Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.03.1992 – C-72/91

Schlußanträge des Generalanwalts

Marco Darmon

vom 17. März 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Die Schwierigkeiten der europäischen Handelsmarine geben Ihnen Anlaß, auf die Ihnen durch zwei Beschlüsse des Arbeitsgerichts Bremen vorgelegte Vorabentscheidungsfrage den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag zu verdeutlichen. Die Bedeutung dieser Frage ist angesichts ihrer praktischen Wirkungen nur mit der Schwierigkeit vergleichbar, die Konturen dieses Artikels zu ermitteln.

2 In der mündlichen Verhandlung haben einige Beteiligte auf den erheblichen Rückgang der Registrierungen unter der Flagge der Mitgliedstaaten zugunsten von Drittlandsflaggen hingewiesen. Diese wohlbekannte Erscheinung der Gefälligkeitsflagge wird auch in der Rechtssache C-286/90 (Poulsen und Dina Navigation), in der die mündliche Verhandlung am 21. Januar 1992 stattgefunden hat, erwähnt.

3 Die vorliegenden Rechtssachen geben Aufschluß über widersprüchliche zwingende Erfordernisse. Die Registrierung von Seeschiffen, die Gemeinschaftsreedern gehören, unter Drittlandsflaggen führt zum einen dazu, daß es diesen Reedern ermöglicht wird, ohne Beschränkungen Seeleute, die die Staatsangehörigkeit dieser Staaten besitzen, anzuheuern und so ihre Lohnkosten zu senken, und zum anderen dazu, daß sich die Steuereinnahmen der Mitgliedstaaten verringern. Die Beschäftigung von Seeleuten aus der Gemeinschaft zeigt somit rückläufige Tendenz. Es kann übrigens nicht ausgeschlossen werden, daß die Verringerung der Gemeinschaftsflotte deutliche Folgen für die Wirksamkeit der internationalen Politik der Beschränkung der Fangquoten im Fischereisektor hat, an der die Gemeinschaft teilnimmt, da zahlreiche Drittstaaten die zu diesem Zweck geschlossenen internationalen Übereinkommen nicht unterzeichnet haben. Schließlich paßt das Zusammenleben auf demselben Schiff von Seeleuten, die sehr unterschiedliche Heuern erhalten, obwohl sie bisweilen die gleichen Tätigkeiten verrichten, schlecht zu dem Zweck oder doch zumindest dem Geist der gemeinschaftlichen Sozialpolitik, selbst wenn die Seeleute, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind, keinen Wohnsitz in einem der Mitgliedstaaten haben.

4 Wie auch immer dieser politische und soziale Hintergrund beschaffen sein mag, die vorliegenden Rechtssachen werfen heikle Rechtsprobleme auf, die ich nunmehr — nach einer Wiedergabe der wesentlichen Umstände des Sachverhalts — zu prüfen habe.

5 Die Sloman Neptun Schiffahrts AG, eine Reederei mit Sitz in Bremen, immatrikulierte ein Seeschiff im deutschen Internationalen Seeschiffahrtsregister. Da sie beabsichtigte, einen philippinischen Funkoffizier (Beschluß C-72/91) sowie fünf philippinische Seeleute (Beschluß C-73/91) einzustellen, beantragte sie die Zustimmung des Seebetriebsrats. Dieser verweigerte seine Zustimmung mit der Begründung, daß die diesen Seeleuten angebotene Heuer weniger als 20 % der Heuer der deutschen Seeleute betrage und daß durch die Eingliederung von Arbeitnehmern mit niedrigen Heimatheuern der Betriebsfrieden gestört werde.

6 Vor dem mit dem Rechtsstreit befaßten Arbeitsgericht Bremen machte der Seebetriebsrat geltend, die sich aus der Eintragung im deutschen Internationalen Schiffahrtsregister ergebende Regelung stelle eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag dar. Er verwies im wesentlichen auf § 21 Absatz 4 des Flaggenrechtsgesetzes, der durch Artikel 1 Nr. 2 des Bundesgesetzes zur Einführung eines zusätzlichen Registers für Seeschiffe unter der Bundesflagge im internationalen Verkehr vom 23. März 1989 geändert wurde und wo es heißt: Arbeitsverhältnisse von Besatzungsmitgliedern eines im Internationalen Seeschiffahrtsregister eingetragenen Kauffahrteischiffes, die im Inland keinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt haben, unterliegen ... nicht schon auf Grund der Tatsache, daß das Schiff die Bundesflagge führt, dem deutschen Recht.

7 Das vorlegende Gericht hat Ihnen deshalb eine Vorabentscheidungsfrage vorgelegt, um die Vereinbarkeit des deutschen Gesetzes zur Einführung eines zusätzlichen Registers für Seeschiffe unter der Bundesflagge im internationalen Verkehr mit den Artikeln 92 und 117 EWG-Vertrag beurteilen zu können, soweit dieses Gesetz es ermöglicht, die deutschen Tarifverträge nicht auf Seeleute anzuwenden, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind und keinen Wohnsitz in Deutschland haben, und diese folglich weniger günstigen Arbeits- und Lohnbedingungen zu unterwerfen.

8 Prüfen wir sogleich die Frage des Artikels 117. Nach den Ausführungen des Vertreters des Seebetriebsrats in der mündlichen Verhandlung enthält diese Vorschrift eine negative Verpflichtung der Mitgliedstaaten — nämlich den bestehenden sozialen Schutz nicht in Frage zu stellen—, die so hinreichend genau und unbedingt sei, daß ein einzelner sich vor einem nationalen Gericht darauf berufen könne. Für diese Auffassung wird auf Ihr Urteil Defrenne III verwiesen. Besonders wird wohl auf die Worte im wesentlichen in Randnummer 19 Ihres Urteils abgestellt, die mit folgenden Worten beginnt:

Im Gegensatz zu den Artikeln 117 und 118, die im wesentlichen programmatischen Charakter haben...

9 Sagen wir es deutlich. Derartige Umkehrschlüsse erscheinen mir gewagt. Generalanwalt Capotorti hatte im übrigen in seinen Schlußanträgen in dieser Rechtssache seine Auffassung hinsichtlich des Fehlens einer unmittelbaren Wirkung sowohl des Artikels 117 als auch des Artikels 118 zum Ausdruck gebracht:

Eine erste Bemerkung zu diesen beiden Vorschriften ist die, daß weder die eine noch die andere einen Grundsatz, verstanden als Verhaltensregel, enthält. Nach meiner Ansicht muß man bei Artikel 117 vielmehr von einem Ziel sprechen, und dies wird durch den Wortlaut von Absatz 2 dieses Artikels bestätigt, in dem die Bedeutung des Absatzes 1 mit den Worten: eine solche Entwicklung zusammengefaßt wird. Um so weniger kann man an einen Grundsatz mit unmittelbarer Geltung denken, als die Vorschrift ausdrücklich darauf hinweist, daß gemeinschaftsrechtliche und innerstaatliche Verfahren für die Erreichung des angestrebten Zieles notwendig sind. Sowohl dem Artikel 117 als auch dem Artikel 118 liegt eindeutig der Gedanke einer Staffelung zugrunde, und im Unterschied zu Artikel 119 setzen diese Artikel keine Frist, innerhalb deren das Ziel erreicht werden muß.

10 In Ihrer Rechtsprechung gibt es übrigens keinen Hinweis auf irgendeine unmittelbare Wirkung des Artikels 117. Zwar kann eine einem Staat auferlegte negative Verpflichtung, wenn das damit verbotene Verhalten hinreichend genau bezeichnet ist, unmittelbar von einem einzelnen vor einem nationalen Gericht geltend gemacht werden. Die Verpflichtung, die bestehende soziale Lage nicht zu verschlechtern, erscheint jedoch wegen ihrer Allgemeinheit zu ungenau, als daß ihr eine unmittelbare Wirkung zugeschrieben werden könnte. Wie soll man darüber urteilen, wenn es darum geht, eine bestimmte gesetzgeberische Maßnahme zur Änderung des Sozialsystems eines Mitgliedstaats an Artikel 117 zu messen? Stellt eine Senkung der Sozialabgaben der Unternehmen, die unmittelbar den Kampf gegen die Arbeitslosigkeit fördert und zugleich eine Verringerung bestimmter Sozialleistungen mit sich bringt, eine Maßnahme dar, die gegen diese negative Verpflichtung, die der Seebetriebsrat in Artikel 177 erblickt, verstößt? Ich würde mich sehr wohl hüten, dies zu behaupten.

11 Das umstrittene Gesetz ist deshalb meines Erachtens allein anhand von Artikel 92 Absatz 1 zu prüfen.

12 Die erste Schwierigkeit scheint mir dabei in der Finanzierung der Beihilfe zu bestehen. Im allgemeinen stammen die Mittel, die die durch die Beihilfe begünstigten Unternehmen oder Industriezweige erhalten oder von deren Aufwendung sie befreit werden, vom Staat oder sind für den Staat bestimmt. Sicher, die deutsche Regierung verzichtet im vorliegenden Fall aufgrund der sehr geringen Heuer der philippinischen Seeleute auf Einkommensteuer. Denn diese unterliegen offenbar, obwohl sie keinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland haben, gleichwohl grundsätzlich dieser Steuer, da sie Einkünfte beziehen, die ihre Quelle in diesem Staat haben. Desgleichen erhalten die Sozialversicherungsträger geringere Beiträge, als wenn diesen Seeleuten den deutschen Tarifverträgen entsprechende Heuern gezahlt würden.

13 Man kann jedoch die Hauptsache nicht über die Nebensache erfassen. Der wesentliche Teil der Finanzierung der in Rede stehenden besonderen Regelung stammt nämlich von den Arbeitnehmern selbst, die eine Heuer akzeptieren, die weniger als 20 % der Heuer beträgt, die deutschen Seeleuten gezahlt würde. Die eventuellen Einkommensverluste des deutschen Staates und der deutschen Sozialversicherungsträger sind nur die Konsequenz aus dieser Situation. Sie könnten gegebenenfalls durch die Natur oder den inneren Aufbau dieses Systems gerechtfertigt werden, da es völlig üblich ist, daß die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge aufgrund des dem Arbeitnehmer gezahlten Lohns berechnet werden.

14 Würde man sich entscheiden, den vorliegenden Fall allein unter dem Gesichtspunkt der Verluste staatlicher Einkünfte zu prüfen, so käme man zu dem erstaunlichen Ergebnis, von den deutschen Arbeitgebern Sozialversicherungsbeiträge zu verlangen, die außer Verhältnis zur gezahlten Heuer stünden, und von den philippinischen Arbeitnehmern zu fordern, daß sie Einkommensteuern zahlen, die in keinem Verhältnis zur Höhe dieser Heuer stünden.

15 Nach Auffassung des Seebetriebsrats betrifft die fragliche Beihilfe nicht nur die Soziallasten der Unternehmen, sondern liege naturgemäß in den Entgeltbedingungen für die betroffenen Seeleute, die weit schlechter seien als der in den deutschen Tarifverträgen vorgesehene Mindestlohn.

16 Die Finanzierung der Beihilfe im vorliegenden Fall erfolgt somit im wesentlichen aus privaten Mitteln.

17 Zwar haben Sie in ihrer herkömmlichen Rechtsprechung häufig darauf hingewiesen, daß

Artikel 92 sämtliche staatlichen oder aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen [erfaßt], ohne daß danach zu unterscheiden ist, ob die Beihilfe unmittelbar vom Staat oder durch von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung errichtete oder damit beauftragte öffentliche oder private Einrichtungen gewährt wird.

18 Sie haben jedoch nie deutlich zu der Frage Stellung genommen, ob eine Maßnahme, durch die die Kosten bestimmter Unternehmen gesenkt werden, als Beihilfe angesehen werden kann, wenn es an jedem finanziellen Beitrag des Staates oder irgendeiner von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung errichteten oder damit beauftragten öffentlichen oder privaten Einrichtung fehlt.

19 In der Rechtssache betreffend die italienische Textilindustrie ging die Befreiung von Soziallasten, die gewöhnlich die Arbeitgeber des Textilsektors zu tragen hatten, zu Lasten der Träger der sozialen Sicherheit, und Sie haben entschieden:

Da die fraglichen Fonds nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften durch Zwangsbeiträge gespeist werden und ... gemäß diesen Rechtsvorschriften verwaltet und verteilt werden, sind sie als staatliche Mittel im Sinne des Artikels 92 zu betrachten, selbst wenn ihre Verwaltung nichtstaatlichen Organen anvertraut wäre.

20 Desgleichen hatte in der Rechtssache Steinike und Weinlig der durch Bundes gesetz errichtete Absatzförderungsfonds der deutschen Land-, Forst- und Ernährungswirtschaft den Zweck, mit Hilfe einer von ihm finanzierten und kontrollierten Einrichtung, der Centralen Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft, den Absatz und die Verwertung von deutschen Erzeugnissen zu fördern.

21 Sie haben in diesem Urteil entschieden:

Bei der Anwendung des Artikels 92 sind im wesentlichen die Auswirkungen der Beihilfe auf die begünstigten Unternehmen oder Erzeuger und nicht die Stellung der für die Verteilung und Verwaltung der Beihilfe zuständigen Einrichtungen zu berücksichtigen.

22 Nach Ihrem Urteil in der Rechtssache Kommission/Frankreich vom 30. Januar 1985 finanzierte die Caisse nationale de crédit agricole dank ihrer Betriebsüberschüsse eine Solidaritätsleistung zugunsten der bedürftigsten Landwirte. Sie haben ausgeführt:

Eine Beihilfe, die wie die streitige Solidaritätsleistung von einer öffentlichen Einrichtung beschlossen und finanziert worden ist, deren Durchführung von einer staatlichen Genehmigung abhängig ist, für deren Gewährung vergleichbare Bedingungen wie für eine normale staatliche Beihilfe gelten ..., fällt ... unter Artikel 92 EWG-Vertrag.

23 In Ihrem Urteil in der Rechtssache Frankreich/Kommission vom 13. Juli 1988 handelte es sich um einen industriellen Modernisierungsfonds (Fonds industriel de modernisation, FIM), der von der französischen Regierung gegründet wurde und zur Finanzierung von Industrieunternehmen durch Darlehen zu niedrigeren Zinssätzen als dem Marktzinssatz beitrug. Dieser Fonds wurde aus dem Aufkommen der Konten für industrielle Entwicklung (comptes de développement industriel, Codevi), privaten Sparkonten mit sehr kurzer Kündigungsfrist, die von der Einkommensteuer befreit waren, gespeist. Sie haben festgestellt, daß nach den von der französischen Regierung nicht beanstandeten Begründungserwägungen der Entscheidung der Kommission

die Verbindung der Steuerbefreiung für die Codevi mit der Umwandlung ihres Aufkommens in FIM-Darlehen auf die Gewährung einer Zinsvergütung für die begünstigten Unternehmen zum Nachteil des Steueraufkommens des Staates hinausläuft].

24 In der Rechtssache Griechenland/Kommission haben Sie ausgeführt, daß die Zinserstattung für Exportunternehmen von der Griechischen Republik unter Einschaltung der Bank von Griechenland eingeführt wurde, die auf diesem Gebiet unter der unmittelbaren Kontrolle des Staates tätig wird, und daß die Banken die Zinserstattung auszahlen oder die Bescheinigungen über den Kauf von Devisen bei der Bank von Griechenland einreichen, die dann die Zahlung vornimmt. Sie haben daraus hergeleitet, daß eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 vorliegt.

25 Auch wenn andere Urteile im wesentlichen auf das Vorliegen eines dem Staat zuzurechnenden Verhaltens abzustellen scheinen, so ist doch festzustellen, daß selbst in diesen Rechtssachen eine Zwischeninstanz zwischen den Abgabenpflichtigen — das heißt der Allgemeinheit der Arbeitnehmer, Verbraucher oder Wirtschaftsteilnehmer, auf denen die Finanzierung der Beihilfe letztlich lastet — und den Begünstigten bestand.

26 So trugen in der Rechtssache Kommission/Italien betreffend Lagerkosten für Zucker die Zuckerrübenerzeuger Abzüge von den nach einer Gemeinschaftsverordnung für sie bestimmten Beihilfen, um einen besonderen Fonds zu finanzieren, aus dem den betroffenen Zuckerherstellern ein Teil der Lagerkosten vergütet wurde. Die Abzüge und der besondere Fonds waren durch Branchenvereinbarungen der repräsentativen Organisationen der Zuckerindustrie und der Zuckerrübenerzeuger eingerichtet worden. Sie haben ausgeführt, daß

die Intervention der italienischen Behörden sich in Wirklichkeit nicht auf eine Ermächtigung an die Ausgleichskasse beschränkt hat, als Bevollmächtigte der an den Branchenvereinbarungen beteiligten Parteien aufzutreten. Die Vereinbarungen enthalten vielmehr verschiedene Punkte, die für eine von privaten Vereinigungen frei ausgehandelte Übereinkunft ungewöhnlich sind. So hat der Landwirtschaftsminister die Feststellung über das Zustandekommen der Vereinbarung getroffen sowie darüber, daß ihr unter den gegebenen Umständen eine verbindliche Wirkung erga omnes zukomme; der Feststellung für das Wirtschaftsjahr 1977/78 ist eine Präambel vorangestellt, die der Minister zum integrierenden Bestandteil der Vereinbarung erklärt hat; die Vereinbarungen werden im Zeitpunkt des Erlasses der vom CIP getroffenen Durchführungsverordnungen wirksam; schließlich wird durch die Vereinbarung ein paritätischer Ausschuß unter dem Vorsitz eines Vertreters des Ministers eingesetzt, der die Anwendung der in der Vereinbarung enthaltenen Bestimmungen fördern und bestimmte Durchfuhrungsvorschriften erlassen soll, und daraus hergeleitet, daß

der Abschluß und die Anwendung der Branchenvereinbarungen, die Tätigkeit der Zuckerausgleichskasse und die vom CIP sowie vom Landwirtschaftsminister erlassenen Maßnahmen derart eng miteinander verknüpft sind, daß sie nicht voneinander getrennt werden können. Es ist daher festzustellen, daß die Branchenvereinbarungen Bestandteile eines Bündels von Maßnahmen sind, mit denen die italienische Zuckerindustrie unterstützt werden soll und für die die italienische Regierung verantwortlich ist.

27 In der Rechtssache Van der Kooy/Kommission betreffend den Erdgasvorzugstarif für die niederländischen Gartenbaubetriebe haben Sie, obwohl Gasunie eine Gesellschaft privaten Rechts ist, festgestellt:

Erstens hält der niederländische Staat unmittelbar oder mittelbar 50 % der Aktien der Gasunie und stellt die Hälfte der Mitglieder des Rates der Kommissare, der u. a. für die Festsetzung der anzuwendenden Tarife zuständig ist. Zweitens bedürfen die Tarife der Gasunie der Genehmigung des Wirtschaftsministers, was der niederländischen Regierung unabhängig von der Art und Weise, in der die Genehmigungsbefugnis ausgeübt wird, die Möglichkeit gibt, einen mißliebigen Tarif zu verhindern. Schließlich haben die Gasunie und die Landbouwschap zweimal auf Interventionen der Kommission bei der niederländischen Regierung hin den Tarif für die Gartenbaubetriebe geändert, und zwar erstmals nach der Entscheidung 82/73 der Kommission, die später aufgehoben wurde, und ein zweites Mal nach der in der vorliegenden Rechtssache angefochtenen Entscheidung 85/215,

und sodann entschieden:

Diese Umstände zeigen zusammengenommen, daß die Gasunie bei der Festsetzung von Gastarifen keineswegs völlig selbständig ist, sondern unter der Kontrolle und nach den Anweisungen öffentlicher Stellen handelt. Somit ist nachgewiesen, daß die Gasunie diesen Tarif nicht festsetzen konnte, ohne die Aufforderungen öffentlicher Stellen zu berücksichtigen,

und daß

diese Feststellung ... für das Ergebnis reicht, daß die Festsetzung des streitigen Tarifs auf eine Verhaltensweise des niederländischen Staates zurückzuführen ist und somit unter den Begriff einer staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 92 EWG-Vertrag fallen kann.

28 Die vorliegende Rechtssache weist die Besonderheit auf, daß zwischen denen, die die Beihilfe finanzieren, nämlich den Seeleuten, die Staatsangehörige der Drittstaaten sind, und den Begünstigten, nämlich den deutschen Reedern, keine vom Staat errichtete oder beauftragte Zwischeninstanz existiert.

29 In der Rechtssache Norddeutsches Viehund Fleischkontor hat Generalanwalt Ver-Loren Van Themaat ausgeführt:

... es läßt sich sehr wohl der Standpunkt vertreten, daß auch eine autonome Gewährung finanziell spürbarer Vorteile durch Mitgliedstaaten, die nicht von den Mitgliedstaaten finanziert werden, unter diesen Artikel fällt. Dabei läßt sich ... an Tarifermäßigungen denken, die zum Beispiel bestimmten Elektrizitäts- oder Transportunternehmen von den Mitgliedstaaten zugunsten bestimmter Unternehmen oder bestimmter Erzeugnisse (ohne Kostenerstattung) vorgeschrieben werden.

30 Gleichwohl muß ich Ihr Urteil Van Tiggele betreffend ein System von Mindestpreisen für Genever erwähnen, in dem Sie festgestellt haben:

Wie auch der Begriff der Beihilfe ... zu bestimmen sein mag, der Wortlaut der Bestimmung zeigt bereits, daß eine Maßnahme, die gekennzeichnet ist durch die Festsetzung von Mindestpreisen im Einzelhandel mit dem Ziel, den Verkäufer eines Erzeugnisses allein zu Lasten der Verbraucher zu begünstigen, keine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 sein kann.

Sie haben daraus hergeleitet, daß

die Vorteile, die ein derartiger Eingriff in die Preisbildung den Verkäufern des Erzeugnisses bringt, ... nämlich weder unmittelbar noch mittelbar aus staatlichen Mitteln im Sinne von Artikel 92 [stammen].

31 Die vergleichbare Frage bezüglich des Subventionsbegriffs im Antisubventionskodex, der aus dem Abkommen über die Auslegung und Anwendung der Artikel VI, XVI und XXIII des GATT hervorgegangen ist, ist bis heute nicht klar beantwortet worden. G. Korlick, R. Quick und E. Vermulst führen dazu aus:

In 1960 a Working Party on Subsidies stated:

The GATT does not concern itself with such action (subsidies) by private persons acting independently of their governments except insofar as it allows importing countries to take actions under other provisions of the Agreement.

Such actions under other provisions of the agreement could be countervailing duties according to Article VI. A Working Party on Antidumping and Countervailing duties stated shortly thereafter:

A large majority of the experts considered that it (the term subsidy) covered only subsidies granted by governments and semigovernmental bodies. Three experts considered that the word should be interpreted in a wider sense and felt that it covered all subsidies, whatever their character and whatever their origin, including also subsidies granted by private bodies.

32 J.-F. Beseler und A.-N. Williams bemerken in ihrem Werk Anti-Dumping and Anti-Subsidy Law folgendes:

The problem is important. If a subsidy were to be equated with all forms of government intervention in the economy, this would lead, in the last resort, to the potential countervailability of any kind of state intervention, whether financial or merely regulatory, for example price controls of pollution standards.

The United States authorities appear to assimilate all forms of government intervention with subsidies.

Neither Article VI nor Article XVI of the GATT contain precise guidelines on the subject. However, the Illustrative List of export subsidies repeatedly uses such terms as provision, delivery exception, remission or grant by governments. The last item of the list, number 1 expressly refers to any other charge on the public account constituting an export subsidy... These references clearly imply that a financial contribution by the state is an indispensable prerequisite of a subsidy.

33 Es scheint daher, daß die Auffassungen der Gemeinschaft und der Vereinigten Staaten in diesem Punkt radikal auseinandergehen.

34 Das amerikanische Recht ermöglicht nämlich die Festsetzung von Antisubventionszöllen gegen Subventionen aus privaten Mitteln, selbst wenn die amerikanischen Behörden, wie in der Lehre dargelegt wird, von dieser Möglichkeit nur vorsichtig Gebrauch machen. G. Horlick, R. Quick und E. Vermulst stellen jedoch in dem vorgenannten Artikel für die Qualifizierung der fraglichen Maßnahme als Subvention auf das Vorliegen eines Verhaltens des Staates ab, selbst wenn die Mittel aus privaten Quellen stammen. Sie führen dazu aus:

In between assistance provided by the government and subsidies by private companies one could locate subsidies, provided by private companies at the order of the government. It is this government-mandated type of assistance that the phrase required by government action intends to cover. A good example of this practice can be found in the 1982 Certain Steel Products from Spain Case, in which the ITA found that the Spanish government had directed banks to lend certain funds to exporting companies in Spain at preferential rates and found this to confer a countervailable subsidy.

35 Dagegen hat die Kommission in einem Beschluß vom 18. April 1985 ihre Auffassung zu dieser Frage deutlich zum Ausdruck gebracht und erklärt: Im internationalen Handel stellt die Subvention in erster Linie einen finanziellen Beitrag des Staates dar. Dies geht insbesondere aus Punkt 1) der Beispielliste der Ausfuhrsubventionen im Anhang zu dem Antisubventionskodex hervor. In dieser Liste, die der Verordnung (EWG) Nr. 2176/84 beigefügt wurde, heißt es eindeutig, daß eine Belastung der Staatskasse eine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer Subvention ist. Die Gleichstellung von Praktiken, die keine Belastung der Staatskasse darstellen, mit einer Subvention würde zu weit gehen. Sie würde nämlich im Extremfall dazu führen, als Subvention jede staatliche Intervention in das Wirtschaftsleben zu bezeichnen, ob diese nun im steuerlichen oder einfach nur im verwaltungstechnischen Bereich — beispielsweise durch die Einführung von Preiskontrollen oder Normen im Umweltschutzbereich — geschieht.

36 Diese grundsätzliche Haltung der Kommission wird im übrigen durch Ihre Rechtsprechung bestätigt. Im Urteil Fediol/Kommission haben Sie — während die Klägerin die Auffassung vertrat, daß der Subventionsbegriff nicht notwendigerweise eine Belastung der Staatskasse voraussetze — auf die Beispielliste von Ausfuhrsubventionen im Anhang zu der Verordnung Nr. 2176/84 verwiesen und ausgeführt:

Im letzten Absatz dieser Liste wird jede andere Inanspruchnahme öffentlicher Gelder als Ausfuhrsubvention im Sinne von Artikel XVI des GATT bezeichnet.

Daraus haben Sie hergeleitet:

Sowohl aus der Formulierung dieser allgemeinen Bestimmung als auch aus den anderen in der Liste genannten Beispielen geht hervor, daß der Begriff der Ausfuhrsubvention vom Gemeinschaftsgesetzgeber so verstanden worden ist, daß er notwendigerweise eine finanzielle Belastung einschließt, die unmittelbar oder mittelbar von der öffentlichen Hand getragen wird.

37 Der Gerichtshof hat also im Zentrum einer Schwierigkeit, die ausführlich im GATT diskutiert worden ist, auf einem ähnlichen Gebiet Stellung zu nehmen.

38 Generalanwalt Mancini bezog sich übrigens in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Fediol/Kommission zur Stützung seiner letztlich vom Gerichtshof bejahten These auf die Art und Weise, in der der EWG-Vertrag — der, vergessen wir es nicht, ein völkerrechtliches Übereinkommen ist — das verwandte Phänomen der Beihilfe ausgestaltet hat. Er führte weiter aus, daß nach seiner Ansicht auch die Beihilfe nämlich nach Artikel 92 aus einer vom Staat verfügten Maßnahme [besteht], die sich auf die staatlichen Mittel auswirkt und durch die bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt werden sollen.

39 Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung zur Begründung ihrer These, daß die in der vorliegenden Rechtssache streitige Maßnahme eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 sei, auf das Beispiel einer von einem Mitgliedstaat eingeführten Umlage auf den Kauf bestimmter Erzeugnisse hingewiesen, die an einen Fonds gezahlt werde, der die betreffenden Summen an ein bestimmtes Unternehmen weiterleite. Eine solche Maßnahme wäre in ihren Augen unbestreitbar eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1.

40 Meines Erachtens sollte angesichts des vorliegenden Sachverhalts ein extremeres Beispiel gewählt werden. Stellen wir uns eine vom Staat erlassene Vorschrift vor, die Privatleute — Verbraucher, Arbeitnehmer, Handelsgesellschaften oder jede andere Kategorie von Privatpersonen — verpflichtet, Beträge an dieses oder jenes Unternehmen oder an diesen oder jenen besonderen Industriesektor zu zahlen. Meines Erachtens würde es die Ratio legis des Artikels 92, nämlich die Aufrechterhaltung gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen miteinander konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern, gebieten, eine solche Maßnahme als Beihilfe zu qualifizieren. Der staatliche Charakter der Beihilfe, den Artikel 92 Absatz 1 impliziert, bezieht sich eher auf die Instanz, von der die Maßnahme stammt — der Staat und seine Organe—, die die normalen Marktbedingungen in dieser Weise stört, als auf die Stelle oder die Person, die die Beihilfe finanziert. Die Einkünfte des Staates werden durch Privatpersonen mittels direkter oder indirekter Steuern gespeist, und die Finanzierung der Beihilfe belastet letztlich unabhängig von der Art und der Anzahl der zwischengeschalteten Stellen mehr oder minder deutlich jedenfalls die einzelnen und die Wirtschaftsteilnehmer. Meines Erachtens sind, wie Sie im Urteil Steinike und Weinlig ausgeführt haben,

bei der Anwendung des Artikels 92 ... im wesentlichen die Auswirkungen der Beihilfe auf die begünstigten Unternehmen oder Erzeuger ... zu berücksichtigen.

Die Herkunft der Mittel ist somit nicht besonders zu berücksichtigen.

41 Sobald ein Unternehmen durch eine Ausnahmeregelung, die sich aus einem konkreten Verhalten des Staates ergibt, begünstigt wird, werden dadurch unabhängig von der Herkunft der Mittel die Wettbewerbsbedingungen berührt, und die Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag sind anzuwenden.

42 Hätte die deutsche Regierung einen Sonderfonds eingerichtet, der durch Pflichtbeiträge gespeist würde, die von den Heuern der Seeleute, die Staatsangehörige von Drittländern sind, einbehalten würden und aus dem die Investitionen der deutschen Reeder finanziert würden, so wäre nicht bestritten worden, daß eine solche Maßnahme unter die Artikel 92 und 93 fällt. Das Fehlen einer Zwischeninstanz in dieser Rechtssache scheint mir kein entscheidender Faktor zu sein.

43 Der staatliche Charakter der Maßnahme darf meines Erachtens nur die Frage der Zurechenbarkeit betreffen. Anders ausgedrückt, ergibt sich die eingeführte Beihilfe aus einem dem Staat zuzurechnenden Verhalten} In der Rechtssache Van der Kooy/Kommission waren Sie, obwohl Gasunie eine private Gesellschaft ist, deren Kapital der niederländische Staat teilweise hält, bestrebt, den gesamten Einfluß, den die niederländische Regierung auf die Entscheidungen der Gasunie über die Festsetzung der Tarife nehmen konnte, darzulegen. Es wird sich manchmal einfacher um Rechts- oder Verwaltungsvorschriften handeln. Im vorliegenden Fall ergibt sich die möglicherweise als Beihilfe zu qualifizierende Maßnahme aus einem Bundesgesetz, und die Frage nach einem dem Staat zuzurechnenden Verhalten läßt keine Zweifel zu.

44 Man kann übrigens insoweit nicht auf den fakultativen Charakter der Maßnahme abstellen. Sobald diese sich aus einem konkreten Verhalten ergibt, das ein Mitgliedstaat freiwillig an den Tag gelegt hat, genügt der Umstand, daß die streitige Bestimmung eine bloße Möglichkeit eröffnet, für sich allein nicht, um die Anwendung von Artikel 92 Absatz 1 auf sie zu verneinen, denn die Marktstruktur und der auf dem Gemeinschaftsmarkt herrschende lebhafte Wettbewerb können dazu führen, daß die Unternehmen, die in den Genuß der Vergünstigung kommen können, de facto fast in ihrer Gesamtheit die ihnen so gebotene Möglichkeit, ihre Produktionskosten zu senken, nutzen. Beihilfen für die Errichtung von Unternehmen in einem bestimmten geographischen Gebiet haben auch keinen obligatorischen Charakter, und es ist auch nicht leichter, a priori den genauen Kreis der Begünstigten zu ermitteln. Gleichwohl sind derartige Maßnahmen unbestritten Beihilfen.

45 Ihr Urteil Van Tiggele erklärt sich wahrscheinlich durch die besondere Natur der Preisregelungen, die im übrigen mit Artikel 30 EWG-Vertrag unvereinbar sind, wenn sie, wie die Festsetzungen von Mindestpreisen auf einen bestimmten Betrag, geeignet sind, den Absatz eingeführter Erzeugnisse zu erschweren. Wahrscheinlich verhindert es auch ihr Charakter als allgemeine Maßnahmen, sie außer unter besonderen Umständen ohne weiteres als Beihilfen anzusehen. Ich werde diese so sehr heikle Frage der allgemeinen Maßnahmen in Kürze untersuchen.

46 Die vorliegende Rechtssache bietet somit aufgrund der Entwicklung des gemeinschaftlichen Beihilferechts die Gelegenheit, eine parallele Entwicklung des Antisubventionsrechts einzuleiten, die es der Kommission ermöglichen würde, ebenso wie die mit ihr vergleichbare amerikanische Stelle wirksamer gegen die Maßnahmen zu kämpfen, die die kommerziellen Interessen der Gemeinschaft beeinträchtigen. Wie H. Lesguillons nach einem Hinweis auf den Standpunkt der Kommission in der vorgenannten Rechtssache Fediol/Kommission ausgeführt hat, ist die Kommission gewissermaßen durch die Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag und ihre eigene Beurteilung in bezug auf die Beihilfen der Mitgliedstaaten zugunsten ihrer Unternehmen und auch durch die gemeinschaftlichen Beihilferegelungen zugunsten der Unternehmen gebunden. Eine allgemeine Kohärenz ist notwendig.

47 Sicher, wenn die Beihilfe unmittelbar von Privatpersonen finanziert werden kann, können zahlreiche vom Staat erlassene Normen, die es bestimmten Unternehmen oder Industriezweigen ermöglichen, ihre Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, als Beihilfen qualifiziert werden. Die deutsche Regierung hat in der mündlichen Verhandlung das Beispiel von Rechtsvorschriften angeführt, die nicht alle Unternehmen den Kündigungsschutzbestimmungen oder dem Erfordernis der betrieblichen Mitbestimmung unterwerfen. An diesem Punkt kommt meines Erachtens für eine Unterscheidung dieser allgemeinen Maßnahmen von dem Begriff der Beihilfen das Kriterium des selektiven Charakters der Beihilfe zum Tragen. Diese Voraussetzung wird ausdrücklich in Artikel 92 Absatz 1 aufgestellt, der fordert, daß die Beihilfe bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen muß.

48 Es handelt sich um eine sehr heikle Frage, zu der Sie in Ihrer Rechtsprechung bis heute relativ selten Stellung genommen haben. Im Urteil in der Rechtssache Kommission/Frankreich vom 10. Dezember 1969 haben Sie das Argument zurückgewiesen, die Einführung eines Vorzugsrediskontsatzes für die Ausfuhr könne deshalb nicht als Beihilfe angesehen werden, weil sie allein exportierten Inlandserzeugnissen zugute komme. Desgleichen haben Sie in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien der Kommission Recht gegeben, die eine teilweise Übernahme der Arbeitgeberbeiträge durch den Staat, die eine höhere Ermäßigung dieser Beiträge zur Krankenversicherung für weibliche als für männliche Arbeitnehmer vorsah und somit bestimmte italienische Produktionszweige mit einem hohen Anteil an weiblichen Arbeitskräften begünstigte, als Beihilfe angesehen hatte. Generalanwältin Rozès hat in ihren Schlußanträgen in dieser Rechtssache ausgeführt:

Die Kommission räumt jedoch ein, daß im Hinblick auf die beabsichtigte Ausdehnung der Fiskalisierung der Arbeitgeberbeiträge zur Krankenversicherung auf die gesamte italienische Wirtschaft die durch Gesetz Nr. 33 vom 23. Februar 1980 getroffene Regelung lediglich einen ersten Schritt darstellte und von hinreichend allgemeiner Natur war, um mit Ausnahme der höheren Ermäßigung des Abgabesatzes für weibliche Arbeitnehmer nicht von Artikel 92 Absatz 1 erfaßt zu werden. Diese Ermäßigung begünstigte bestimmte, im Handel zwischen den Mitgliedstaaten besonders aktive Wirtschaftszweige mit einer im wesentlichen weiblichen Belegschaft und war daher eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe.

49 In der Rechtssache Kommission/Irland hat die Kommission den Standpunkt vertreten, daß staatliche Maßnahmen, die alle inländischen Waren gegenüber Einfuhren begünstigten, zu allgemein seien, um in den Anwendungsbereich von Artikel 92 Absatz 1 zu fallen. Generalanwalt Capotorti hat jedoch in seinen Schlußanträgen in dieser Rechtssache die gegenteilige Ansicht vertreten und zu Artikel 92 ausgeführt:

Diese Vorschrift ist oft so ausgelegt worden, als ob der Bezug auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige eine enge Begrenzung mit sich brächte: als ob mit anderen Worten die einzigen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren staatlichen Beihilfen die Beihilfen für einen Sektor wären. Meines Erachtens ist diese Auslegung falsch. Es mag die Feststellung genügen, daß unter den Arten von Beihilfen, die als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar oder als möglicherweise vereinbar bezeichnet worden sind (Absätze 2 und 3 des zitierten Artikels 92), sich einige mit Sicherheit nicht auf einen Sektor begrenzte Beihilfen befinden (wie die Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen entstanden sind, oder jene Beihilfen zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats); ihre Aufzählung wäre nicht notwendig, wenn die allgemeine Regel der Unvereinbarkeit nach Absatz 1 des genannten Artikels nur die Beihilfen für einen Sektor beträfe. Abgesehen von dem Wortlaut des Artikels 92 bin ich jedenfalls der Ansicht, daß es gute Gründe für die Annahme eines allgemeinen Prinzips des Verbots staatlicher Beihilfen für die nationale Produktion gibt, wenn man den Widerspruch vermeiden will, die Beihilfen in einzelnen Sektoren für verboten und jene mit größerer Reichweite für erlaubt zu halten.

50 Ich teile diese Auffassung, möchte jedoch mit C. Quigley bemerken, daß the dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure. Meines Erachtens ist zu prüfen, ob ein besonderer Faktor vorliegt, der es erlaubt, eine allgemeine Maßnahme als Beihilfe zu qualifizieren. Nach Lektüre Ihrer Rechtsprechung neige ich zu der Auffassung, daß die einzige grundlegende Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 92 Absatz 1 der Ausnahmecharakter ist, den die Maßnahme ihrem Wesen nach gegenüber der Struktur des allgemeinen Systems, zu dem sie gehört, hat.

51 Dies ist meines Erachtens die Ratio decidendi Ihres Urteils Kommission/Frankreich, in dem Sie die Einführung eines Vor- zugsrediskontsatzes für die Ausfuhr als Beihilfe angesehen haben. Die Ausnahme liegt hier im Vorliegen eines besonderen Satzes, der unter dem allgemein anwendbaren Satz lag.

52 Dasselbe gilt für Ihr Urteil vom 14. Juli 1983 in der Rechtssache Kommission/Italien, in der die Kommission ausgeführt hat, die Beihilfe bestehe in der höheren Ermäßigung der Arbeitgeberbeiträge zur Krankenversicherung zugunsten der weiblichen Arbeitnehmer. In Ihrem Urteil zum italienischen Textilsektor haben Sie gleichermaßen festgestellt, daß die fragliche Maßnahme die Unternehmen eines bestimmten Industriezweiges teilweise von den finanziellen Lasten [freistellte], die sich aus der normalen Anwendung des allgemeinen Sozialversicherungssystems ergeben, ohne daß diese Befreiung durch die Natur oder den inneren Aufbau dieses Systems gerechtfertigt ist.

53 Das Abstellen auf die Möglichkeit, die Ausnahme durch die Natur oder den inneren Aufbau des Systems zu rechtfertigen, zeigt deutlich, daß es erforderlich ist, den Ausnahmecharakter der streitigen Vorschrift gewissermaßen im Vergleich zur rechtlichen Normalität festzustellen.

54 Sicher zeugt auch Ihre Rechtsprechung zur Beteiligung des Staates am Kapital von privatrechtlichen Unternehmen von der Anwendung dieses Kriteriums. Der Begriff der Beihilfe ist nämlich in derartigen Fällen durch die Übernahme einer Beteiligung zu Bedingungen, die nicht die eines privaten Investors wären, gekennzeichnet. In dem klassischen Fall, in dem der Staat einem Unternehmen eine Subvention oder ein Darlehen zu Vorzugssätzen gewährt, ist der Ausnahmeaspekt ebenfalls gegeben, sei es, weil es nicht der Natur der öffentlichen Hand entspricht, Privatpersonen zu finanzieren, sei es, weil die Bedingungen des Vorgangs nicht die des Marktes sind.

55 Zweifellos verweist dieses Abstellen auf den Ausnahmeaspekt der Beihilfe auf politische und philosophische Vorstellungen über die Rolle des Staates und die Grenzen seines wirtschaftlichen Tátigwerdens. Dies ist keineswegs erstaunlich, denn die Ratio legis des Artikels 92 besteht darin, die Interventionen des Staates, die über allgemeine Rahmenvorschriften für wirtschaftliche Betätigungen hinausgehen, insbesondere im Steuer- und Sozialbereich, der Gemeinschaftskontrolle zu unterwerfen. Der Begriff der Ausnahme ermöglicht es meines Erachtens viel eher als die Ermittlung spezieller Begünstigter, zwischen Beihilfen und diesen allgemeinen wirtschafts- und sozialpolitischen Maßnahmen zu unterscheiden.

56 Denn wie M.-J. Sussman zum Subventionsbegriff in den amerikanischen Durchführungsvorschriften zum GATT ausgeführt hat:

No government benefit is used by every citizen; all accrue to specific sectors. For example, paved roads are mainly used only by vehicle drivers, and in developing countries, large portions of the population may gain little from such benefits; government support of employee training, such as the United States provides, accrues only to industries that have such programs; and government provision of copper at prices just slightly above cost is a benefit which accrues only to users and consumers of copper.

57 Zwar ist es sehr einfach, spezielle Begünstigte der Beihilfe zu ermitteln, wenn diese die Form einer Zahlung von Geldbeträgen an dieses oder jenes bestimmte Unternehmen annimmt. Bei einer allgemeinen Maßnahme zeigt dieses Kriterium jedoch seine ganze Unzulänglichkeit, denn selbst allgemeine Maßnahmen kommen, wie der genannte Autor zeigt, immer nur einigen zugute. Ebenso kann man angesichts einer Ausnahmeregelung zugunsten z. B. der Exportunternehmen nicht von vornherein den genauen Umfang des Kreises der Begünstigten feststellen. In einem derartigen Fall muß die Beihilfe meines Erachtens durch ihren Ausnahmecharakter als solchen charakterisiert werden.

58 Die Unterscheidung zwischen den Anwendungsbereichen der Artikel 92 und 93 einerseits und der Artikel 99 bis 102 andererseits ist gewiß nicht einfach. Nach meiner Ansicht hat eine Maßnahme Ausnahmecharakter, wenn sie nicht auf alle Unternehmen und alle Industriezweige anwendbar ist, die nach der Natur und dem inneren Aufbau des Systems in ihren Genuß kommen könnten.

59 Das Beispiel Ihres Urteils Kommission/Frankreich erhellt diese Problematik. Die Festsetzung eines Rediskontsatzes für alle französischen Erzeugnisse, ob sie nun für die Ausfuhr bestimmt sind oder nicht, wäre eine allgemeine Maßnahme gewesen, die meines Erachtens nicht als Beihilfe hätte angesehen werden können, selbst wenn dieser Satz günstiger gewesen wäre als der, der in anderen Staaten der Gemeinschaft praktiziert wird. Derartige Wettbewerbsverzerrungen gegenüber Unternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten tätig sind, könnten durch Anwendung der Artikel 99 bis 102 EWG-Vertrag vermieden werden. Sobald aber der Vorzugssatz allein die ausgeführten Erzeugnisse betrifft, besteht ein Vorteil innerhalb des Marktes des fraglichen Staates zugunsten der Exportunternehmen. Da dieser Vorteil den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt, stellt er eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 dar.

60 Ihr Urteil in der Rechtssache Kommission/Italien bildet ein anderes Beispiel dafür. Was die italienischen Unternehmen, die im wesentlichen weibliche Arbeitnehmer beschäftigen, begünstigt, ist die höhere Ermäßigung der Arbeitgeberbeiträge allein für die weiblichen Arbeitnehmer. Die Kommission hat in jener Rechtssache eingeräumt, daß eine gleichmäßige Ermäßigung der Arbeitgeberbeiträge dazu geführt hätte, daß Artikel 92 nicht auf die Maßnahme anwendbar gewesen wäre.

61 Manche Autoren verwenden hier den Begriff der Diskriminierung. Wenn ich mich nicht irre, ist dieser Begriff im Zusammenhang mit Beihilfen mehrdeutig, denn Diskriminierung setzt notwendigerweise das Vorhandensein von Unternehmen oder Erzeugnissen in gleicher Lage, also im Wettbewerb, voraus, die von der Vergünstigung der streitigen Maßnahme ausgeschlossen wären. Im vorliegenden Fall kann jedoch eine Beihilfe meines Erachtens de facto bestimmten Unternehmen oder bestimmten Erzeugnissen vorbehalten werden, während in dem fraglichen Mitgliedstaat keine konkurrierenden Unternehmen oder Erzeugnisse vorhanden sind. Gleichwohl verfälscht die Beihilfe dadurch, daß sie von dem, was der normalen Anwendung der fraglichen Regelung entsprechen würde, abweicht, den Wettbewerb zu Lasten der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen. Meines Erachtens ist es nicht erforderlich, eine Diskriminierung innerhalb des fraglichen Mitgliedstaats festzustellen, was voraussetzen würde, daß das Vorliegen eines konkurrierenden Erzeugnisses oder konkurrierender Unternehmen bejaht wird. Noch einmal, nur der Ausnahmecharakter der Maßnahme erscheint mir erforderlich.

62 Wie bereits ausgeführt, hindert es das Kriterium der Ausnahme, solche steuerlichen oder sozialen Maßnahmen als Beihilfen anzusehen, die in dem Sinne allgemein anwendbar sind, daß alle Unternehmen des fraglichen Mitgliedstaats in ihren Genuß kommen können, wie z. B. die Festsetzung der Arbeitgeberbeiträge oder der Steuern auf Handelsgewinne in einer bestimmten Höhe. Wenn die Höhe der steuerlichen und sozialen Verpflichtungen der Unternehmen in einem Mitgliedstaat spürbar geringer ist als in anderen Mitgliedstaaten, so könnte für eine solche Situation, die unbestreitbar den Wettbewerb beeinträchtigt, eine Lösung durch die Anwendung der Artikel 99 bis 102 EWG-Vertrag gefunden werden. Anders ausgedrückt kann der allgemeine Vorteil, den diese oder jene nationalen Rechtsvorschriften mit sich bringen, nicht über Artikel 92 Absatz 1 erfaßt werden; für die Anwendung dieser Vorschrift muß das Vorliegen eines zusätzlichen Vorteils festgestellt werden, der sich aus der Ausnahme insbesondere von den Sozialoder Steuervorschriften ergibt. Dies haben Sie meines Erachtens in Ihrem Urteil Italien/Kommission zum Ausdruck gebracht, in dem Sie entschieden haben:

Der Vertrag [regelt] in seinen Artikeln 99 bis 102 im einzelnen die Beseitigung allgemeiner Verzerrungen, die aus den Unterschieden zwischen den Steuer- und Sozialversicherungssystemen der verschiedenen Mitgliedstaaten herrühren; er berücksichtigt hierbei die strukturellen Schwierigkeiten bestimmter Industriesektoren.

Die einseitige Veränderung eines bestimmten Produktionskostenfaktors in einem Wirtschaftssektor eines Mitgliedstaats ist hingegen geeignet, das bestehende Gleichgewicht zu stören.

63 Wir begegnen der gleichen Problematik beim Subventionsbegriff im Antisubventionskodex des GATT. J.-F. Beseler und A.-N. Williams bemerken dazu:

The effects of measures of a general nature on international trade are difficult or even impossible to determine since they tend to be mitigated or counterbalanced by other macro-economic factors, such as, for example, the variation in exchange rates or the level of taxation influenced by the measures in question. In any case, any attempt to call a measure of a general nature a subsidy would be absurd because, ignoring that the policies of all modern states imply, to varying degrees, some financial intervention of the government, it would make countervailable large sections of social and economic policy.

64 Diese Autoren führen weiter aus:

The Community, though not having specifically mentioned this criterion in its own legislation, has therefore consistently argued in GATT that sector specificity is an indispensable requirement of any domestic subsidy.

65 Die Kommission hat in ihrem Beschluß vom 16. April 1985 bemerkt: Die finanzielle Intervention des Staates ist von jeher eines der Hauptinstrumente der Wirtschaftsoder Sozialpolitik gewesen. Sofern sich eine solche Intervention allgemein auswirkt, kommt es zu keinen Wettbewerbsverzerrungen im nationalen Rahmen. So haben Maßnahmen, die allgemein als im öffentlichen Interesse liegend angesehen werden, wie z. B. die Schaffung oder die Verbesserung nationaler Systeme in den Bereichen Infrastruktur, Bildung, Gesundheitswesen oder Verkehr, keine derartigen Verzerrungswirkungen. Jede Wettbewerbsverzerrung setzt die Existenz einer Diskriminierung zwischen den Begünstigten derartiger Systeme voraus. In dem Fall der Ausfuhrsubventionen wird die für den Inlandsmarkt bestimmte Produktion gegenüber der für die Ausfuhr bestimmten Erzeugung diskriminiert. Demgegenüber sind interne Subventionen dadurch gekennzeichnet, daß sie bestimmten Unternehmen einen Vorteil einräumen sollen.

66 Es scheint jedoch, daß für die Kommission das Kriterium der Spezifität unter Umständen die Form einer Ausnahme von der Allgemeinheit einer Regelung annehmen kann. So stellte sie in ihrem Beschluß über die Einfuhren von Soja aus Argentinien angesichts des Vorliegens einer unterschiedlichen Besteuerung von Sojaerzeugnissen bei der Ausfuhr zunächst fest: Aus den GATT-Bestimmungen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften — in diesem Fall dem Anhang zur Verordnung (EWG) Nr. 2176/84 — geht klar hervor, daß der Begriff der Belastung der Staatskasse beinhaltet, daß der Staat auf Steuern oder andere von einem Steuerpflichtigen zu leistende Abgaben verzichtet. Die Kommission stellt indessen fest, daß die in dem vorliegenden Fall genannten Umstände einen solchen Verzicht nicht beinhalten, sondern vielmehr die Nichtschaffung einer neuen steuerlichen Verpflichtung. Würde man also jede NichtSchaffung einer neuen Steuer als Subvention bezeichnen, so würde dies dazu führen, daß die Besteuerung bestimmter Personen oder Erzeugnisse durch den Staat und die Nichtbesteuerung anderer Personen oder Erzeugnisse als finanzieller Beitrag zugunsten letzterer betrachtet werden müßte. Die Kommission hat jedoch eingeräumt, daß man sich fragen [könnte], ob die obige Schlußfolgerung nur in dem Fall Gültigkeit behält, in dem die neugeschaffene steuerliche Verpflichtung die allgemeine Regel darstellt und die Nichtschaffung dieser Verpflichtung eine Ausnahme von dieser allgemeinen Regel bildet.

67 Sie haben das Kriterium der Ausnahme auch in Ihrem Urteil in der Rechtssache Fediol/Kommission angewandt und dort ausgeführt, daß

das Konzept der Belastung nicht nur den Fall einschließt, in dem der Staat Mittel zuwendet, sondern auch den, in dem er auf die Erhebung von Abgabenforderungen verzichtet und damit eine Ausnahme von einer allgemein anwendbaren Besteuemngsregel einführt,

und daß die Klägerin nicht nachgewiesen habe, daß

dem argentinischen Staat ... eine Einnahme entzogen worden sei, die er normalerweise nach dem allgemeinen Abgabensystem erzielt hätte.

68 Das Kriterium, das ich Ihnen im Bereich der Beihilfen anzuwenden vorschlage, würde somit in einem völlig logischen Zusammenhang mit dem Kriterium stehen, das Sie in Ihrer Rechtsprechung beim Subventionsbegriff angewandt haben.

69 Das amerikanische Recht zeigt in diesem Punkt große Unschlüssigkeit. Die International Trade Administration, die das Anti-subventionsrecht anzuwenden hat, wandte insoweit den specificity test an, der im allgemeinen wie folgt definiert wird: The relevant inquiry under it is whether the benefit is bestowed upon a specific sector of the economy or is available generally to any similarly situated potential beneficiary. If the benefit is targeted to a specific sector, it is a countervailable bounty or grant. If it is made generally available to all similarly situated sectors, it is considered to be a valid noncountervailable government program, even if it has the incidental effect of encouraging exports. Dieser test ist jedoch vom Court of International Trade in seinem Urteil Cabot Corporation/Vereinigte Staaten zugunsten einer Prüfung abgelehnt worden, die sich ausschließlich auf die Wirkungen der streitigen Maßnahmen bezog.

70 Dieses Urteil wird von der amerikanischen Lehre unterschiedlich beurteilt. So bemerkt M.-J. Sussman: If a bounty or grant is defined for the purpose of the countervailing duty law solely by its effects, then a subsidy will be found whenever there is a difference between the cost of production of an imported good and its cost of production in the absence of a particular government or private benefit bestowed on the producer. Under this definition, virtually every act of government is a subsidy, including such things as the construction and maintenance of roads and the provision of police and armies.

71 Der Court of International Trade hat von diesem Subventionsbegriff jedoch die public goods ausgeschlossen und dazu ausgeführt: Governments provide many such goods and services because of the inability of the price system to effectively provide these goods which tend to be indivisible and collectively consumable by all citizens whether they pay for them or not... A public good provided by government benefits society in a collective manner. It is not conferred upon any specific enterprise or industry.

72 Sicher braucht hier nicht entschieden zu werden, auf welchen der Artikel 99 bis 102 sich die Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen, die sich aus den Steuer- und Sozialsystemen der Mitgliedstaaten ergeben, am besten stützen läßt. Wie D. Vignes 1973 ausgeführt hat, kann man sich angesichts der Tatsache, daß Artikel 101 in vierzehn Jahren Gemeinschaftsleben nur sehr wenig angeführt und keiner Gemeinschaftshandlung zugrunde gelegt worden ist, fragen, ob es sich nicht um einen unglücklichen und auf einer unrichtigen Analyse beruhenden Text handelt. Und doch scheint der Wortlaut dieser Vorschrift die allgemeinen nationalen Vorschriften zu betreffen, deren Unterschiede ... die Wettbewerbsbedingungen auf dem Gemeinsamen Markt verfälschen und dadurch eine Verzerrung hervorrufen. Schon 1956 war im Spaak-Bericht unterschieden worden zwischen den allgemeinen Verzerrungen, die auf den Besonderheiten des Sozial- oder Steuerrechts der Mitgliedstaaten beruhen, deren Auswirkungen auf die Kosten der Unternehmen in der Regel durch die allgemeinen Außenhandelsbedingungen, insbesondere den Wechselkurs, ausgeglichen werden, und den besonderen Wettbewerbsverzerrungen, die speziell einen Wirtschaftszweig eines Mitgliedstaats betreffen. Diese letzteren fielen unter Artikel 101. Es ist jedoch festzustellen, daß Ihre Rechtsprechung den Anwendungsbereich dieses Artikels bis heute nicht bestimmt hat. Dieser hat, wie D. Vignes ausführt, möglicherweise eine besondere Tragweite innerhalb des weiteren Anwendungsbereichs des Artikels 100. Wahrscheinlich beruht die Nichtanwendung des Artikels 101 auch auf dem Umstand, daß Situationen, die nach dem Spaak-Bericht unter, diese Vorschrift fallen (Verzerrungen zum Vor- oder Nachteil bestimmter Industriezweige oder bestimmter Arten von Unternehmen oder der Fall, daß künstlich ein Unterschied zwischen den Gestehungskosten von Unternehmen geschaffen wird, die sonst die gleichen wirtschaftlichen oder technischen Merkmale aufweisen können), heute als konstitutiv für eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 angesehen würden.

73 Kommen wir nun zur Anwendung des Kriteriums der Ausnahme, das sich meines Erachtens aus der gesamten Rechtsprechung des Gerichtshofes herleiten läßt, auf den vorliegenden Fall.

74 Die Frage ist schwierig. Bildet die in Rede stehende Maßnahme eine Ausnahme von einer allgemeinen Regelung? Die deutsche Regierung macht geltend, vor Einrichtung des zusätzlichen Schiffahrtsregisters habe Artikel 30 des Einführungsgesetzes zum BGB es in derartigen Fällen bereits gestattet, das deutsche Recht nicht anzuwenden. Diese Möglichkeit sei durch ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. August 1989 bestätigt worden. Auch das Völkerrecht sieht, wie die Regierung bemerkt, das Recht vor, in einem derartigen Fall nicht die Rechtsvorschriften des Flaggenstaats anzuwenden. Insbesondere wurde auf Artikel 5 Absatz 1 des Übereinkommens über die Hohe See vom 29. April 1958 und auf Artikel 6 des Römischen Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980, hingewiesen. Das Gesetz zur Einführung eines zusätzlichen Registers sei nur erlassen worden, um die Lage klarzustellen, da die deutschen Reeder zumindest bis zum Erlaß des genannten Urteils des Bundesarbeitsgerichts nicht sicher gewesen seien, daß sie die Möglichkeit gehabt hätten, ihr nationales Recht nicht anzuwenden, und es jedenfalls vorgezogen hätten, ihre Schiffe in Registern von Staaten zu immatrikulieren, die nicht Mitglieder der Gemeinschaft seien.

75 Diese Ausführungen sind bedeutsam. Die fragliche Maßnahme hat, wie ich sofort bemerken möchte, meines Erachtens keinerlei Ausnahmecharakter. Es handelt sich lediglich um eine Vorschrift, die die Grenzen der Anwendung des deutschen Rechts festlegt oder genauer, die es einzelnen bei Vorliegen eines Auslandszusammenhangs ermöglicht, das auf ihre Verträge anwendbare Recht zu wählen. Wie die deutsche Regierung — meines Erachtens zu Recht — ausgeführt hat, kann ein Mitgliedstaat nur dann, wenn seine Rechtsordnung anwendbar ist, innerhalb dieser Rechtsordnung besondere Ausnahmemaßnahmen erlassen, auf die dann die Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag anwendbar sind. Die Lage ist hier ähnlich wie bei Gemeinschaftsunternehmen, die beschließen, ihre Produktion in Drittstaaten zu verlegen, wo die Lohnkosten niedriger sind. Man würde nicht auf die Idee kommen, die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, die es derartigen Unternehmen erlauben, die Lohnbedingungen des innerstaatlichen Rechts nicht anzuwenden, als unter Artikel 92 EWG-Vertrag fallend zu betrachten. Die Besonderheiten der vorliegenden Rechtssachen beruhen darauf, daß die Unternehmen der Handelsmarine dazu kommen können, Arbeitnehmer zu beschäftigen, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind, ohne daß sie ihren Wohnsitz in einem der Mitgliedstaaten haben und somit verpflichtet wären, eine Aufenthaltserlaubnis in einem dieser Staaten zu beantragen.

76 Unerheblich ist insoweit der Umstand, daß der deutsche Gesetzgeber es für nützlich gehalten hat, ein zusätzliches Register zu schaffen, um auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Diese Reform stellt nämlich unter Berücksichtigung des vorgenannten Urteils des Bundesarbeitsgerichts keine Ausnahme im Verhältnis zu einem vorherigen Rechtszustand dar, wonach die Anwendung des Arbeitsrechts des Flaggenstaats obligatorisch gewesen wäre.

77 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes erscheint übrigens die Änderung gegenüber einem vorherigen Rechtszustand nicht als entscheidendes Kriterium. Zwar haben Sie in Ihrem Urteil in der Rechtssache Italien/Kommission entschieden, daß

bei der Anwendung des Artikels 92 Absatz 1 notwendigerweise von der Wettbewerbslage auszugehen ist, die vor dem Erlaß der strittigen Maßnahme auf dem Gemeinsamen Markt bestand,

dies aber wohl, um zu prüfen, ob die fragliche Maßnahme den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

78 Wie Sie in Ihrem Urteil Griechenland/Kommission ausgeführt haben,

... ist es unerheblich, ob die Zinserstattung im Vergleich zur vorherigen Ausfuhrkreditregelung wirtschaftlich für die Wettbewerbsfähigkeit der griechischen Ausfuhren neutral ist und ob die Kommission nicht gegen die vorherige Regelung vorgegangen ist, da die gegenwärtige Regelung, unabhängig von der früheren Regelung geprüft, bestimmte Unternehmen begünstigt.

79 Ebensowenig kann man die Absichten berücksichtigen, die der deutsche Gesetzgeber bei der Einrichtung dieses zusätzlichen Register zum Ausdruck gebracht hat. Denn zum einen weicht dieses, wie bereits ausgeführt, in dem uns interessierenden Punkt nicht vom vorherigen Rechtszustand ab, zum anderen stellt Ihre Rechtsprechung nicht auf die Ziele solcher Maßnahmen ab, sondern definiert den Beihilfebegriff nach ihren Wirkungen. In der einzigen Rechtssache, in der Sie den Umstand berücksichtigt haben, daß die streitigen Vorschriften nach dem Vorbringen der betreffenden Regierung Teil einer Gesamtheit von Maßnahmen zugunsten bestimmter Wirtschaftsteilnehmer waren, bestritt die Regierung, nachdem sie diese Vorschriften der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 3 bekanntgegeben hatte, vor dem Gerichtshof ihren Beihilfecharakter im Sinne des Artikels 92 Absatz 1. Sie haben daraufhin die fragliche Maßnahme als Beihilfe qualifiziert, und zwar hauptsächlich mit der Begründung, daß die Modalitäten ihrer Gewährung denen einer gewöhnlichen staatlichen Beihilfe entsprachen.

80 Wesentlich ist meines Erachtens die Prüfung, ob es eine allgemeine Regel gibt, die besagt, daß das Arbeitsrecht des Flaggenstaats zwingend auf die Arbeitsverträge der Seeleute anzuwenden ist, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind und keinen Wohnsitz im Flaggenstaat haben.

81 Wenn dies nicht die Lösung des deutschen Rechts ist, ist es auch nicht die Lösung des zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden internationalen Privatrechts. So erlaubt das Übereinkommen von Rom den Parteien eines Arbeitsvertrags, das auf diesen Vertrag anwendbare Recht zu wählen (Artikel 3 Absatz 1 und 6 Absatz 1), vorausgesetzt, daß dem Arbeitnehmer nicht der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Dieses kann nach Artikel 6 Absatz 2 entweder das Recht des Staates sein, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, oder das Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, oder das Recht eines anderen Staates, zu dem der Arbeitsvertrag engere Verbindungen aufweist. Insoweit ist es meines Erachtens nicht unvernünftig, anzunehmen, daß, wenn dies der Fall wäre, der Arbeitsvertrag eines philippinischen Seemanns, der in Spanisch abgefaßt und auf den Philippinen geschlossen ist und dessen Gegenstand die Beschäftigung auf einem Schiff ist, das zwischen Südostasien und Deutschland hin- und herfährt, wobei der Arbeitnehmer auf keinen Fall einen Wohnsitz in Deutschland haben kann, philippinischem Recht unterliegt.

82 Artikel 8 des von der Kommission am 2. August 1989 vorgelegten Vorschlags für eine Verordnung des Rates zur Einrichtung eines Gemeinschafts-Schiffsregisters und über das Führen der Gemeinschaftsflagge durch Seeschiffe bestimmt:

Heuern, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen von Seeleuten, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaats sind, an Bord von Schiffen, die in EUROS eingetragen sind, müssen vorbehaltlich von Tarifverträgen mit Organisationen gemäß Artikel 9 mit der Empfehlung der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) Nr. 109 von 1958 über die Heuern, die Arbeitszeit an Bord und die Besatzungsstärke in Einklang stehen.

Artikel 9 Absatz 1 lautet:

Haben Schiffseigner der Gemeinschaft ihnen gehörende oder von ihnen betriebene Schiffe in EUROS eingetragen und beschäftigen sie auf ihnen Seeleute, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaats sind, so können diese nur aufgrund von Tarifverträgen mit Gewerkschaften oder ähnlichen Organisationen ihres Wohnsitzlandes beschäftigt werden.

83 Man stellt mit Interesse fest, daß die Kommission am 13. Dezember 1991 einen geänderten Vorschlag für diese Verordnung vorgelegt hat. In deren Bezugsvermerken wird nunmehr neben Artikel 84 Absatz 2 EWG-Vertrag Artikel 92 Absatz 3 Buchstabe d angegeben; dies beruht aber vielleicht auf der Einführung eines neuen Artikels 18, wonach die Mitgliedstaaten den Arbeitgebern die Lohnsteuer auf das Arbeitsentgelt, das Seeleute mit steuerlichem Wohnsitz in einem Mitgliedstaat als Besatzungsmitglieder eines in EUROS eingetragenen Schiffes für die Dauer ihrer Beschäftigung erhalten haben, rückerstatten können. Eine derartige Maßnahme stellt zweifellos, wie auch in den neuen Begründungserwägungen 17 bis 20 des geänderten Vorschlags festgestellt wird, eine Beihilfe dar.

84 Sicher, Artikel 9 Absatz 3 des ursprünglichen Vorschlags bestimmte, daß die Tarifverträge mit den repräsentativen Organisationen der Seeleute, die die Staatsangehörigkeit von Drittstaaten besitzen, dem Recht des Eintragungsmitgliedstaats oder, falls in dem Tarifvertrag ausdrücklich vereinbart, dem eines anderen Mitgliedstaats unterliegen, und Artikel 15 Absatz 3 des geänderten Vorschlags sieht vor: Solche Tarifverträge unterliegen dem Recht des Registrierungsmitgliedstaats oder, falls in dem Tarifvertrag ausdrücklich vereinbart, dem eines anderen Mitgliedstaats (französische Fassung: de tout autre Etat). Selbst in der ersten Fassung des Vorschlags war die Anwendung des Rechts eines Mitgliedstaats für die Seeleute nur in dem Fall von Interesse, daß das Mindestgehalt hoheitlich durch Gesetz festgelegt wird und somit als solches in den Tarifverträgen berücksichtigt werden muß. Etwas anderes gilt, wenn — wie z. B. im deutschen Recht — das Mindestgehalt durch Vereinbarungen festgelegt wird, die zwischen den Sozialpartnern ausgehandelt werden.

85 Somit wird die Anwendung der Lohnbedingungen, die in den im Flaggenstaat geltenden Tarifverträgen vorgesehen sind, in dem Verordnungsvorschlag nicht zwingend vorgeschrieben.

86 Was die im internen Recht der Mitgliedstaaten überwiegenden Lösungen betrifft, so ist festzustellen, daß eine Reihe davon es ermöglicht, das Recht des Flaggenstaats nicht anzuwenden, ohne daß deshalb die Einrichtung eines zusätzlichen Registers vorgeschrieben wäre.

87 Im griechischen Recht z.B. bestimmt Artikel 25 Absatz 2 des Zivilgesetzbuches, daß mangels einer Wahl der Parteien das Recht anwendbar ist, das nach der Gesamtheit der besonderen Umstände für den Vertrag angemessen ist. Das Gericht stützt sich dabei auf Kriterien wie die Staatsangehörigkeit des Seemanns, die Orte des Vertragsabschlusses und der Vertragserfüllung, die Sprache, in der der Vertrag abgefaßt ist, den Geschäftssitz des Reeders und die Flagge des Schiffes, ohne daß dieser letzte Faktor entscheidend wäre.

88 Nach irischem Recht hängt die Anwendung des irischen Rechts bezüglich der Heuer von der Einstellung des Seemanns in Irland ab, wodurch es ermöglicht wird, die Anwendung dieses Rechts auf Seeleute auszuschließen, die die Staatsangehörigkeit von Drittstaaten und keinen Wohnsitz in der Gemeinschaft haben.

89 Im britischen Recht sind der Employment Protection (Consolidation) Act von 1978 sowie der Wages Act von 1986, die den Arbeitnehmern verschiedene Rechte, namentlich im Hinblick auf die Entlohnung, verleihen, nicht auf Seeleute anwendbar, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind und auf Schiffen unter der Flagge des Vereinigten Königreichs arbeiten, jedoch keinen Wohnsitz im Vereinigten Königreich haben. Sie sind nicht verpflichtet, Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten.

90 Die Mitgliedstaaten, die keine Zweitflagge oder internationale Flagge kennen oder deren Recht es nicht gestattet, auf Seeleute, die auf Schiffen unter ihrer Flagge fahren, ausländische Lohnbestimmungen anzuwenden, sind die, in denen die Beschäftigung von Seeleuten, die nicht aus der Gemeinschaft stammen, untersagt oder stark eingeschränkt ist.

91 So schreibt im belgischen Recht Artikel 10 des Gesetzes vom 5. Juni 1928 zur Regelung des Heuervertrags vor, daß die Einstellung von Seeleuten außer im Fall höherer Gewalt unter den Personen [zu erfolgen hat], die im Pool der Seeleute der Handelsflotte registriert sind. Voraussetzung der Registrierung im Pool ist nach der Königlichen Verordnung vom 9. April 1965 der Wohnsitz in Belgien (Artikel 7 Absatz 1). Vorbehaltlich internationaler Übereinkommen können Ausländer nur im Pool registriert werden, wenn belgische Bewerber nicht vorhanden sind und wenn sie ihren Wohnsitz in Belgien haben.

92 Im spanischen Recht verbieten es die Ley Organica Nr. 7 vom 1. Juli 1985 über die Rechte und Freiheiten der Ausländer in Spanien und die Artikel 30 bis 33 des Königlichen Dekrets Nr. 1119 vom 26. Mai 1986 den Unternehmen vorbehaltlich der von Spanien ratifizierten internationalen Übereinkommen, ausländische Arbeitnehmer einzustellen, wenn sie nicht zuvor die Genehmigung, in Spanien zu arbeiten, erhalten haben. Nach Artikel 1.5 Absatz 2 des Statuts der Arbeitnehmer stellt für die Arbeit auf hoher See das Schiff einen vermuteten Arbeitsort dar, der in dem Verwaltungsbezirk liegt, in dem sich sein Heimathafen befindet.

93 Die Einstellung von Seeleuten hängt nach italienischem Recht von ihrer Eintragung in den Registern des seefahrenden Personals als gente di mare ab. Diese Eintragung ist vorbehaltlich der sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Verpflichtungen nur italienischen Staatsangehörigen möglich.

94 Desgleichen ist in Portugal der Zugang zur inscrição marítima, der es ermöglicht, als Seemann eingestellt zu werden und die entsprechende Genehmigung zu erhalten, portugiesischen Staatsangehörigen vorbehalten, wobei die Gemeinschaftsverpflichtungen und die Verpflichtungen aus den von Portugal ratifizierten internationalen Übereinkommen einzuhalten sind.

95 Zahlreiche Mitgliedstaaten haben ebenso wie die Bundesrepublik Deutschland eine Zweitflagge geschaffen, deren Zweck sich nicht darauf beschränkt, für Seeleute, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind, bezüglich der Heuer die Anwendung eines ausländischen Rechts zu gestatten. Diese Flagge gestattet z.B. die Beschäftigung einer größeren Anzahl von Seeleuten. Dies ist der Fall beim zusätzlichen französischen Register im Gebiet der französischen australischen und antarktischen Gebiete, die manchmal als Kerguelen-Flagge bezeichnet wird, oder beim luxemburgischen öffentlichen Seeschiffahrtsregister, das durch Gesetz vom 9. November 1990 geschaffen wurde. Ihre Bedeutung besteht bisweilen in den den Reedern, deren Schiffe unter dieser Flagge fahren, gewährten steuerlichen Vergünstigungen. Dies gilt z. B. für die Seeschiffe, die in einem britischen überseeischen Gebiet registriert sind.

96 Diese kurze Untersuchung der derzeitigen Situation in den Mitgliedstaaten zeigt, daß die Anwendung des Rechts des Flaggenstaats auf die Lohnbedingungen der Arbeitsverträge der Seeleute, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind und keinen Wohnsitz im Flaggenstaat haben, keineswegs als allgemeine Regel angesehen werden kann. Rechtsvorschriften, die lediglich die Anwendung eines anderen Rechts gestatten, haben deshalb keinen Ausnahmecharakter gegenüber dem, was in gewisser Weise die rechtliche Normalität wäre.

97 Die störende Auswirkung der Steueroder Sozialvorschriften eines Mitgliedstaats auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft, die durch die Angleichung dieser Rechtsvorschriften beseitigt werden könnte, kann sich meines Erachtens sowohl aus den materiellen Bestimmungen als auch aus den Bestimmungen, die ihren Anwendungsbereich regeln, ergeben, sofern diese keinen Ausnahmeaspekt gegenüber den Vorschriften aufweisen, die sich aus der Natur oder dem inneren Aufbau des Systems ergeben.

98 Ich komme deshalb zu dem Ergebnis, daß Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag dahin auszulegen ist, daß er nicht auf Rechtsvorschriften wie die, die ich geprüft habe, anwendbar ist.

99 Noch eine letzte Bemerkung. Sollten Sie der von mir vorgeschlagenen Lösung nicht folgen, so wäre es Sache der Kommission, festzustellen, ob diese Beihilfe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und ob sie den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.

100 In der Zwischenzeit dürften die deutschen Rechtsvorschriften, die nicht nach Artikel 93 Absatz 3 bekanntgegeben worden sind, nicht mehr angewandt werden.

101 In diesem Zusammenhang möchte ich daran erinnern, daß es nach Ihrem kürzlich ergangenen Urteil in der Rechtssache Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires Sache der nationalen Gerichte ist, den Bürgern, die in der Lage sind, sich auf eine solche Rechtsverletzung zu berufen, zu garantieren, daß daraus nach ihrem nationalen Recht alle Konsequenzen gezogen werden, und zwar sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Handlungen, die zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen erlassen worden sind, als auch hinsichtlich der Rückforderung der unter Verletzung dieser Vorschrift oder eventueller vorläufiger Maßnahmen gewährten finanziellen Unterstützungen.

102 Folglich schlage ich Ihnen vor, für Recht zu erkennen:

1) Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag bezieht sich nicht auf nationale Rechtsvorschriften, die für die Heuer und die Arbeitsbedingunen die freie Wahl des auf den Arbeitsvertrag zwischen einer Reederei und einem Seemann, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist und keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines der Mitgliedstaaten hat, anwendbaren Rechts vorsehen.

2) Artikel 117 EWG-Vertrag enthält keine Verpflichtung, die so hinreichend klar und unbedingt ist, daß ein einzelner sich vor einem nationalen Gericht auf ihn berufen könnte.