzenden Posten auf.

27 Es kann somit nur der Ansicht des Rechnungshofes gefolgt und festgehalten werden, daß das Anliegen der Kläger — weil verspätet zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gemacht — als unzulässig abzuweisen ist.

28 Angesichts dieses eindeutigen Ergebnisses erscheint es mir nicht angebracht, noch Bemerkungen zur Begründetheit der Klage zu machen, zu der die Kläger übrigens auch — wie in der mündlichen Verhandlung mit Recht vermerkt worden ist — kaum Ausführungen gemacht haben.

29 Ein Wort ist allenfalls noch fällig zu der Kostenentscbeidung, zu der der Rechnungshof bekanntlich meinte, es sei angebracht, den Klägern, die von ihm ausreichend belehrt worden seien, wegen offensichtlicher Unzulässigkeit ihrer Klage alle Kosten aufzuerlegen. Dem hat sich — wie Sie wissen — der Vertreter der Kläger mit Nachdruck widersetzt, indem er bestritten hat, daß eine solche Rechtsbelehrung stattgefunden hat. Ich würde meinen, daß wir in diesem Punkt dem Rechnungshof nicht folgen sollten. Dabei kann offenbleiben, was es mit der erwähnten Rechtsbelehrung auf sich hat. Man wird nämlich einräumen müssen, daß sich den Urteilen in der Rechtssache 321/85 und in den verbundenen Rechtssachen 322 und 323/85 auf den ersten Blick die Schlußfolgerung entnehmen läßt, es sei dem Rechnungshof eine vollständige Wiederaufnahme des Auswahlverfahrens nahegelegt worden, so daß von einer mutwilligen Einleitung des Gerichtsverfahrens wohl nicht gesprochen werden kann. Bei dieser Sachlage halte ich es für angemessen, nach der Regel des Artikels 70 der Verfahrensordnung zu verfahren und dies im übrigen auch, soweit es um die Kosten des Verfahrens geht, das mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung eingeleitet worden ist.

C — Schlußantrag

Insgesamt lautet daher mein Urteilsvorschlag so:

30 Die Klage ist als unzulässig abzuweisen, und es hat jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen.