Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.05.1992 – C-271/90

Schlußanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 20. Mai 1992

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Im vorliegenden Verfahren begehren die Kläger gemäß Artikel 173 EWG-Vertrag die Nichtigerklärung der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (ABl. 1990, L 192, S. 10). Bei den Klägern handelt es sich in der Rechtssache C-271/90 um Spanien, in der Rechtssache C-281/90 um Belgien und in der Rechtssache C-289/90 um Italien. In der Rechtssache C-271/90 ist Frankreich zur Unterstützung des Klägers dem Rechtsstreit beigetreten. Wenn im folgenden von den Klägern gesprochen wird, dann schließt dieser Begriff auch Frankreich mit ein. Da alle drei Rechtssachen miteinander in Zusammenhang stehen, hat der Präsident sie am 21. November 1991 zu gemeinsamer mündlicher Verhandlung und Entscheidung verbunden.

2 Die grundlegende Frage in jeder Rechtssache betrifft den Umfang der Befugnisse der Kommission aus Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag, auf dessen Grundlage die Richtlinie 90/388 erlassen wurde. Artikel 90 lautet wie folgt:

(1) Die Mitgliedstaaten werden in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine diesem Vertrag und insbesondere dessen Artikeln 7 und 85 bis 94 widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten.

(2) Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

(3) Die Kommission achtet auf die Anwendung dieses Artikels und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten.

Die Richtlinie 90/388

3 Die Richtlinie 90/388 (im folgenden: Dienstleistungs-Richtlinie) ist Teil einer Reihe von Initiativen, die die Kommission ergriffen hat, um die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und -geräte zu fördern; siehe das Grünbuch der Kommission vom 30. Juni 1987 zu dieser Frage (KOM[87] 290) und ihre Mitteilung vom 9. Februar 1988 zur Verwirklichung dieses Grünbuchs (KOM[88] 48). In ihren Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich (ABl. 1991, C 233, S. 2) führte die Kommission aus, daß es eines der Hauptanliegen der Gemeinschaftspolitik sein muß, europaweite, effiziente Fernmeldenetze und -dienstleistungen zu entwickeln, die bei möglichst geringen Kosten eine möglichst hohe Qualität gewährleisten und dem europäischen Benutzer im Binnenmarkt von 1992 die grundlegende Infrastruktur für ein wirtschaftliches Arbeiten sichern. Sie fügte hinzu, daß es den Betreibern von Fernmeldeeinrichtungen erlaubt sein [sollte], die Kooperationsmechanismen aufzubauen, die notwendig sind, um die öffentlichen Netze (und soweit erforderlich auch die Dienstleistungen) voll miteinander zu verbinden und diesen Verbundbetrieb zu sichern — und sie sollen darin auch gefördert werden, damit die Benutzer in Europa in den Genuß einer größeren Vielfalt besserer und billigerer Telekommunikationsdienste kommen (a. a. O.).

4 Diesen Grundsätzen hat der Rat in einer Entschließung vom 30. Juni 1988 (ABl. 1988, C 257, S. 1) seine allgemeine Zustimmung gegeben. Darüber hinaus haben die Mitgliedstaaten in Maastricht u. a. für den Bereich der Telekommunikation folgendes vereinbart: Die Tätigkeit der Gemeinschaft zielt im Rahmen eines Systems offener und wettbewerbsorientierter Märkte auf die Förderung des Verbunds und der Interoperabilität der einzelstaatlichen Netze sowie des Zugangs zu diesen Netzen ab: siehe den neuen Artikel 129b, der in den EWG-Vertrag eingefügt werden soll.

5 Die Leitlinien der Kommission befassen sich gemäß ihrem Abschnitt 12 im wesentlichen mit der direkten Anwendung der Wettbewerbsbestimmungen auf Unternehmen, d. h. mit den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags. In diesem Abschnitt heißt es weiter, die Leitlinien befaßten sich nicht mit den für die Mitgliedstaaten geltenden Vorschriften, insbesondere den Artikeln 5 und 90 Absätze 1 und 3 EWG-Vertrag. Grundsätze für die Anwendung dieser letzteren Artikel auf den Fernmeldebereich finden sich in den aufgrund von Artikel 90 Absatz 3 erlassenen Richtlinien der Kommission zur Verwirklichung des Grünbuchs. In den Leitlinien wird auf zwei derartige Richtlinien verwiesen; eine davon ist die Dienstleistungs-Richtlinie, deren Gültigkeit von den Klägern im vorliegenden Verfahren in Zweifel gezogen wird.

6 Zur Erläuterung der hinter der Dienstleistungs-Richtlinie stehenden Überlegungen führt die Kommission in ihren Schriftsätzen aus, ursprünglich habe nur der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes Dienstleistungen angeboten, die in der Übertragung von Signalen über dieses Netz bestanden hätten. Technische und wirtschaftliche Entwicklungen hätten jedoch zu einer Zunahme der Dienstleistungen geführt, die von Unternehmen, die vom Betreiber des Netzes unabhängig seien, mit Hilfe von Geräten erbracht werden könnten, die an das Netz angeschlossen seien. Ein von der Kommission angeführtes Beispiel ist die automatische Auszahlung von Banknoten. Diese Dienstleistung wird von Unternehmen erbracht, die von einer Fernmeldeorganisation Leitungen mieten, um Geldautomaten an ihre Zentralcomputer anzuschließen. Ein weiteres von der Kommission genanntes Beispiel ist die elektronische Zahlung am Verkaufsort. Wo dieses System verwendet wird, erfolgt die Zahlung über ein Gerät, das an das öffentliche Telefonnetz angeschlossen ist. Das Gerät liest den Magnetstreifen einer vom Käufer vorgelegten Karte und übermittelt sodann über Leitungen, die von dem Geldinstitut gemietet wurden, das die Karte ausgegeben hat, Informationen über den Käufer und den Kauf an den Computer dieses Instituts. Als weiteres Beispiel wird die Platzreservierung in Flugzeugen per Computer angeführt, die eine Telekommunikationsleitung erfordert, über die der Benutzer erfahren kann, welche Plätze bei welchem Flug zur Verfügung stehen. Als weitere Beispiele werden die Fernsteuerung und -überwachung von Produktionsanlagen, electronic mail und Einkauf per Fernseher genannt.

7 Da sich die Kommission einerseits diesen technischen Entwicklungen und andererseits der Gefahr gegenübersah, daß die Existenz von Fernmeldeorganisationen, die über besondere oder ausschließliche Rechte zur Errichtung öffentlicher Telekommunikationsnetze und zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen verfügen, in den Mitgliedstaaten zur Abschottung der nationalen Märkte führt, entschied sie, daß eine Regelung erforderlich sei. Die ins Auge gefaßte Regelung mußte zwei wesentliche Bestandteile haben: erstens die unverzügliche Beseitigung von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen und die Verhinderung künftiger Verstöße; zweitens die Harmonisierung der technischen Bedingungen für Telekommunikationsdienste. Das zweite dieser Ziele soll durch die Richtlinie 90/387/EWG des Rates zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikations -dienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision-ONP) (ABl. 1990, L 192, S. 1) erreicht werden, die am gleichen Tag wie die Dienstleistungs-Richtlinie erlassen wurde. Die Richtlinie 90/387 betrifft gemäß Artikel 1 Absatz 1 die Harmonisierung der Bedingungen für den offenen und effizienten Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen und gegebenenfalls zu öffentlichen Telekommunikationsdiensten sowie die Harmonisierung der Bedingungen für deren offene und effiziente Benutzung. Die Dienstleistungs-Richtlinie soll zur Erreichung des ersten der beiden genannten Ziele beitragen. Die Kommission war der Ansicht, daß sich die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen in der gesamten Gemeinschaft einer Reihe von Beschränkungen gegenübersähen und daß eine allgemein anwendbare Maßnahme ein effektiverer und geeigneterer Weg zur Erreichung dieses Ziels wäre als die Einleitung einer Reihe von Vertragsverletzungsverfahren gegen die betreffenden Mitgliedstaaten.

8 Die Präambel der Dienstleistungs-Richtlinie enthält eine ausführliche Erläuterung der Mißstände, die durch sie abgestellt werden sollen. Nach der zweiten Begründungserwägung werden in den Mitgliedstaaten die Errichtung und Nutzung der Fernmeldenetze und die Erbringung der dazugehörigen Dienstleistungen in der Regel unter Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte einer oder mehreren Fernmeldeorganisationen übertragen. In der vierten Begründungserwägung heißt es: Ferner haben alle Mitgliedstaaten durch verwaltungsmäßige oder hoheitliche Maßnahmen, die sie selbst ergriffen haben oder ihren Fernmeldeorganisationen zu ergreifen erlaubt haben, die freie Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen eingeschränkt. Nach der fünften Begründungserwägung wird durch die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte für den Betrieb der Netze an ein Unternehmen die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch andere Unternehmen aus anderen und in andere Mitgliedstaaten eingeschränkt. Sodann folgen einige Beispiele für solche Einschränkungen, von denen gesagt wird, daß sie grundsätzlich im Widerspruch zu Artikel 59 EWG-Vertrag stünden, obwohl anerkannt wird, daß bestimmte Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt sein können. Wo dies nicht der Fall ist, verstößt nach der zwölften Begründungserwägung die Aufrechterhaltung oder Einführung besonderer oder ausschließlicher Rechte... gegen Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 59 des Vertrages.

9 In der Präambel zur Dienstleistungs-Richtlinie heißt es weiterhin, daß Maßnahmen zum Schutz gegen die Gefahr getroffen werden müßten, daß Fernmeldeorganisationen die beherrschende Stellung bei der Errichtung und Nutzung der Netze mißbrauchten, die sie aufgrund der ihnen von den Mitgliedstaaten gewährten besonderen oder ausschließlichen Rechte besäßen. In der 15. Begründungserwägung wird ferner ausgeführt: Wenn besondere oder ausschließliche Rechte im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen Organisationen gewährt werden, die bei der Errichtung und Nutzung der Netze bereits eine beherrschende Stellung einnehmen, wird ihre beherrschende Stellung durch die Ausweitung dieser Rechte auf Dienstleistungen noch verstärkt. Die 17. Begründungserwägung lautet daher: Solche Maßnahmen zugunsten von öffentlichen Unternehmen oder [von] Unternehmen, denen die Mitgliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte für die Errichtung der Netze gewährt haben, sind mit Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 unvereinbar. Die Kommission erkennt jedoch an, daß im vorliegenden Zusammenhang wie bei Artikel 59 Ausnahmen von Artikel 86 EWG-Vertrag gerechtfertigt sein können.

10 Die wesentlichen Ziele der Dienstleistungs-Richtlinie sind somit die Aufhebung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch Fernmeldeorganisationen, denen die Mitgliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte gewährt haben, und die Beseitigung von Mißbräuchen der beherrschenden Stellung, die solche Organisationen angeblich bei der Errichtung und Nutzung der Netze haben. Um diese Ziele zu erreichen, werden den Mitgliedstaaten in der Dienstleistungs-Richtlinie bestimmte Verpflichtungen auferlegt, die insbesondere die Rolle der Fernmeldeorganisationen bei der Regelung der Erbringung von Telekom-. munikationsdienstleistungen und bei den vertraglichen Beziehungen zwischen solchen Unternehmen und ihren Kunden betreffen.

11 Demgemäß lautet die 28. Begründungserwägung wie folgt:

In den Mitgliedstaaten werden den Fernmeldeorganisationen in der Regel hoheitliche Funktionen bei der Erteilung von Genehmigungen, der Überwachung von Zulassungen und von verbindlichen Schnittstellenspezifikationen, der Zuteilung von Frequenzen und der Überwachung der Benutzungsbedingungen übertragen. In den entsprechenden Gesetzesvorschriften werden jedoch in manchen Fällen lediglich die Grundsätze für die Erbringung der zugelassenen Dienste aufgeführt und den Fernmeldeorganisationen die Befugnisse für die Festlegung der Einzelheiten ihrer Durchführung übertragen.

12 In der 29. Begründungserwägung heißt es:

Diese Zusammenfassung von hoheitlichen und betrieblichen Funktionen hat unmittelbare Auswirkungen auf die Betreiber, die im Wettbewerb zu den Fernmeldeorganisationen Telekommunikationsdienste anbieten. Durch diese Bündelung von Funktionen bestimmen oder zumindest beeinflussen die Fernmeldeorganisationen in wesentlichem Maße die Bedingungen für die Erbringung dieser Dienste durch ihre Wettbewerber. Wenn einem Unternehmen, das bei der Errichtung und Nutzung des Netzes über eine beherrschende Stellung verfügt, die Befugnisse zur Regelung des Zutritts zum Markt für Telekommunikationsdienstleistungen übertragen werden, auf dem dieses Unternehmen ebenfalls eine beherrschende Stellung einnimmt, wird diese beherrschende Stellung noch verstärkt. Angesichts des darin angelegten Interessenkonflikts können der Zugang der Wettbewerber zu dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen und die freie Wahl der Benutzer auf diesem Markt eingeschränkt werden... Die Koppelung dieser beiden Funktionen stellt einen Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Fernmeldeorganisationen im Sinne von Artikel 86 EWG-Vertrag dar. Soweit die damit verbundenen Verhaltensweisen auf eine staatliche Maßnahme zurückzuführen sind, steht diese Maßnahme im Widerspruch zu Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 EWG-Vertrag.

13 In der 31. Begründungserwägung wird ferner ausgeführt:

Zur Erbringung der dem Wettbewerb zu öffnenden Telekommunikationsdienstleistungen haben die Inhaber von besonderen oder ausschließlichen Rechten in der Vergangenheit ihren Kunden Langzeitverträge auferlegen können. Solche Verträge können die Möglichkeit für neue Anbieter einschränken, diesen Kunden ihre Dienste anzubieten, und können die Kunden daran hindern, daraus Nutzen zu ziehen. Es muß deshalb die Möglichkeit vorgesehen werden, daß die Benutzer solche Verträge in einer angemessenen Frist kündigen können.

14 In der 33. Begründungserwägung erläutert die Kommission, warum sie zur Erreichung der Ziele der Dienstleistungs-Richtlinie auf Artikel 90 Absatz 3 zurückgegriffen hat:

Die Kommission hat gemäß Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag eindeutige Pflichten und Zuständigkeiten bei der Überwachung der Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren öffentlichen Unternehmen oder den Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte übertragen haben. Dies gilt insbesondere für die Beseitigung der bestehenden Beschränkungen bei der Erbringung von Dienstleistungen, für die Gleichbehandlung der Einwohner der Mitgliedstaaten und für den Wettbewerb. Es muß ein einheitliches Vorgehen gefunden werden, um die in einigen Mitgliedstaaten fortbestehenden Vertragsverletzungen zu beenden und denjenigen Mitgliedstaaten eindeutige Leitlinien an die Hand zu geben, die gegenwärtig ihre Rechtsvorschriften überprüfen, um neuen Vertragsverstößen vorzubeugen. Als das zu diesem Zweck am besten geeignete Mittel erscheint eine aufgrund von Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag erlassene Richtlinie.

15 Im folgenden werden einige der wesentlichen Bestimmungen der Dienstleistungs-Richtlinie aufgeführt.

16 Gemäß Artikel 2 Absatz 1 sind die Mitgliedstaaten zur Beseitigung der besonderen oder ausschließlichen Rechte bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen mit Ausnahme des Sprach-Telefondienstes verpflichtet und müssen die erforderlichen Maßnahmen [ergreifen], um allen interessierten Betreibern das Recht auf Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten.

17 Artikel 4 Absatz 1 lautet: Die Mitgliedstaaten, die für die Errichtung und Nutzung der öffentlichen Netze die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte aufrechterhalten, treffen die erforderlichen Maßnahmen, um die Bedingungen für den Zugang zu den Netzen zu veröffentlichen und sie objektiv und nicht diskriminierend zu gestalten.

18 Nach Artikel 6 sind die Mitgliedstaaten u. a. zur Beseitigung aller bestehenden Einschränkungen bezüglich der Verarbeitung von Signalen vor der Übertragung über das öffentliche Netz oder nach dem Empfang verpflichtet, sofern nicht die Berechtigung dieser Einschränkungen zur Wahrung der öffentlichen Ordnung oder der grundlegenden Anforderungen nachgewiesen werden kann. Der Ausdruck grundlegende Anforderungen ist in Artikel 1 Absatz 1 definiert als die im allgemeinen Interesse liegenden Gründe nichtwirtschaftlicher Art, die einen Mitgliedstaat veranlassen können, den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz oder zu den öffentlichen Telekommunikationsdiensten zu beschränken. Diese Gründe sind die Sicherheit des Netzbetriebs, die Aufrechterhaltung der Netzintegrität sowie in begründeten Fällen die Interoperabilität der Dienste und der Datenschutz.

19 Gemäß Artikel 7 haben die Mitgliedstaaten zu gewährleisten, daß bestimmte administrative, technische und Überwachungsaufgaben von einer Einrichtung durchgeführt werden, die von allen staatlichen oder privaten Einrichtungen unabhängig ist, denen besondere oder ausschließliche Rechte zur Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen oder zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten gewährt wurden.

20 Artikel 8 lautet:

Die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß die Fernmeldeorganisationen mit dem Zeitpunkt der Beseitigung der besonderen oder ausschließlichen Rechte ihren Kunden, die durch einen Vertrag zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr gebunden sind, die Möglichkeit einräumen, den Vertrag innerhalb einer Frist von sechs Monaten zu kündigen, sofern bei seinem Abschluß für diese Dienstleistungen ausschließliche oder besondere Rechte bestanden.

21 Schließlich sind die Mitgliedstaaten nach Artikel 9 verpflichtet, der Kommission die erforderlichen Informationen zu übermitteln, damit sie regelmäßige Berichte über die Durchführung der Richtlinie erstellen kann.

Das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-202/88

22 Die Kläger rügen im wesentlichen, daß sich für die Kommission aus Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag keine Befugnis zum Erlaß der Dienstleistungs-Richtlinie ergebe. Dieses Vorbringen umfaßt eine Reihe von Gesichtspunkten, von denen einige nach Erlaß des Urteils des Gerichtshofes vom 19. März 1991 in der Rechtssache C-202/88 (Frankreich/Kommission, Slg. 1991, I-1223) fallengelassen wurden. In dieser Rechtssache hatte Frankreich, das dabei von Italien, Belgien, Deutschland und Griechenland unterstützt wurde, in vergleichbarer Weise die Gültigkeit der zweiten in den oben erwähnten Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich der Kommission genannten Richtlinie angezweifelt. Bei der fraglichen Richtlinie, die mehr als zwei Jahre vor der Dienstleistungs-Richtlinie erlassen wurde, handelte es sich um die Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. Mai 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte (ABl. 1988, L 131, S. 73). Die Richtlinie 88/301 (im folgenden: Endgeräte-Richtlinie) wurde wie die Dienstleistungs-Richtlinie auf Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag gestützt. Ihre wesentlichen Bestimmungen, die in vieler Hinsicht denen der Dienstleistungs-Richtlinie entsprechen, haben folgenden Inhalt.

23 Gemäß Artikel 2 haben die Mitgliedstaaten, die Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte betreffend die Einfuhr, die Vermarktung, die Einrichtung, die Inbetriebsetzung und die Wartung von Telekommunikations-Endgeräten gewährt haben, für die Aufhebung dieser Rechte zu sorgen und der Kommission die dazu getroffenen Maßnahmen mitzuteilen.

24 Aufgrund von Artikel 3 müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß die Wirtschaftsbeteiligten das Recht haben, Endgeräte einzuführen, zu vertreiben, einzurichten, in Betrieb zu setzen und zu warten. Die Mitgliedstaaten sind jedoch berechtigt, bei fehlenden Spezifikationen die Einrichtung und Inbetriebnahme von Endgeräten, die bestimmten Anforderungen nicht entsprechen, abzulehnen und vorzuschreiben, daß Wirtschaftsbeteiligte für die Einrichtung von Endgeräten geeignete technische Qualifikationen besitzen müssen.

25 Nach Artikel 6 müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß ab 1. Juli 1989 die Festschreibung technischer Spezifikationen und die Kontrolle ihrer Anwendung sowie die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, die von den im Bereich der Telekommunikation Waren oder Dienstleistungen anbietenden öffentlichen oder privaten Unternehmen unabhängig ist.

26 Gemäß Artikel 7 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit Miet- und Wartungsverträge mit einer Frist von höchstens einem Jahr gekündigt werden können, sofern es sich um Endgeräte handelt, für die bei Vertragsabschluß ausschließliche oder besondere Rechte bestanden.

27 Aufgrund von Artikel 9 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, der Kommission einen jährlichen Bericht zu übermitteln, anhand dessen diese feststellen kann, ob die Artikel 2, 3, 4, 6 und 7 eingehalten worden sind.

28 In der Rechtssache C-202/88 trug die Klägerin eine Reihe von Gründen vor, aus denen sie die Endgeräte-Richtlinie für ungültig hielt. In dieser Rechtssache ging es wie in den vorliegenden um die Auslegung von Artikel 90 EWG-Vertrag und den Umfang der Befugnisse der Kommission aus Artikel 90 Absatz 3. Der Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2 war nicht Gegenstand der Auseinandersetzung vor dem Gerichtshof, da die Aussage in der elften Begründungserwägung der Endgeräte-Richtlinie, daß die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung nicht erfüllt seien, nicht bestritten wurde. Auch in den vorliegenden Rechtssachen geht es nicht um den Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2, allerdings aus einem etwas anderen Grund. Die Kommission räumt ein, daß einige Beschränkungen bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen gemäß Artikel 90 Absatz 2 gerechtfertigt sind: siehe z. B. die 20. Begründungserwägung der Dienstleistungs-Richtlinie. Die Kläger haben unter diesen Umständen die Auffassung der Kommission zur Wirkung von Artikel 90 Absatz 2 nicht in Frage gestellt, so daß sich der Gerichtshof mit dieser Frage nicht befassen muß.

29 Im Urteil in der Rechtssache C-202/88 stellte der Gerichtshof klar, daß der Kommission in Artikel 90 Absatz 3 die Befugnis eingeräumt wird, allgemeine Regeln zu erlassen, durch die die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der in Artikel 90 Absätze 1 und 2 genannten Unternehmen präzisiert werden. Die Entscheidung über die Rechtssache hing deshalb davon ab, ob sich die Kommission in den Grenzen der ihr vom Vertrag eingeräumten Regelungsbefugnis gehalten hatte (vgl. Randnrn. 14 und 15 des Urteils).

30 Die französische Regierang machte geltend, soweit mit der Richtlinie nationale vertragswidrige Maßnahmen unverzüglich abgestellt werden sollten, hätte die Kommission von dem Verfahren nach Artikel 169 EWG-Vertrag Gebrauch machen müssen und nicht von Artikel 90 Absatz 3. Dieses Vorbringen wurde vom Gerichtshof zurückgewiesen, der in den Randnummern 17 und 18 des Urteils folgendes ausführte:

Hierzu ist festzustellen, daß Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag der Kommission die Befugnis verleiht, die sich aus Absatz 1 dieses Artikels ergebenden Verpflichtungen allgemein durch den Erlaß von Richtlinien zu präzisieren. Die Kommission macht von dieser Befugnis Gebrauch, wenn sie ohne Berücksichtigung der in den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils bestehenden Lage die diesen nach dem Vertrag obliegenden Verpflichtungen konkretisiert. Eine solche Befugnis kann ihrem Wesen nach nicht der Feststellung dienen, daß ein Mitgliedstaat gegen eine bestimmte Verpflichtung aus dem Vertrag verstoßen hat.

Wie sich aber aus dem Inhalt der streitigen Richtlinie ergibt, hat sich die Kommission darauf beschränkt, allgemein Verpflichtungen zu bestimmen, die den Mitgliedstaaten nach dem Vertrag obliegen. Die Richtlinie kann daher nicht so ausgelegt werden, als enthielte sie die Feststellung konkreter Verletzungen von Vertragspflichten durch bestimmte Mitgliedstaaten...

31 Die französische Regierung machte außerdem geltend, die Kommission habe mit dem Erlaß einer Richtlinie, in der die völlige Abschaffung besonderer oder ausschließlicher Rechte bei Telekommunikations-Endgeräten verlangt werde, die Aufsichtsbefugnisse überschritten, die ihr Artikel 90 Absatz 3, der das Bestehen besonderer und ausschließlicher Rechte voraussetze, verleihe. Die Auffassung, daß die Aufrechterhaltung dieser Rechte als solche eine Maßnahme im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 sei, stehe im Widerspruch zum Wortlaut dieser Bestimmung.

32 Der Gerichtshof folgte auch diesem Argument nicht und wies darauf hin, daß die der Kommission durch Artikel 90 Absatz 3 übertragene Aufsichtsbefugnis sie berechtige, die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten zu präzisieren (siehe Randnr. 21 des Urteils). Der Umfang dieser Befugnis hänge folglich von der Tragweite der Vorschriften ab, deren Durchsetzung die Kommission anstrebe. Artikel 90 gehe zwar von der Existenz von Unternehmen aus, die besondere oder ausschließliche Rechte innehätten; damit seien jedoch nicht alle derartigen Rechte notwendigerweise als mit dem Vertrag vereinbar anzusehen. Die Frage ihrer Vereinbarkeit mit dem Vertrag hänge vielmehr von den Vorschriften ab, auf die Artikel 90 Absatz 1 verweise.

33 Der Gerichtshof war überdies nicht der Ansicht, daß die Kommission in die Befugnisse des Rates eingegriffen habe; der etwaige Erlaß von Rechtsvorschriften durch den Rat aufgrund einer allgemeinen, ihm durch den Vertrag (z. B. durch Artikel 100a oder Artikel 87) verliehenen Zuständigkeit in einem der von Artikel 90 erfaßten Bereiche habe die Kommission nicht daran gehindert, die ihr nach diesem Artikel zustehenden Befugnisse auszuüben (Urteil vom 6. Juli 1982 in den verbundenen Rechtssachen 188/80 bis 190/80, Frankreich, Italien und Vereinigtes Königreich/Kommission, Slg. 1982, 2545, Randnr. 14).

34 Auch die Gültigkeit der Artikel 2, 6, 7 und 9 der Endgeräte-Richtlinie wurde in Frage gestellt, und zwar mit der Begründung, daß sie zu Unrecht von angeblichen Verstößen der Mitgliedstaaten gegen die Artikel 30, 37, 59 und 86 EWG-Vertrag ausgingen. Diesem Vorbringen folgte der Gerichtshof nur in zwei Punkten.

35 Zum einen führte der Gerichtshof in bezug auf die in Artikel 2 erwähnten besonderen Rechte aus, daß weder in den Begründungserwägungen noch im verfügenden Teil der Richtlinie klar gesagt werde, welche besonderen Rechte gemeint seien und inwiefern diese Rechte dem Vertrag zuwiderlaufen könnten. Folglich habe die Kommission die den Mitgliedstaaten auferlegte Verpflichtung zur Aufhebung besonderer Rechte betreffend die Einfuhr, den Vertrieb, die Einrichtung, die Inbetriebsetzung und die Wartung von Telekommunikations-Endgeräten nicht gerechtfertigt. Artikel 2 der Richtlinie wurde daher für nichtig erklärt, soweit er die Abschaffung dieser Rechte verlangte.

36 Zum anderen erklärte der Gerichtshof Artikel 7 der Richtlinie, der die Mitgliedstaaten verpflichtete, die Kündigung bestimmter Arten von Verträgen zu erleichtern, mit der Begründung für nichtig, daß die Befugnisse der Kommission aus Artikel 90 EWG-Vertrag nur Maßnahmen der Mitgliedstaaten beträfen. Gegen wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Unternehmen selbst könne die Kommission nur mit Einzelentscheidungen nach den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag vorgehen. Da die Richtlinie keinen Anhaltspunkt dafür enthalte, daß die Inhaber besonderer oder ausschließlicher Rechte durch staatliche Maßnahmen verpflichtet oder angeregt worden wären, Verträge mit langer Laufzeit einzugehen, könne Artikel 90 nicht als geeignete Grundlage zur Beseitigung der sich aus solchen Verträgen ergebenden Wettbewerbshindernisse angesehen werden.

37 Der Gerichtshof erklärte auch Artikel 9 der Richtlinie für nichtig, soweit er die Mitgliedstaaten verpflichtete, einen Bericht zu übermitteln, anhand dessen die Kommission feststellen kann, ob die Bestimmungen von Artikel 2, die die besonderen Rechte betreffen, und Artikel 7 eingehalten worden sind. Die Gültigkeit von Artikel 2, soweit er die ausschließlichen Rechte betraf, und der Artikel 6 und 9 wurde vom Gerichtshof dagegen bejaht.

Die Gültigkeit der Dienstleistungs-Richtlinie

38 Meiner Meinung nach werden die im schriftlichen Verfahren in den vorliegenden Rechtssachen vorgebrachten Argumente durch das Urteil in der Rechtssache C-202/88 praktisch beantwortet. Aus diesem Urteil ergibt sich, daß Artikel 90 Absatz 3 die Kommission zum Erlaß von Richtlinien berechtigt, in denen die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten in bestimmten Bereichen konkretisiert werden. Sie wird an der Ausübung dieser Befugnis nicht dadurch gehindert, daß mit Artikel 169 EWG-Vertrag eine andere Möglichkeit des Vorgehens gegen einzelne Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen könnte. Überdies folgt aus Artikel 90 Absatz 1 nicht, daß die Existenz von Unternehmen, denen die Mitgliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte gewährt haben, notwendigerweise mit dem Vertrag vereinbar ist. Die Befugnisse der Kommission aus Artikel 90 beziehen sich jedoch nur auf Maßnahmen der Mitgliedstaaten; dieser Artikel berechtigt sie nicht zum Erlaß von Maßnahmen, die das Verhalten von Privatpersonen betreffen sollen.

39 In der mündlichen Verhandlung sind jedoch im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache C-202/88 eine Reihe neuer Gesichtspunkte vorgetragen worden. Die belgische Regierung machte geltend, die Kommission sei nur dann zur Anwendung von Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts mittels einer aufgrund von Artikel 90 Absatz 3 erlassenen Richtlinie berechtigt, wenn deren Wirkung in einem bestimmten Zusammenhang hinreichend klar sei. Die Anwendung von Artikel 59 im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen sei eine derart vielschichtige Angelegenheit, daß die Kommission nicht befugt sei, ihn in diesem Bereich aufgrund von Artikel 90 Absatz 3 anzuwenden, solange keine Richtlinie des Rates ergangen sei, durch die seine Wirkungen geklärt würden.

40 Ich kann diesem Vorbringen, das weder durch den Wortlaut von Artikel 90 noch durch den Inhalt des Urteils in der Rechtssache C-202/88 gestützt wird, nicht zustimmen. In Randnummer 21 dieses Urteils, auf das sich die belgische Regierung beruft, hat der Gerichtshof im Gegenteil ausdrücklich anerkannt, daß die Kommission gemäß Artikel 90 Absatz 3 die Befugnis besaß, die den Mitgliedstaaten durch den Vertrag auferlegten Verpflichtungen zu konkretisieren. Abgesehen davon wäre die Vornahme der von der belgischen Regierung vorgeschlagenen Prüfung in der Praxis äußerst schwierig oder sogar unmöglich, denn es könnte immer darüber gestritten werden, ob eine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts klar genug ist, um die Heranziehung von Artikel 90 Absatz 3 zu rechtfertigen. Die Zulassung dieser Prüfung würde deshalb sowohl die Rechtssicherheit als auch die Effektivität der Befugnisse der Kommission nach dieser Bestimmung beeinträchtigen.

41 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, daß die Kommission, sofern sie nicht in die Zuständigkeit des Rates eingreift, berechtigt ist, gestützt auf Artikel 90 Absatz 3 tätig zu werden, um in bezug auf Unternehmen, die in den Anwendungsbereich von Artikel 90 Absätze 1 und 2 fallen, sicherzustellen, daß die Mitgliedstaaten all ihren Verpflichtungen aus dem Vertrag nachkommen. Meiner Ansicht nach kann ein Mitgliedstaat nicht geltend machen, daß eine auf dieser Grundlage erlassene Maßnahme für nichtig erklärt werden sollte, weil die Wirkung der einschlägigen gemeinschafts-rechtlichen Bestimmungen zuvor nicht klar gewesen sei. Hinzuzufügen ist, daß die belgische Regierung im vorliegenden Fall die Auffassung der Kommission zur Wirkung von Artikel 59 auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen nicht in Frage gestellt hat.

42 In bezug auf Artikel 86 hat die belgische Regierung in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, daß er den von der Kommission angegebenen Inhalt besitzt und hinreichend klar ist, um im Rahmen von Artikel 90 Absatz 3 angewendet zu werden. Die belgische Regierung bleibt jedoch dabei, daß man sich mehrere Möglichkeiten vorstellen könne, wie die Mitgliedstaaten ihre Verpflichtungen aus Artikel 86 in dem von der Dienstleistungs-Richtlinie erfaßten Bereich erfüllen könnten und daß die Kommission unter den hier gegebenen Umständen nicht berechtigt gewesen sei, den Mitgliedstaaten einen bestimmten Weg vorzuschreiben, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Beispielsweise bestünden eine Reihe von Möglichkeiten, um Artikel 7 der Richtlinie nachzukommen. Dies stützt jedoch das Vorbringen der belgischen Regierung nicht, sondern läßt im Gegenteil erkennen, daß den Mitgliedstaaten durch Artikel 7 lediglich das zu erreichende Ziel vorgeschrieben wird, während die Wahl der Form und der Mittel in Übereinstimmung mit Artikel 189 EWG-Vertrag den innerstaatlichen Stellen überlassen bleibt. Die belgische Regierung hat keinen anderen Punkt angeführt, in dem die Richtlinie unter gleichzeitiger Gewährleistung eines angemessenen Schutzes gegen Verletzungen von Artikel 86 flexibler hätte gestaltet werden können. Meiner Meinung nach sollte daher das Argument, daß die Kommission ihre Befugnisse aus Artikel 90 Absatz 3 überschritten habe, indem sie einen zu engen Rahmen für die Beseitigung von Verstößen gegen Artikel 86 festgelegt habe, zurückgewiesen werden.

43 Die italienische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die bloße Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 durch einen Mitgliedstaat sei als solche nicht mit Artikel 86 unvereinbar. Zur Stützung dieses Vorbringens hat sie sich auf das Urteil des Gerichtshofes vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci convenzionali porto di Genova, Slg. 1991, I-5889) berufen. Artikel 86 sei nur verletzt, wenn ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorliege. Es habe daher dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widersprochen, daß die Kommission die Beseitigung der besonderen oder ausschließlichen Rechte bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen mit Ausnahme des SprachTelefondienstes verlangt habe; sie hätte sich darauf beschränken sollen, gegen Einzelfälle der mißbräuchlichen Ausnutzung der beherrschenden Stellung von Unternehmen vorzugehen, die über solche Rechte verfügten.

44 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof in der Rechtssache C-179/90 anerkannt hat, daß ein Mitgliedstaat gegen Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 verstößt, wenn ein Unternehmen, dem er ausschließliche Rechte gewährt hat, durch die bloße Ausübung dieser Rechte seine beherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der das betreffende Unternehmen einen solchen Mißbrauch begeht: siehe Randnr. 17 des Urteils.

45 Im übrigen wurde ein ähnliches Argument wie das von der italienischen Regierung im vorliegenden Verfahren vorgetragene im Urteil vom 13. Dezember 1991 in der Rechtssache C-18/88 (GB-Inno-BM, Slg. 1991, I-5941) zurückgewiesen. Dort wurde der Gerichtshof um Vorabentscheidung über die Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit den Artikeln 30 und 86 EWG-Vertrag ersucht, durch die einer unter der Aufsicht des zuständigen Ministers stehenden öffentlichen Einrichtung die Verantwortung für die Errichtung und den Betrieb eines öffentlichen Fernmeldenetzes, das Recht zur Lieferung von Fernsprechgeräten und die Befugnis zur Zulassung nicht von ihr selbst gelieferter Fernsprechgeräte zum Anschluß an das öffentliche Netz übertragen wurden. Im Laufe des Verfahrens wurde geltend gemacht, sofern keine konkreten Fälle von Mißbrauch wie die diskriminierende Anwendung der Zulassungsvorschriften vorlägen, stelle es für sich allein keinen Mißbrauch im Sinne von Artikel 86 dar, wenn eine Einrichtung, die mit denjenigen, die die Zulassung beantragten, im Wettbewerb stehe, zur Zulassungsbehörde bestimmt werde. Dieses Vorbringen wurde vom Gerichtshof zurückgewiesen, der entschied, daß die ohne objektive Rechtfertigung erfolgende Ausdehnung des Monopols für die Einrichtung und den Betrieb des Fernsprechnetzes auf den Markt für Fernsprechgeräte als solche durch Artikel 86 bzw., wenn die Ausdehnung auf eine staatliche Maßnahme zurückgeht, durch Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 verboten ist: siehe Randnr. 24 des Urteils.

46 Der Rechtsprechung ist somit zu entnehmen, daß die Kommission bei der Ausübung ihrer Befugnisse gemäß Artikel 90 Absatz 3 berechtigt ist, die Mitgliedstaaten zu verpflichten, von ihnen zuvor gewährte ausschließliche Rechte zu beseitigen, wenn die Ausübung dieser Rechte gegen Artikel 86 verstoßen kann oder wenn sie zur Festigung einer bestehenden beherrschenden Stellung führen. Die Kommission ist nicht darauf beschränkt, gegen konkrete Mißbräuche durch das beherrschende Unternehmen vorzugehen. Die italienische Regierung geht außerdem nicht auf die Frage ein, ob die Verpflichtung zur Beseitigung der fraglichen besonderen und ausschließlichen Rechte erforderlich war, um Verstöße gegen Artikel 59 EWG-Vertrag abzustellen. Der Gerichtshof hat im Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89 (ERT, Sig. 1991, I-2925, Randnr. 20) anerkannt, daß ein Dienstleistungsmonopol zwar als solches nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt, daß dies aber der Fall wäre, wenn das Monopol so ausgestaltet wäre, daß es den freien Dienstleistungsverkehr beeinträchtigt. Die Einschätzung der Kommission, daß dies das Ergebnis der Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte zur Erbringung bestimmter Arten von Telekommunikationsdienstleistungen sein könnte, wird von der italienischen Regierung nicht bestritten.

47 Im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache C-202/88 ist jedoch die Gültigkeit einer Reihe von Bestimmungen der Dienstleistungs-Richtlinie zweifelhaft. Ich werde mich zunächst mit den Bestimmungen der Richtlinie über besondere Rechte und dann mit Artikel 8 der Richtlinie beschäftigen.

48 Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung in der Rechtssache C-202/88 die Bedeutung der Unterscheidung zwischen besonderen Rechten und ausschließlichen Rechten im Rahmen von Artikel 90 unterstrichen. Weil die Kommission nicht dargelegt hatte, um welche Art von besonderen Rechten es ging oder warum sie gegen den Vertrag verstoßen könnten, wurde Artikel 2 der Endgeräte-Richtlinie für nichtig erklärt, soweit er sich auf diese Rechte erstreckte.

49 Es ist darauf hinzuweisen, daß die Endgeräte-Richtlinie keine Definition des Ausdrucks besondere oder ausschließliche Rechte enthält, obwohl Artikel 1 der Richtlinie auf besondere oder ausschließliche Rechte betreffend die Einfuhr, die Vermarktung, die Einrichtung, die Inbetriebsetzung und die Wartung von Telekommunikations-Endgeräten Bezug nimmt. Die Endgeräte-Richtlinie kann insoweit der Dienstleistungs-Richtlinie gegenübergestellt werden, deren zweite Begründungserwägung lautet:

In allen Mitgliedstaaten werden die Errichtung und Nutzung der Fernmeldenetze und die Erbringung der dazugehörigen Dienstleistungen in der Regel unter Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte einer oder mehreren Fernmeldeorganisationen übertragen. Diese Rechte unterliegen dem Ermessensspielraum des Staates bei der Regelung des Zutritts zum Markt für Telekommunikationsdienstleistungen.

Darüber hinaus werden besondere oder ausschließliche Rechte in Artikel 1 der Dienstleistungs-Richtlinie definiert als die Rechte, die von einem Mitgliedstaat oder einer Behörde einer oder mehreren öffentlichen oder privaten Einrichtungen auf dem Gesetzes- oder Verwaltungswege gewährt werden und diesen die Erbringung einer Dienstleistung oder die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit vorbehalten.

50 Wenn daher ein Mitgliedstaat einem einzelnen Unternehmen das alleinige Recht gewährt, ein öffentliches Telekommunikationsnetz zu betreiben oder Telekommunikationsdienste zu erbringen, so ist hinreichend klar, daß dieses Unternehmen über ein ausschließliches Recht im Sinne der Dienstleistungs-Richtlinie verfügt. Wenn das Recht zum Betrieb des Netzes oder zur Erbringung der Telekommunikationsdienste mehr als einem Unternehmen gewährt wird, wobei aber die Zahl solcher Unternehmen begrenzt ist, dann verfügen diese Unternehmen über besondere Rechte im Sinne der genannten Richtlinie. Diese Auslegung des Ausdrucks besondere oder ausschließliche Rechte ist in der mündlichen Verhandlung von der Kommission bestätigt worden; sie hat ausgeführt, daß besondere Rechte diejenigen Rechte seien, die eine begrenzte Zahl von Fernmeldeorganisationen besäßen, die vom betreffenden Staat in subjektiver Weise nach seinem Ermessen ausgewählt würden. Ich bin daher der Ansicht, daß die in der Dienstleistungs-Richtlinie vorgenommene Unterscheidung zwischen besonderen und ausschließlichen Rechten hinreichend klar ist.

51 Es ist festzustellen, daß in der Präambel der Dienstleistungs-Richtlinie sowohl auf die ausschließlichen als auch auf die besonderen Rechte ausführlich eingegangen wird und daß in bezug auf die Vereinbarkeit beider Arten von Rechten mit den Artikeln 59 und 86 die gleichen Schlußfolgerungen gezogen werden. Es ist zwar richtig, daß die Gewährung sowohl von besonderen als auch von ausschließlichen Rechten gleichermaßen nachteilige Auswirkungen auf den freien Dienstleistungsverkehr haben kann; es ist jedoch möglich, daß ein Unternehmen, das besondere Rechte in dem Sinne besitzt, in dem dieser Begriff in der Richtlinie verwendet wird, auf dem relevanten Markt keine beherrschende Stellung innehat. Dies ist von der Kommission in der mündlichen Verhandlung in der Tat anerkannt worden, denn sie hat ausdrücklich das Vorbringen aufgegeben, daß die Gewährung besonderer Rechte durch einen Mitgliedstaat in diesem Bereich gegen Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 Absatz 1 verstoße; sie hat jedoch weiterhin die Ansicht vertreten, daß die Gewährung solcher Rechte im Widerspruch zu Artikel 59 in Verbindung mit Artikel 90 Absatz 1 stehe.

52 In der Präambel der Richtlinie wird jedoch insoweit nicht zwischen der Gewährung besonderer Rechte und der Gewährung ausschließlicher Rechte unterschieden; die Gewährung all dieser Rechte wird so behandelt, als ob sie sowohl gegen Artikel 59 als auch gegen Artikel 86 verstoße. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, diese Schwierigkeit könne überwunden werden, indem einfach bestimmte Sätze, aus denen sich ergebe, daß die Gewährung besonderer Rechte mit Artikel 86 unvereinbar sei, aus der Präambel gestrichen würden. Ich glaube nicht, daß das Problem so einfach gelöst werden kann. Da die Kommission das einzige mit dem Erlaß von Richtlinien oder Entscheidungen gemäß Artikel 90 Absatz 3 betraute Organ ist, ist es meiner Ansicht nach von besonderer Bedeutung, daß solche Rechtsvorschriften umfassend begründet werden. In ihrer gegenwärtigen Fassung muß die Präambel der Dienstleistungs-Richtlinie deshalb als unzureichend zur Erfüllung der Anforderungen von Artikel 190 EWG-Vertrag angesehen werden. Aus diesem Grund müssen die Auswirkungen des festgestellten Begründungsmangels auf die Gültigkeit der Richtlinie untersucht werden.

53 Die Richtlinie enthält eine Reihe von Bestimmungen, die nach der Präambel auf der Annahme zu beruhen scheinen, daß ein Unternehmen, dem in dem von der Richtlinie erfaßten Bereich besondere Rechte gewährt wurden, eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt besitzt. In den Artikeln 2 und 4 werden besondere Rechte ausdrücklich erwähnt; sie sollten meiner Ansicht nach ebenso wie Artikel 2 der Endgeräte-Richtlinie für nichtig erklärt werden, soweit sie sich auf solche Rechte erstrecken. Im Ergebnis bedeutet dies eine einfache Streichung der Bezugnahme auf besondere Rechte.

54 In den Artikeln 3, 6 und 7 werden den Mitgliedstaaten darüber hinaus eine Reihe spezieller Verpflichtungen im Hinblick auf Fernmeldeorganisationen auferlegt. Diese werden in Artikel 1 Absatz 1 erster Gedankenstrich definiert als staatliche oder private Einrichtungen einschließlich von ihnen kontrollierter Unternehmen, denen ein Mitgliedstaat besondere oder ausschließliche Rechte zur Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und gegebenenfalls zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten gewährt. Auch die Artikel 3, 6 und 7 beruhen somit wie die Artikel 2 und 4 teilweise auf Aussagen in der Präambel zur Wirkung von Artikel 86, an denen die Kommission nicht länger festhält. Anders als in den Artikeln 2 und 4 können die Bestimmungen über besondere Rechte in den Artikeln 3, 6 und 7 von den restlichen Bestimmungen dieser Artikel nicht getrennt werden. Diese drei Artikel können meiner Ansicht nach jedoch auf Unternehmen beschränkt werden, denen ausschließliche Rechte gewährt wurden, indem die Bezugnahme auf besondere Rechte in der in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie enthaltenen Definition der Fernmeldeorganisationen für nichtig erklärt wird. Im Ergebnis würde dies lediglich die Streichung der Worte besondere oder nach dem Wort Mitgliedstaat in dieser Definition bedeuten,

55 Zum Abschluß wende ich mich Artikel 8 der Richtlinie zu. Dieser Artikel verpflichtet die Mitgliedstaaten, zu gewährleisten, daß bestimmte Arten von Verträgen gekündigt werden können; aus dem Urteil in der Rechtssache C-202/88 ergibt sich jedoch, daß gegen wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Unternehmen selbst nur mit Einzelentscheidungen gemäß den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag vorgegangen werden kann. Der Gerichtshof stellte klar, daß Artikel 90 der Kommission nur ein Einschreiten gegen Maßnahmen der Mitgliedstaaten ermöglichte.

56 Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, daß sie die nötigen Konsequenzen aus der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache C-202/88 gezogen habe und die Möglichkeit prüfe, gemäß der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), gegen Unternehmen vorzugehen, die ihren Kunden derartige Verträge aufgezwungen hätten. Sie hat hinzugefügt, daß sie ebenfalls prüfe, in welchem Umfang die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten den Abschluß solcher Verträge verlangten oder förderten. Anhand der Ergebnisse dieser Prüfung werde sie dann erwägen, ob Artikel 8 aufgehoben oder die ihm zugrunde liegende Begründung geändert werden solle.

57 Obwohl die Kommission nicht so weit ging, einzuräumen, daß Artikel 8 der Richtlinie ungültig ist, scheint mir klar zu sein, daß dies der Fall ist. Die Dienstleistungs-Richtlinie enthält wie die Endgeräte-Richtlinie keinen Anhaltspunkt dafür, daß Unternehmen, denen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt wurden, durch staatliche Maßnahmen verpflichtet oder angeregt wurden, Verträge der in Artikel 8 erwähnten Art einzugehen. Die Kommission war folglich nicht befugt, gestützt auf Artikel 90 Absatz 3 eine derartige Bestimmung zu erlassen. Artikel 8 der Richtlinie ist somit für nichtig zu erklären.

Ergebnis

58 Ich bin daher der Ansicht, daß

1) folgende Bestimmungen der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 für nichtig erklärt werden sollten:

Artikel 1 Absatz 1 erster Gedankenstrich, soweit er in die Definition der Fernmeldeorganisationen staatliche oder private Einrichtungen einschließlich von ihnen kontrollierter Unternehmen einbezieht, denen ein Mitgliedstaat besondere Rechte zur Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und gegebenenfalls zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten gewährt,

die Artikel 2 und 4, soweit sie sich auf besondere Rechte erstrecken,

Artikel 8.

2) Im übrigen sollten die Klagen abgewiesen werden.

3) Die Parteien und die Streithelferin sollten ihre eigenen Kosten tragen.