Rechtsprechung / Europäischer Gerichtshof

Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.03.1994 – C-401/92

Generalanwalt Walter Van Gerven · ECLI:EU:C:1994:105

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Als Schlußfolgerung schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Gerechtshof Herzogenbusch wie folgt zu beantworten: 1) Artikel 30 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß er auf eine nationale Ladenschlußregelung keine Anwendung findet, die wie die in Rede stehende gleichermaßen für alle Wirtschaftsteilnehmer (einschließlich der Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten) gilt, die ihre Tätigkeit im Inland aus üben, die rechtlich und, insgesamt gesehen, auch tatsächlich den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten in der gleichen Weise berührt und die den innergemeinschaftlichen Handel, insgesamt gesehen, auch nicht auf andere Weise behindert. 2) Eine nationale Ladenschlußregelung, die für bestimmte Kategorien von Ladeninhabern eine Befreiung vorsieht, beeinträchtigt unter Umständen wie denen des vorliegenden Verfahrens nicht die praktische Wirksamkeit der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag.

Schlußanträge des Generalanwalts

Walter Van Gerven

vom 16. März 1994

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Die vorliegenden verbundenen Rechtssachen betreffen Ersuchen der Kammer für Wirtschaftssachen des Gerechtshof Herzogenbusch (im folgenden: Gerechtshof) um Vorabentscheidung über die Vereinbarkeit des niederländischen Ladenschlußgesetzes vom 23. Juni 1976 (im folgenden: Ladenschlußgesetz) mit den Artikeln 30 bis 36 und 3 Buchstabe g in Verbindung mit den Artikeln 5 und 86 EG-Vertrag. Die vorgelegten Fragen stellen sich in zwei vor dem Gerechtshof anhängigen Strafverfahren gegen die Tankstation't Heukske V. O. F. (im folgenden:'t Heukske) und J. B. E. Boermans.

2 Der Sachverhalt gleicht sich in beiden Rechtssachen weitgehend und ist unstreitig. Im Mai 1991 stellten Beamte der niederländischen Behörden fest, daß zwei Läden, die zu den innerhalb geschlossener Ortschaften gelegenen Tankstellen 't Heukske und Boermansgehören, für die Öffentlichkeit geöffnet waren, ohne daß an jedem für die Öffentlichkeit bestimmten Eingang ein beglaubigtes Hinweisschild angebracht war, wie es Artikel 2 Absatz 1 des Ladenschlußgesetzes vorschreibt. Die Beamten stellten weiter fest, daß eine Reihe von Waren, die nicht mit dem Reisen zusammenhängen, zum Kauf angeboten wurden, ohne daß sie in geschlossenen Schränken untergebracht waren. Zudem wurde in wenigstens einem der Läden festgestellt, daß Tabakwaren nicht aus Automaten verkauft wurden.

3 't Heukske und Boermans wurden strafrechtlich verfolgt und durch Urteile des Economische Politierechter der Arrondissementsrechtbank Roermond vom 6. November 1991 und des Economische Politierechter der Arrondissementsrechtbank Maastricht vom 9. März 1992 verurteilt. Gegen diese Verurteilung legten sie beim Gerechtshof Berufung ein, vor dem sie unter anderem geltend machten, das Ladenschlußsystem des Ladenschlußgesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Durchführungsverordnungen (insbesondere der Verordnungen vom 6. Dezember 1977 und 13. Dezember 1988) verstoße gegen das Gemeinschaftsrecht. Daraufhin hat der Gerechtshof dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1) Steht es im Widerspruch zu den Bestimmungen des EWG-Vertrags, darunter den Artikeln 30 bis 36 sowie Artikel 86 in Verbindung mit den Artikeln 3 Buchstabe f und 5, daß aufgrund einer für sich genommen zulässigen Regelung über die Ladenschlußpflicht, wie sie im niederländischen Ladenschlußgesetz (Winkelsluitingswet) von 1976 vorgesehen ist, Durchführungsbestimmungen erlassen werden, wie sie in der Durchführungsverordnung vom 6. Dezember 1977 (in ihrer geänderten Fassung) vorgesehen sind, wonach es Betreibern u. a. von Tankstellen, von Läden in Bahnhofsgebäuden und auf Flughäfen sowie von Läden in Krankenhäusern und Museen erlaubt ist oder aber weiterhin erlaubt ist, Tabakwaren, Getränke, Zeitungen, Musikkassetten und Lebensmittel zum Kauf anzubieten und zu verkaufen, während andere Geschäfte, darunter auch Fachgeschäfte, in ihren Möglichkeiten der Ladenöffnung erheblich stärker beschränkt sind?

2) Sind die vorgenannten oder andere Bestimmungen des EWG-Vertrags so auszulegen, daß sie einer Strafbarkeit von Betreibern an öffentlichen Straßen gelegener Tankstellen nach dem genannten Ladenschlußgesetz und der genannten Durchführungsverordnung entgegenstehen, soweit darin Vorschriften für Läden in Tankstellen festgelegt sind, wenn diese Vorschriften

a) die Öffnungszeiten von Tankstellen selbst unberührt lassen und sich nur auf die Voraussetzungen und die Zeiten beziehen, unter denen oder zu denen bestimmte Waren in diesen Tankstellen zum Kauf angeboten werden dürfen;

b) insofern zwischen Tankstellen, die an Rijkswegen liegen, einerseits und solchen, die an anderen öffentlichen Straßen liegen, andererseits einen Unterschied machen, als die erstgenannte Kategorie beim Anbieten von Tabak und Tabakerzeugnissen zum Kauf über größere Freiheit verfügt als die letztgenannte Kategorie?

3) Ist es für die Beantwortung von Frage 2 a und/oder b von Bedeutung, ob zwischen den in Frage 2 b unterschiedenen zwei Tankstellenkategorien insofern ein Unterschied hinsichtlich der Anteile von Kraftstoffen und von anderen Erzeugnissen an einem normalen Ertrag besteht, als die erste Kategorie in bezug auf diesen Ertrag (erheblich) weniger vom Verkauf anderer Erzeugnisse als Kraftstoffe abhängig ist als die zweite Kategorie?

4) Ist es für die Beantwortung der Fragen 2 a und b sowie 3 von Bedeutung, ob durch eine behördliche Regelung, gegebenenfalls unter Einschaltung einer Kommission aus Vertretern von Mineralölgesellschaften, Konzessionen für Tankstellen an Rijkswegen in der Weise vergeben wurden, daß dabei Mineralölgesellschaften mit einem verhältnismäßig großen Marktanteil bevorzugt wurden?

4 Es fällt auf, daß der Gerechtshof das Ladenschlußgesetz in der ersten Vorlagefrage als eine für sich genommen zulässige Regelung umschreibt. Hieraus könnte man ableiten, daß der Gerechtshof davon überzeugt ist, daß nationale Regelungen über die Laderischlußpflicht grundsätzlich mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar seien, und sich nur fragt, ob es das Gemeinschaftsrecht zuläßt, daß die aufgrund dieser Regelungen erlassenen Durchführungsmaßnahmen bestimmten Kategorien von Läden höhere Verpflichtungen auferlegen als anderen. Mit der Kommission bin ich der Ansicht, daß es angezeigt ist, die Ladenschlußregelung einschließlich des Gesetzes, aufgrund dessen die Durchführungsbestimmungen erlassen wurden, insgesamt im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht zu prüfen.

Mit den Vorlagefragen werden im wesentlichen zwei Probleme zur Diskussion gestellt. Zum einen möchte der Gerechtshof wissen, ob das Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Artikel 30 bis 36 EG-Vertrag, einer Regelung entgegensteht, die eine Ladenschlußpflicht vorsieht und dabei zwischen verschiedenen Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern unterscheidet (Frage 1). Wie sich nachstehend zeigen wird, zielt diese Frage tatsächlich auf eine ganz bestimmte Warenart, nämlich Tabakwaren, ab, deren Verkauf für eine ganz bestimmte Kategorie von Tankstellen stärker beschränkt wird als für andere Tankstellen (Frage 2), während gerade diese eine Tankstellenkategorie für ihren Ertrag vom Verkauf anderer Erzeugnisse als Kraftstoffe am meisten abhängt (Frage 3). Zum anderen stellt sich die Frage, ob das Gemeinschaftsrecht, insbesondere Artikel 86 in Verbindung mit den Artikeln 3 Buchstabe g und 5 EG-Vertrag, einer Ladenschlußregelung entgegensteht, die die vorgenannten Unterscheidungen trifft, wenn diese Ladenschlußregelung insbesondere im Zusammenhang mit einer behördlichen Regelung über die Vergabe von Konzessionen für Tankstellen betrachtet wird, nach der Mineralölgesellschaften mit einem verhältnismäßig großen Marktanteil ein Wettbewerbsvorteil eingeräumt wird (Frage 4).

Ich werde diese beiden Fragen im folgenden getrennt behandeln, nachdem ich zunächst die fraglichen nationalen Regelungen anhand der von den Parteien abgegebenen schriftlichen Erklärungen möglichst genau geschildert habe.

1. Schilderung der in den Vorlagefragen genannten nationalen Regelungen

1.1. Das Ladenschlußgesetz und seine Durchführungsverordnungen

5 Artikel 2 Absatz 1 des Ladenschlußgesetzes verbietet die Öffnung eines Ladens für die Öffentlichkeit,

a) wenn an jedem für die Öffentlichkeit bestimmten Eingang dieses Ladens ein vom Gemeindevorstand oder in seinem Namenbeglaubigtes Hinweisschild, auf dem die Öffnungszeiten des Ladens stehen, in der Weise angebracht ist, daß hiervon von außen leicht Kenntnis genommen werden kann,

b) zu einem Zeitpunkt, der nicht innerhalb der angegebenen Öffnungszeiten liegt.

Artikel 3 Absatz 2 des Ladenschlußgesetzes, hier wiedergegeben in der Fassung, die zu dem für das Verfahren maßgeblichen Zeitpunkt galt, bestimmt überdies folgendes:

Ein Hinweisschild wird weiter dann nicht beglaubigt, wenn die darauf angegebenen Öffnungszeiten besagen, daß der betreffende Laden für die Öffentlichkeit geöffnet ist

a) an Sonntagen;

b) an Werktagen vor 5 Uhr;

c) an Samstagen nach 17 Uhr;

d) an anderen Werktagen nach 18 Uhr;

e) länger als 52 Stunden pro Woche.

6 Das Ladenschlußgesetz beschränkt somit die Öffnungszeiten der niederländischen Ladengeschäfte auf dreierlei Weise: Es wird eine Höchstzahl von Öffnungsstunden pro Woche festgesetzt (zum maßgeblichen Zeitpunkt: 52 Stunden), es werdenje Wochentag Grenzen gesetzt, innerhalb deren die Öffnungszeiten liegen müssen (zum maßgeblichen Zeitpunkt: zwischen 5.00 Uhr und 18.00 Uhr an Werktagen, zwischen 5.00 Uhr und 17.00 Uhr an Samstagen), und es gilt ein Schließungsgebot an Sonntagen. Trotz dieser Beschränkungen läßt das Ladenschlußgesetz den Ladeninhabern eine gewisse Freiheit, da sie entscheiden können, wie sie die pro Woche zulässige Höchstzahl von Öffnungsstunden über die je Wochentag zulässigen Öffnungszeiten verteilen. Um zu verhindern, daß diese Freiheit dazu führt, daß die oben beschriebenen Beschränkungen nicht eingehalten werden, verpflichtet Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a des Ladenschlußgesetzes die Ladeninhaber dazu, an jedem für die Öffentlichkeit bestimmten Eingang ein beglaubigtes Hinweisschild mit den Öffnungszeiten anzubringen.

7 Zwei aufgrund des Ladenschlußgesetzes erlassene Verordnungen enthalten Abweichungen von der allgemeinen Regelung. Eine Verordnung vom 14. Dezember 1976, die die Möglichkeit von Einzelbefreiungen vorsieht, steht hier nicht zur Diskussion. Gegenstand des Verfahrens ist dagegen die Verordnung vom 6. Dezember 1977 zur Anwendung des Artikels 11 des Ladenschlußgesetzes 1976. Nach diesem Artikel 11 kann durch eine Verordnung eine Befreiung von den Verbotsbestimmungen des Ladenschlußgesetzes gewährt werden. Nach der Verordnung vom 6. Dezember 1977, einer Verordnung im Sinne des Ladenschlußgesetzes, werden Befreiungen unter anderem gewährt für Museen, Apotheken und Läden, die Tageszeitungen und Zeitschriften zum Beispiel in Bahnhöfen, Flughäfen oder Krankenhäusern verkaufen. Nach Artikel 2 der Verordnung dürfen diese Verkaufsstellen grundsätzlich täglich 24 Stunden eine — beschränkte oder unbeschränkte — Palette von Waren verkaufen. Zugunsten des Straßenverkehrs wurde daneben eine bedingte Befreiung für Tankstellen nach Maßgabe der nachstehend erörterten Modalitäten vorgesehen.

8 Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung vom 6. Dezember 1977 in der Fassung der Verordnung vom 13. Dezember 1988 bestimmt:

Die in Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes enthaltenen Verbote gelten nicht für Läden in Tankstellen, die außerhalb geschlossener Ortschaften im Sinne des Artikels 8 der Wegenverkeerswet [Straßenverkehrsgesetz] (Staatsblad 1935, 554) an Autobahnen oder Schnellstraßen im Sinne von Kapitel II Nr. 10 des Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens [Verordnung über Verkehrsregeln und Verkehrszeichen] (Staatsblad 1966, 181) liegen, wenn in diesen Läden keine anderen Waren zum Kauf angeboten, verkauft oder abgegeben werden als

a) Kraftstoffe und Schmiermittel für Landoder Wasserfahrzeuge;

b) Bedarfsgegenstände für die Benutzung, die Reinigung oder dringende Reparaturen von Land- oder Wasserfahrzeugen sowie Zubehör für diese;

c) Körperpflegemittel, geringwertige Lebensmittel, Speiseeis, alkoholfreie Getränke, Tabak und Tabakwaren, soweit diese Waren gewöhnlich während einer Fahrt verwendet werden.

Nach dieser Bestimmung dürfen Tankstellen, die außerhalb geschlossener Ortschaften an Autobahnen oder Schnellstraßen liegen, und die mit ihnen verbundenen Läden Tag und Nacht geöffnet sein und bestimmte straßengebundene Waren wie Benzin und Tabakwaren verkaufen. Für nicht straßengebundene Waren bleibt es dagegen bei der allgemeinen Regelung: Sie dürfen nur innerhalb bestimmter Öffnungszeiten verkauft werden, auf die zudem an jedem für die Öffentlichkeit bestimmten Eingang der Läden hingewiesen werden muß. Außerhalb der angezeigten Öffnungszeiten müssen diese nicht straßengebundenen Waren in einem verschließbaren Schrank untergebracht werden.

9 Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung vom 6. Dezember 1977, ebenfalls in der Fassung der Verordnung vom 13. Dezember 1988, enthält die Regelung bezüglich aller anderen Tankstellen. Diese Regelung ist völlig gleichlautend formuliert wie diejenige des Absatzes 1, jedoch mit der Maßgabe in Buchstabe c, daß die darin genannten Artikel Tabak und Tabakwaren außerhalb der normalen Öffnungszeiten nur aus Automaten verkauft werden dürfen.

Zur Rechtfertigung dieses — ganz eng umrissenen — Unterschieds zwischen Tankstellen, die innerhalb, und solchen, die außerhalb geschlossener Ortschaften an Autobahnen oder Schnellstraßen liegen, heißt es in der Begründung zur Verordnung vom 13. Dezember 1988, daß es zu Wettbewerbsstörungen im Hinblick auf den Tabakeinzelhandel führen würde, wenn für den Verkauf von Tabakwaren allen Tankstellen eine unbeschränkte Befreiung gewährt würde. In ihren schriftlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof hat die niederländische Regierung dies wie folgt verdeutlicht:

Der Verkauf von Tabak und Tabakwaren durch Tankstellen wird vom Wirtschaftsverband der Zigarrenläden als wettbewerbsstörend angesehen, soweit er innerhalb geschlossener Ortschaften, nicht aber, soweit er an Hauptstraßen erfolgt. Die Beibehaltung der früheren Lage, d. h. der Verkauf aus Automaten, bereitete dem Wirtschaftszweig keine Probleme. Für am Hauptstraßennetz gelegene Tankstellen galten diese Bedenken nicht. Daraus wird ersichtlich, daß der Verkauf von Tabak und Tabakwaren keiner einzigen Tankstelle verboten ist, sondern daß nur die Art und Weise dieses Verkaufs näher geregelt ist.

1.2. Die niederländischen Rechtsvorschriften über die Vergabe von Konzessionen für den Betrieb von Tankstellen

10 Seit 1972 werden Konzessionen für Tankstellen, die an Rijkswegen liegen, auf Vorschlag einerKommission für Tankstellen an Rijkswegen vom niederländischen Minister für Wirtschaft vergeben. Nach Vergabe der Konzession schließt der Staat mit dem Konzessionsinhaber einen privatrechtlichen Vertrag über die Nutzung des im staatlichen Eigentum befindlichen Grundstücks, auf dem die Tankstelle errichtet werden soll.

Neben dem Konzessionsinhaber bestimmt der Minister für Wirtschaft außerdem für jede zu eröffnende Tankstelle einen selbständigen Betreiber, der die Tankstelle bewirtschaften soll. Anschließend haben Konzessionsinhaber und Betreiber einen sogenannten Einheitsbetriebsvertrag zu schließen, wonach der Betreiber, der mehr Kraftstoff verkauft als eine im voraus bestimmte Menge, dem Konzessionsinhaber dafür eine Vergütung zahlen muß. Die Erlöse aus dem Ladenverkauf werden von diesem Einheitsbetriebsvertrag in keiner Weise erfaßt.

11 Aus den Regels ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen [Regeln für die Konzessionierung und den Betrieb von Tankstellen an Staatsstraßen], die am 26. Juni 1972 in den Niederlanden in Kraft traten, ergibt sich ferner, daß bei der Vergabe von Konzessionen für Tankstellen an Staatsstraßen den Marktanteilen der Konzessionsbewerber Rechnung getragen werden muß. In diesem Zusammenhang bestimmen die Nummern 2 und 5 der Vorschriften unter anderem:

2) Für die Vergabe einer Konzession zum Betrieb von Tankstellen an Rijkswegen kommen in den Niederlanden ansässige Benzinvertriebsgesellschaften in Betracht, die folgende Voraussetzungen erfüllen:

Ihr Marktanteil am niederländischen Benzinmarkt (Marktanteil) beträgt mindestens 1 %;

sie verfügen über ein landesweites Vertriebsnetz;

sie gewährleisten hinreichende Kontinuität bei der Beschaffung der benötigten Produkte.

Bei der Feststellung des Marktanteils wird die Menge (Normal- und Super) Benzin, die von einer Gesellschaft im vorangegangenen Kalenderjahr unter eigener Marke durch für die Öffentlichkeit frei zugängliche Benzinverkaufsstellen in den Niederlanden verkauft wurde, als Prozentsatz der Menge errechnet, die in dem Jahr in den Niederlanden insgesamt verkauft wurde.

5) Die Kommission Tankstellen an Rijkswegen erhält vom Minister für Wirtschaft eine Mitteilung, wenn Standorte für Tankstellen für eine Verteilung zur Verfügung stehen. Aufgabe der Kommission ist es, den Minister für Wirtschaft hinsichtlich der Verteilung der verfügbaren Standorte auf die beteiligten Gesellschaften zu beraten. Diese Verteilung erfolgt unter Berücksichtigung dieser Regeln nach den in Übereinstimmung mit Nr. 2 der Regeln festgestellten Marktanteilen auf die beteiligten Gesellschaften. Der Vorsitzende der Kommission Tankstellen an Rijkswegen kann sowohl bei der Feststellung der Marktanteile der beteiligten Gesellschaft als auch bei der Schätzung des zu erwartenden Umsatzes der zu verteilenden Tankstellen vermitteln (Hervorhebung von mir).

Dieses Zitat macht zugleich deutlich, daß bei der Bestimmung der Marktanteile nur der Verkauf von Motorbetriebsstoffen, nicht aber der Verkauf anderer Erzeugnisse, die gegebenenfalls in Läden verkauft werden, berücksichtigt wird.

12 Die niederländischen Provinzen entscheiden über die Vergabe von Konzessionen für Tankstellen, die an anderen Straßen als Rijkswegen liegen. Bei diesen Tankstellen werden die Beziehungen zwischen Konzessionsinhabern und Betreibern ohne staatliche Mitwirkung auf vertraglicher Grundlage geregelt.

2. Zur Tragweite der Artikel 30 bis 36 EG-Vertrag im Hinblick auf nationale Maßnahmen, die die Öffnungszeiten von Läden regeln

2.1. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu unterschiedslos geltenden nationalen Maßnahmen vor dem Urteil Keck und Mithouard

13 Der Gerichtshof hat sich in der Vergangenheit wiederholt zur Vereinbarkeit nationaler Maßnahmen, die die Öffnungszeiten von Läden regeln, mit den Artikeln 30 und 36 EG-Vertrag geäußert. Dabei hat er namentlich Section 47 des britischen Shops Act 1950 geprüft, wonach Läden an Sonntagen für die Öffentlichkeit geschlossen sein müssen. Im Urteil B & Q I vom 23. November 1989 hat der Gerichtshof geurteilt:

Artikel 30 EWG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß das von ihm ausgesprochene Verbot nicht für eine nationale Regelung gilt, die es Einzelhändlern verbietet, ihre Geschäfte am Sonntag zu öffnen, wenn die sieb hieraus möglich'erw'eise ergebenden beschränkenden Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel den Rahmen der einer solchen Regelung eigentümlichen Wirkungen nicht überschreitet (Hervorhebung von mir).

Dieses Urteil wurde in einigen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgelegt, was zu neuen Vorlagefragen Anlaß gab. In Urteilen vom 16. Dezember 1992 hat der Gerichtshof sein Urteil B & Q I bestätigt, allerdings unter Weglassung der vorstehend kursiv wiedergegebenen Passage. Zu diesem Ergebnis gelangte der Gerichtshof, nachdem er festgestellt hatte, daß die streitigen nationalen Regelungen über den Ladenschluß an Sonntagen nicht bezwecken, die Handelsströme zwischen den Mitgliedstaaten zu regeln, und daß sie den Absatz von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten nicht stärker erschweren als den von einheimischen Erzeugnissen. Der Gerichtshof fuhr fort:

Weiter verfolg[t] das jeweilige nationale Recht ein Ziel, das nach Gemeinschaftsrecht gerechtfertigt [ist]. Staatliche Regelungen, die die Öffnung von Geschäften am Sonntag beschränk[t]en, [sind] Ausdruck bestimmter Entscheidungen, die auf landesweite oder regionale soziale und kulturelle Besonderheiten Bezug [haben]. Diese Entscheidungen [sind] Sache der Mitgliedstaaten; dabei [haben] sie die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

14 Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den vorgenannten Rechtssachen darin, daß er nicht eine Verpflichtung zur sonntäglichen Schließung — die Zuwiderhandlungen, die zur Strafverfolgung Anlaß gaben, wurden übrigens an einem Werktag festgestellt —, sondern vielmehr die Art und Weise betrifft, auf die eine allgemeine Ladenschlußregelung auf eine bestimmte Kategorie von Wirtschaftsteilnehmern angewandt wird.

Dies ist jedoch nicht der Hauptgrund dafür, daß die angeführte Rechtsprechung hier nicht ohne weiteres angewandt werden kann. Dieser Grund ergibt sich aus dem Urteil Keck und Mithouard vom 24. November 1993, in dem der Gerichtshof seine Rechtsprechung zur Tragweite des Artikels 30 EG-Vertrag teilweise revidierte. Wegen der noch noch nicht sicheren Tragweite der damit vollzogenen Umkehr werde ich das Urteil im folgenden näher untersuchen. Lassen Sie mich aber zunächst als Ausgangspunkt die frühere Rechtsprechung des Gerichtshofes in Erinnerung bringen.

15 Seit dem Urteil Dassonville vom 11. Juli 1974 hat der Gerichtshof stets die Auffassung vertreten, daß nicht nur diskriminierende, sondern auch nichtdiskriminierende nationale Maßnahmen Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Artikels 30 EWG-Vertrag darstellen könnten. Dafür ist erforderlich, daß sie geeignet... [sind], den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Unter diskriminierenden nationalen Maßnahmen werden Maßnahmen verstanden, die nur für die Einfuhr gelten oder eingeführte Erzeugnisse anders behandeln als einheimische Erzeugnisse. Nichtdiskriminierende Maßnahmen sind dagegen Maßnahmen, die unterschiedslos auf einheimische wie auf aus anderen Mitgliedstaaten eingeführte Waren anwendbar sind. Sie werden im folgenden als unterschiedslos geltende Maßnahmen bezeichnet.

Diskriminierende Maßnahmen können nur aus den in Artikel 36 EG-Vertrag umschriebenen Rechtfertigungsgründen gerechtfertigt sein. Unterschiedslos geltende Maßnahmen können in Ermangelung einer harmonisierten europäischen Regelung auch durch-zwingende Erfordernisse gerechtfertigt sein. Das Urteil Cassis de Dijon vom 20. Februar 1979 enthielt dazu folgende Formulierung:

Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen über die Vermarktung dieser Erzeugnisse ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.

16 Die unterschiedslos geltenden nationalen Maßnahmen, auf die der Gerichtshof im Urteil Cassis de Dijon und, im Anschluß daran, in zahlreichen späteren Urteilen Artikel 30 EG-Vertrag angewandt hat, betreffen die Erzeugungs- oder Vermarktungsvorschriften, denen, wie der Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard ausgeführt hat, die Waren...entsprechen müssen (wie etwa hinsichtlich ihrer Bezeichnung, ihrer Form, ihrer Abmessungen, ihres Gewichts, ihrer Zusammensetzung, ihrer Aufmachung, ihrer Etikettierung und ihrer Verpackung). Diese Vorschriften, im folgenden Produktvorschriften genannt, betreffen mit anderen Worten die inneren und äußeren Merkmale des Erzeugnisses.

Im Urteil Keck und Mithouard selbst stand jedoch nicht eine solche Produktvorschrift zur Debatte. Dort ging es um eine andere Kategorie nationaler Maßnahmen, die ohne Unterschied gelten, genauer, um Maßnahmen, die eine bestimmte Methode der Absatzförderung verbieten oder beschränken. Zu dieser Kategorie von Maßnahmen und der diesen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes gleichgestellten Maßnahmen, die das Verbot oder die Beschränkung bestimmter Formen der Werbung betreffen, hat der Gerichtshof seit seinem Urteil Oosthoek vom 15. Dezember 1982 — ergangen im Zusammenhang mit einer niederländischen Regelung, die das Anbieten von Büchern als Zugabe für Käufer von Enzyklopädien verbot — ausgeführt:

Eine Regelung, die bestimmte Formen der Werbung und bestimmte Methoden der Absatzförderung beschränkt oder verbietet, kann — obwohl sie die Einfuhren nicht unmittelbar regelt — geeignet sein, das Einfuhrvolumen zu beschränken, weil sie die Absatzmöglichkeiten für die eingeführten Erzeugnisse beeinträchtigt. Es ist nicht auszuschließen, daß der für den betroffenen Unternehmer bestehende Zwang, sich entweder für die einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlicher Systeme der Werbung und Absatzförderung zu bedienen oder ein System, das er für besonders wirkungsvoll hält, aufzugeben, selbst dann ein Einfuhrhindernis darstellen kann, wenn eine solche Regelung unterschiedslos für inländische und eingeführte Erzeugnisse gilt.

Es geht hier, anders gesagt, um nationale Maßnahmen, die sich auf Methoden der Absatzförderung und Formen der Werbung beziehen.

17 Neben diesen beiden Kategorien, d. h. den Produktvorschriften und den Ver-kaufsförderungs- und Werbungsvorschriften — den einzigen beiden Kategorien, die im Urteil Keck und Mithouard erörtert worden sind —, hat der Gerichtshof im Rahmen seiner reichhaltigen Rechtsprechung noch viele andere Kategorien unterschiedslos geltender nationaler Maßnahmen im Hinblick auf das Verbot des Artikels 30 EG-Vertrag geprüft. Dabei geht es u. a. um Maßnahmen, die — ohne zwischen einheimischen und eingeführten Erzeugnissen zu unterscheiden und ohne echte Produktvorschriften darzustellen — den Verkauf oder den Vertrieb von Erzeugnissen völlig verbieten oder den Verkauf oder den Vertrieb ohne Registrierung oder ohne Genehmigung oder über einer bestimmten Menge verbieten, sich auf die räumlichen oder zeitlichen Umstände beziehen, unter denen der Verkauf oder der Vertrieb stattfindet, sich auf die Eigenschaft der bei dem Geschäft auf der Angebots-oder Nachfrageseite beteiligten Parteien oder auf das Preisniveau beziehen.

Es ist nicht meine Absicht, im Rahmen dieser Schlußanträge zu prüfen, wie sich nach dem Urteil Keck und Mithouard Artikel 30 EG-Vertrag auf jede einzelne dieser (nicht einmal erschöpfend aufgezählten und nicht genau voneinander abzugrenzenden) Kategorien unterschiedslos anwendbarer nationaler Maßnahmen auswirkt (siehe jedoch unten Nr. 27). Ich nehme an, daß der Gerichtshof sich hiermit in späteren Rechtssachen auseinanderzusetzen haben wird. Hier habe ich die Auswirkung des Urteils auf die Beurteilung der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Maßnahmen, d. h. Regelungen, die den Zeitpunkt und die Art und Weise des Verkaufs betreffen, zu untersuchen. Es scheint mir dennoch zweckmäßig zu sein, vorab die Tragweite des Urteils Keck und Mithouard sowie die damit vollzogene Rechtsprechungsumkehr in einen etwas größeren Zusammenhang zu stellen.

2.2. Die Tragweite des Urteils Keck und Mithouard

18 Im Urteil Keck und Mithouard hatte der Gerichtshof Artikel 30 EG-Vertrag im Zusammenhang mit einem französischen Gesetz auszulegen, das den Weiterverkauf mit Verlust verbietet. Es ging also um Rechtsvorschriften, nach denen eine bestimmte Methode der Absatzförderung verboten war. In seinem Urteil hat der Gerichtshof nicht gesagt, er wolle von der Art und Weise, wie der Begriff Maßnahmen gleicher Wirkung im Urteil Dassonville definiert worden sei, Abstand nehmen, ganz im Gegenteil. Jedoch hat der Gerichtshof diese Definition ohne Einschränkung nur auf Produktvorschriften angewandt, um danach zu prüfen, in welchem Maße sie auf nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, anwendbar ist.

Zunächst hat der Gerichtshof in Randnummer 13 des Urteils Keck und Mithouard ausgeführt:

Zwar können solche Rechtsvorschriften das Absatzvolumen und damit das Volumen des Absatzes von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten insoweit beschränken, als sie den Wirtschaftsteilnehmern eine Methode der Absatzförderung nehmen. Es ist jedoch fraglich, ob diese Möglichkeit ausreicht, um die in Rede stehenden Rechtsvorschriften als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung anzusehen.

Er hat in Randnummer 16 dieses Urteils folgendes erwogen:

Demgegenüber ist entgegen der bisherigen Rechtsprechung die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Urteils Dassonville...unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren (Hervorhebung von mir).

In Randnummer 17 hat der Gerichtshof gefolgert:

Sind diese Voraussetzungen nämlich erfüllt, so ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bestimmungen entsprechen, nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut. Diese Regelungen fallen daher nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 30 EWG-Vertrag.

19 Ich möchte gleich darauf hinweisen, daß diese Entscheidung den Grundsatz unberührt läßt, daß nationale Maßnahmen, die Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber einheimischen Erzeugnissen diskriminieren, nur aus den in Artikel 36 EG-Vertrag aufgezählten Gründen gerechtfertigt werden können. Sie berührt auch nicht die sich aus dem Urteil Dassonville ergebende Regel, daß unterschiedslos geltende nationale Maßnahmen, die nicht geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, keinesfalls unter Artikel 30 EG-Vertrag fallen. Das Urteil bringt ferner keine Änderung hinsichtlich der Produktvorschriften, die unterschiedslos für einheimische und eingeführte Erzeugnisse gelten. Sie fallen grundsätzlich unter das Verbot des Artikels 30 EG-Vertrag, wie es in den Urteilen Dassonville und Cassis de Dijon ausgelegt worden ist, es sei denn, daß sie in Ermangelung harmonisierter europäischer Rechtsvorschriften mit einem im Gemeinschaftsrecht anerkannten zwingenden Erfordernisgerechtfertigt werden können und daß sie verhältnismäßig sind, d. h. nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um einem solchen Erfordernis zu genügen.

Neu ist jedoch, daß nationale Maßnahmen, die bestimmte Verkaufs-oder Vertriebsmethoden — oder weiter gefaßt: Verkaufs-oder Vertriebsmodalitäten — beschränken oder verbieten, nicht unter die Dassonville-Rechtsprechung und damit nicht unter das Verbot des Artikels 30 EG-Vertrag fallen, sofern sie für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten, die im nationalen Hoheitsgebiet Tätigkeiten ausüben und sofern sie sich sowohl rechtlich als auch tatsächlich auf den Vertrieb inländischer Erzeugnisse in gleicher Weise auswirken wie auf den Vertrieb von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten.

20 Im Urteil Keck und Mithouard hat der Gerichtshof nicht dargelegt, warum Produktvorschriften einerseits und Regelungen, die, wie in jener Rechtssache, eine Methode der Absatzförderung betreffen, andererseits nunmehr vom grundsätzlichen Verbot des Artikels 30 EG-Vertrag in unterschiedlicher Weise erfaßt werden. Während Produktvorschriften ohne weiteres unter dieses grundsätzliche Verbot fallen (dem sie durch Anwendung einer rule of reason noch entgehen können), werden die letztgenannten Regelungen nur dann von ihm erfaßt, wenn sich zeigt, daß sie den vorstehend angeführten, mit dem Wort sofern eingeleiteten Voraussetzungen nicht genügen. Diese Unterscheidung kann mit der in Randnummer 17 des Urteils enthaltenen Auslegung in Zusammenhang gebracht werden, wonach dann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, die Anwendung der betreffenden nationalen Regelung auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bestimmungen entsprechen, nicht geeignet [ist], den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut (Hervorhebung von mir).

Im Lichte dieser Erwägungen verstehe ich die vom Gerichtshof getroffene Unterscheidung folgendermaßen: Während Produktvorschriften ihrer Art nach geeignet sind, den Marktzugang für eingerührte Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tun , ist dies bei nationalen Vorschriften, die Methoden der Absatzförderung betreffen, nicht der Fall. Produktvorschriften hindern den Zugang zum Markt des Mitgliedstaats, der die Regelung erlassen hat, nämlich ihrem Wesen nach deshalb, weil sie zur Folge haben, daß ein Erzeugnis, das im Ursprungsmitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht wurde, bei seiner Einfuhr in einen anderen Mitgliedstaat den dort geltenden Produktvorschriften angepaßt werden muß, so daß es unter Verletzung des seit dem Urteil Cassis de Dijon hervorgehobenen Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung der Rechtsvorschriften den Erfordernissen zweier verschiedener Rechtsordnungen genügen muß. Wegen der dadurch verursachten Kosten wird dem Hersteller bei der Einfuhr einezusätzliche Belastung auferlegt und der Marktzugang für eingeführte Erzeugnisse mit großer Wahrscheinlichkeit behindert oder — wenn die Kosten prohibitorisch sind — gar verhindert. Anders verhält es sich bei Regelungen, die Methoden der Absatzförderung verbieten oder beschränken. Solche Regelungen führen nämlich normalerweise nicht dazu, daß die eingeführten Erzeugnisse, auf die sie sich beziehen, ihren inneren oder äußeren Merkmalen nach den Erfordernissen der Rechtsvorschriften des Einfuhrstaats angepaßt werden müssen (der Zwang, eine Verkaufsmethode anzuwenden, die von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich ist, kann zwar auch zusätzliche Kosten verursachen, jedoch sicher in geringerem Umfang). Damit entgehen diese Bestimmungen nach der neuen Rechtsprechung grundsätzlich dem Verbot des Artikels 30 EG-Vertrag.

21 Wenn der Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard für die unterschiedliche Behandlung von Produktvorschriften und Maßnahmen, die Verkaufsmethoden oder- modalitäten betreffen, auf die Überlegung abgestellt hat, wie stark der Marktzugang eingeführter Erzeugnisse behindert wird (bei Produktvorschriften wird eine Beschränkung des Zugangs quasi vermutet, während bei den anderen Maßnahmen diese Beschränkung nachgewiesen werden muß), sind die oben (Nr. 19) genannten, mit dem Wort sofern eingeleiteten beiden Voraussetzungen ebenfalls im Lichte dieses Kriteriums zu verstehen.

Das bedeutet für die erste Voraussetzung — wonach die betreffende Regelung für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer..., die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, gelten muß —, daß diese Worte dahin auszulegen sind, daß die nationale Regelung, um dem Verbot des Artikels 30 EG-Vertrag zu entgehen, den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten zu dem Markt des Mitgliedstaats, der sie erlassen hat, in keiner Hinsicht mehr behindern darf als den der inländischen Wirtschaftsteilnehmer. Artikel 30 EG-Vertrag steht dagegen einer unterschiedlichen Behandlung von Kategorien inländischer Wirtschaftsteilnehmer (z. B. der in dem Mitgliedstaat ansässigen und tätigen Importeure und Hersteller) nicht entgegen, sofern sich allerdings die betreffende Regelung nicht auf den Vertrieb inländischer und eingeführter Erzeugnisse unterschiedlich auswirkt (darum geht es bei der zweiten Voraussetzung). Das nationale Verbot des Verkaufs zum Verlustpreis, das zum Urteil Keck und Mithouard führte, traf übrigens selbst eine solche Differenzierung, da es zwar für Wiederverkäufer, nicht aber für Hersteller galt. Deshalb lege ich das Urteil so aus, daß das betreffende Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis, obwohl es für inländische Wiederverkäufer und Hersteller nicht in gleicher Weise galt, doch die erste Voraussetzung erfüllte, da es eine Unterscheidung traf, die in gleicher Weise auf inländische Importeure und Hersteller und solche anderer Mitgliedstaaten zutraf.

22 Auch die zweite Voraussetzung — wonach die fragliche Regelung den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren muß — ist im Lichte des Kriteriums des Marktzugangs zu verstehen. Das Urteil macht dazu zwei allgemeine Vorbemerkungen. Zum einen verdeutlicht es in Randnummer 13, daß der Umstand, daß eine nationale Regelung das Absatzvolumen und damit das Volumen des Absatzes von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten beschränken kann, nicht ausreicht, um diese Regelung als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung anzusehen. Zum anderen gibt das Urteil in Randnummer 12 zu erkennen, daß es durchaus darauf ankommt, ob die Rechtsvorschriften bezwecken, den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu regeln. Bei nationalen Regeln, die den Absatz eines Erzeugnisses im allgemeinen — und somit auch seine Einfuhr — beschränken, kann mit anderen Worten nicht schon allein deshalb davon ausgegangen werden, daß sie den Marktzugang eingeführter Erzeugnisse stärker beschränken als denjenigen inländischer Erzeugnisse; ein Hinweis darauf, daß eine solche Marktbeschränkung gegeben ist, kann jedoch darin erblickt werden, daß die Regelung bezweckt, den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten, anders gesagt, die Einfuhrströme oder- kanäle, für bestimmte Erzeugnisse zu regeln.

23 Was nun die inhaltlichen Aspekte der zweiten Voraussetzung betrifft, so stellt sich die Frage, wann eine Regelung den Absatz inländischer und eingeführter Erzeugnisserechtlich und tatsächlich in der gleichen Weise berührt.

Meines Erachtens wirkt sich eine Regelung rechtlich immer dann in gleicher Weise aus, wenn sie ihrer Zielsetzung und ihrem Wortlaut nach in gleicher Weise für inländisehe wie für eingeführte Erzeugnisse gilt — was im wesentlichen bedeutet, daß sie unterschiedslos gilt — und dies auch zutrifft, wenn sie im Zusammenhang mit anderen Rechtsvorschriften betrachtet wird.

Mit dem Erfordernis, daß die Regelung den Absatz auch tatsächlich in der gleichen Weise berührt, ist zweifellos gemeint, daß sie tatsächlich, d. h. ihrer Wirkung nach, zu keiner Ungleichbehandlung inländischer und eingeführter Erzeugnisse hinsichtlich ihres Marktzugangs führen darf. Fraglich ist jedoch, wie diese Wirkung zu prüfen ist. Kommt es auf die Wirkung einer nationalen Regelung in Einzelfällen an (ist eine Situation gegeben oder denkbar, in der die nationale Regelung zu einer Ungleichbehandlung inländischer und eingeführter Erzeugnisse führt), oder aber ist — nach dem Beispiel der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen — die Gesamtwirkung der Regelung maßgebend (ist die nationale Regelung, insgesamt gesehen, geeignet, den Marktzugang für eingeführte Erzeugnisse stärker zu beschränken als für einheimische Erzeugnisse)?

Es scheint mir, daß sich der Gerichtshof in den Rechtssachen Keck und Mithouard für eine globale Beurteilung und somit nicht für eine Beurteilung von Einzelfällen (die dann übrigens zum großen Teil den nationalen Gerichten überlassen werden muß) entschieden hat. Obwohl ich nämlich in meinen beiden Schlußanträgen in diesen Rechtssachen betont hatte, daß das französische Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis den Zugang eingeführter Erzeugnisse zum französischen Markt in bestimmten Fällen stärker behindern kann als den inländischer Erzeugnisse, entschied der Gerichtshof in seinem Urteil u.a., daß Artikel 30 EWG-Vertrag keine Anwendung auf Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats findet, die den Weiterverkauf zum Verlustpreis allgemein verbieten. Offensichtlich ist der Gerichtshof davon überzeugt gewesen, daß eine nationale Regelung wie die streitige den Marktzugang eingeführter Erzeugnisse, insgesamt gesehen, nicht stärker behindert als den inländischer Erzeugnisse.

24 Hat sich der Gerichtshof tatsächlich für eine globale Betrachtungsweise entschieden, so ist nicht zu verkennen, daß er damit in gewissem Maße von der Formulierung des Urteils Dassonville (die er gleichwohl in Randnr. 11 seines Urteils nach wie vor als allgemeinen Ausgangspunkt vorausgesetzt und in Randnr. 16 noch einmal nachdrücklich wiederholt hat) abgewichen ist. Es kann nämlich, jedenfalls soweit es um nationale Maßnahmen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht mehr davon ausgegangen werden, daß jede nationale Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, in den Anwendungsbereich des Artikels 30 EG-Vertrag fällt.

Dann stellt sich die Frage, in welchem Maße der Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard hinsichtlich anderer als Produktvorschriften vom Maßstab des Urteils Dassonville abgewichen ist, genauer, ob er das Verbot des Artikels 30 EG-Vertrag auf ein Diskriminierungsverbot (im weiteren Sinne) hat zurückführen wollen. Die Frage läßt sich nicht eindeutig beantworten: Einerseits führt der Gerichtshof die Dassonville-Formel zweimal an; andererseits scheint er diese Formel hinsichtlich der nationalen Maßnahme, um die es in diesem Urteil ging, jedoch mit einem Verbot der Diskriminierung aus persönlichen (in bezug auf die Eigenschaft der Wirtschaftsteilnehmer) oder sachbezogenen Gründen (in bezug auf den Absatz der Erzeugnisse) gleichzusetzen. Von ganz großer Bedeutung ist die Frage möglicherweise nicht, da — soweit ich die Rechtsprechung zu überblicken vermag — sowohl bei unterschiedslos geltenden Produktvorschriften als auch bei gleichartigen Nichtproduktvorschriften weitaus die meisten, wenn nicht alle Maßnahmen, mit denen sich der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung befaßt hat, die eine oder andere Form einer tatsächlichen Diskriminierung enthielten, jedenfalls soweit darunter jede zusätzliche Belastung verstanden wird, die der Einfuhr von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten durch die betreffende Maßnahme auferlegt wird. Doch ist nicht von vornherein auszuschließen, daß einige Regelungen, auch wenn sie nicht im genannten weiteren Wortsinn diskriminierend sind, immer noch nach globaler Betrachtungsweise geeignet sein können, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auf andere Weise tatsächlich oder potentiell zu behindern. Sicherheitshalber werde ich daher im folgenden prüfen, ob die vorliegende nationale Regelung, wiederum insgesamt samt gesehen, rechtlich oder tatsächlich diskriminierend ist oder den innergemeinschaftlichen Handel auf andere Weise behindert.

2.3. Anwendung der Rechtsprechung des Urteils Keck und Mithouard auf unterschiedslos geltende Ladenschlußregelungen (und andere nationale Regelungen)

25 Unter Berücksichtigung der vorstehend umschriebenen Tragweite des Urteils Keck und Mithouard kann nunmehr geprüft werden, ob auch andere nationale Rechtsvorschriften als Maßnahmen, die Methoden der Absatzförderung betreffen, unter die in dem Urteil niedergelegten neuen Grundsätze fallen. Dies ist inzwischen bei Regelungen, die Formen der Werbung betreffen, zu bejahen: Im Urteil vom 15. Dezember 1993 in der Rechtssache Hünermund hat der Gerichtshof nämlich die oben (Nr. 18) wiedergebenen Randnummern 13, 16 und 17 des Urteils Keck und Mithouard in entsprechender Anwendung übernommen, und zwar im Zusammenhang mit einer Regelung, die er wie folgt umschriebem hat:

Sodann ist festzustellen, daß eine von einer Apothekerkammer erlassene Standesregel, die den Apothekern die Werbung außerhalb der Apotheke für apothekenübliche Waren verbietet, keine Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten bezweckt. Außerdem ist darauf hinzuweisen, daß dieses Verbot die Möglichkeit für andere Wirtschaftsteilnehmer als Apotheker, für diese Waren zu werben, nicht berührt.

Damit ist der Gerichtshof zum Urteil vom 18. Mai 1993 in der Rechtssache C-126/91 (Yves Rocher) zurückgekehrt, das noch vollständig auf der Linie der früheren Rechtsprechung im Urteil Oosthoek (oben, Nr. 16) liegt.

26 Muß die Argumentation des Gerichtshofes in den Urteilen Keck und Mithouard sowie Hünermund auch auf eine nationale Regelung wie das vorliegende Ladenschlußgesetz angewandt werden? Wenn dies zu bejahen wäre, würde eine solche nationale Regelung, soweit sie die im Urteil Keck und Mithouard aufgestellten, vorstehend erörterten Voraussetzungen erfüllt, letztlich nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30 EG-Vertrag fallen. Anders als der Gerichtshof es bisher u. a. in den Rechtssachen über den Ladenschluß an Sonntagen getan hat, braucht dann nicht mehr geprüft zu werden, ob diese Regelung aufgrund eines zwingenden Erfordernisses und des im Zusammenhang damit angewandten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt ist.

Die hier zur Diskussion stehende nationale Regelung gehört zur Kategorie von Maßnahmen, die sich auf die zeitlichen und räumlichen Umstände sowie auf die Art und Weise des Verkaufs der fraglichen Waren an die Verbraucher beziehen. Sie betrifft mit anderen Worten die Verkaufsmodalitäten im Sinne des Urteils Keck und Mithouard. Aus der obigen (Nrn. 5 bis 9) Beschreibung der fraglichen Ladenschlußregelung geht nämlich hervor, daß diese es bestimmten Kategorien von Einzelhändlern verbietet, zu bestimmten Zeiten ein mehr oder weniger beschränktes Warensortiment zum Kauf anzubieten oder dies auf die Art und Weise zu tun, die ihnen am vorteilhaftesten erscheint (indem sie zum Verkauf aus Automaten verpflichtet werden).

27 Meiner Ansicht nach wird diese Regelung eindeutig von der neuen Rechtsprechung erfaßt. Der Grund dafür ist der, daß die Regelung keine Vorschriften enthält, die sich auf die inneren oder äußeren Merkmale der fraglichen Erzeugnisse beziehen, und daß sie somit bei der Ausfuhr des Erzeugnisses aus dem Mitgliedstaat, in dem sie rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht wurden, nach dem Mitgliedstaat, der die Regelung erlassen hat, keine zusätzlichen Produktions- oder Vertriebskosten verursachen wird. Daher ist eine Regelung wie die vorliegende nur dann als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 EG-Vertrag anzusehen, wenn sie nicht die beiden im Urteil Keck und Mithouard genannten Voraussetzungen erfüllt und wenn, wie oben (Nr. 24) dargelegt, auch keine sonstigen Umstände angeführt werden können, die zur Folge haben, daß die Regelung, insgesamt gesehen, den innergemeinschaftlichen Handel behindert.

Am Rande sei dazu noch bemerkt, daß die vorstehenden Ausführungen m. E. zu der Schlußfolgerung führen, daß auch alle anderen unterschiedslos geltenden nationalen Maßnahmen grundsätzlich unter die neue Rechtsprechung des Urteils Keck und Mithouard fallen, soweit sie im Gegensatz zu Produktvorschriften keine Anpassung der inneren oder äußeren Merkmale eingeführter Erzeugnisse erfordern. Dies gilt speziell für Maßnahmen wie die, um die es im Urteil Cinéthèque vom 11. Juli 1985 ging, von dem angenommen wird, daß auf dieses Urteil eine über die Grenzen des Diskriminierungsbegriffs hinausgehende Anwendung des Dassonville-Maßstabs zurückzuführen ist, der danach insbesondere auch bei (unterschiedslos geltenden) Vermarktungsverboten angelegt wird.

28 Um dem Anwendungsbereich des Artikels 30 EG-Vertrag endgültig zu entgehen, muß die streitige Regelung somit jedenfalls für alle im Inland tätigen Marktteilnehmer gelten und den Absatz inländischer Erzeugnisse sowohl rechtlich als auch tatsächlich in gleicher Weise wie die Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten berühren.

Das scheint mir in der Tat der Fall zu sein. Was die erste Voraussetzung betrifft, so meine ich, daß eine nationale Regelung wie die in Rede stehende nicht zwischen inländischen Wirtschaftsteilnehmern und solchen aus anderen Mitgliedstaaten in dem Sinne unterscheidet, daß diesen nicht der gleiche Zugang zum Inlandsmarkt gewährt würde. Was die zweite Voraussetzung betrifft, so ist keineswegs ersichtlich, daß eine solche Regelung — die übrigens nicht bezweckt, die Handelsströme in der Gemeinschaft zu regeln—, insgesamt gesehen, rechtlich oder tatsächlich den Absatz von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten in anderer Weise berührt, wodurch der Zugang dieser Erzeugnisse zum inländischen Markt verhindert oder gegenüber dem Marktzugang inländischer Erzeugnisse erschwert würde. Wie der Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard ausdrücklich gesagt hat, reicht hierzu nicht die Möglichkeit aus, daß die Regelung das Absatzvolumen von Erzeugnissen im allgemeinen und damit auch von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten beschränken kann (siehe oben, Nr. 22). Ich sehe schließlich auch keine sonstigen anderen Umstände, die dazu führen könnten, daß die Regelung als Maßnahme gleicher Wirkung angesehen werden müßte. Weder der in der dritten Vorlagefrage genannte Umstand, daß der Ertrag einer Kategorie Tankstellen (erheblich) weniger vom Verkauf anderer Erzeugnisse als Kraftstoffe abhängig ist als der einer anderen Kategorie, noch der in der vierten Vorlagefrage genannte Zusammenhang mit der nachstehend geprüften Konzessionsregelung für Tankstellen scheinen mir darauf hinzudeuten, daß die Regelung, insgesamt gesehen, den innergemeinschaftlichen Handel behindert.

29 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen gelange ich zu der Schlußfolgerung, daß Artikel 30 EG-Vertrag dahin auszulegen ist, daß er auf eine nationale Ladenschlußregelung keine Anwendung findet, die wie die in Rede stehende gleichermaßen für alle Wirtschaftsteilnehmer (einschließlich der Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten) gilt, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, die rechtlich und, insgesamt gesehen, auch tatsächlich den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten in der gleichen Weise berührt und die, insgesamt gesehen, den innergemeinschaftlichen Handel auch nicht auf andere Weise behindert.

3. Über die Vereinbarkeit der differenzierten Anwendung einer nationalen Ladenschlußregelung mit den Artikeln 3 Buchstabe g, 5 und 86 (oder 85) EG-Vertrag

30 Die niederländische Ladenschlußregelung sieht für bestimmte Kategorien von Ladeninhabern (siehe oben, Nrn. 5 ff.) Befreiungen vor, was bedeutet, daß sie nicht allen Ladeninhabern gleich starke Beschränkungen hinsichtlich des Ladenschlusses oder des Verkaufssortiments auferlegt. Der Gerechtshof möchte nun vom Gerichtshof wissen, ob eine solche differenzierte Anwendung mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht.

Die in der ersten Vorlagefrage enthaltene Verweisung auf Artikel 86 in Verbindung mit den Artikeln 3 Buchstabe g und 5 EG-Vertrag scheint auf das Vorbringen von't Heukske und Boermans zurückzuführen zu sein, das Ladenschlußgesetz biete den Tankstellen, deren Umsatz und Gewinn am wenigsten vom Verkauf anderer Erzeugnisse als Kraftstoffe abhängig sei — nämlich den Tankstellen, die außerhalb geschlossener Ortschaften an Autobahnen oder Schnellstraßen lägen —, gleichwohl die größten Möglichkeiten, diese anderen Erzeugnisse als Kraftstoffe zum Kauf anzubieten. Nur sie dürften nämlich außerhalb der normalen Öffnungszeiten Tabak und Tabakwaren über den Ladentisch verkaufen. Die übrigen Tankstellen dürften diese Waren außerhalb der normalen Öffnungszeiten nur aus Automaten verkaufen, obwohl sie, wie dem von't Heukske und Boermans vorgelegten Zahlenmaterial zu entnehmen sei, hinsichtlich ihres Umsatzes und Gewinns vom Verkauf anderer Erzeugnisse als Kraftstoffe gerade stärker abhängig seien.

31 Im Zusammenhang damit deuten't Heukske und Boermans an, daß die niederländischen Rechtsvorschriften über die Erteilung von Konzessionen zum Betrieb von Tankstellen an Rijkswegen (siehe oben, Nrn. 10 bis 12) die mißbräuchliche Ausnutzung einer (kollektiven) beherrschenden Stellung oder Kartellabsprachen der großen Mineralölgesellschaften im Rahmen der Kommission Tankstellen an Rijkswegen erleichterten. Diese Gesellschaften teilten die Standorte von Tankstellen an Staatsstraßen unter sich auf und ließen sich anschließend diese Verteilung vom Minister für Wirtschaft bestätigen.

Meiner Ansicht nach kann der Gerichtshof auf diese Andeutung nicht eingehen. In der vorliegenden Rechtssache steht die niederländische Regelung über die Ladenschlußpflicht im Streit, und um die niederländische Regelung über die Erteilung von Tankstellenkonzessionen geht es nur mittelbar, wobei der Gerechtshof selbst — die oben (in den Nrn. 10 bis 12 und in dieser Nummer) gemachten Angaben habe ich den Erklärungen der Beteiligten vor dem Gerichtshof entnommen — dem Gerichtshof gegenüber dazu keine hinreichenden tatsächlichen oder rechtliche Angaben gemacht hat, um sich zur Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Artikeln 3 Buchstabe g, 5 und 86 (oder 85, der vom vorlegenden Gericht nicht einmal erwähnt worden ist) EG-Vertrag äußern zu können.

32 Bleibt noch die Frage zu klären, ob eine Ladenschlußregelung, die bestimmten Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern weitergehende Beschränkungen auferlegt als anderen, mit dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft vereinbar ist. In einer ganzen Reihe von Urteilen — zuletzt in den Urteilen Meng, Reiff und Ohra vom 17. November 1993 — hat der Gerichtshof die Kriterien angegeben, nach denen diese Frage zu beantworten ist.

Die Artikel 85 und 86 EG-Vertrag betreffen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes an sich nur das Verhalten von Unternehmen und nicht durch Gesetz oder Verordnung getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Aus dem Zusammenhang zwischen den Artikeln 85 und 86 und den Artikeln 3 Buchstabe g und 5 EG-Vertrag leitet der Gerichtshof jedoch ab, daß die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen, und zwar auch nicht in Form von Gesetzen oder Verordnungen, treffen oder beibehalten dürfen, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten. Bereits im Urteil INNO vom 16. November 1977 führte der Gerichtshof in diesem Zusammenhang aus:

Das vom Vertrag gewollte System des einheitlichen Marktes schließt zum einen jede innerstaatliche Regelung aus,

durch die der Handel innerhalb der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell behindert wird. Zum anderen wird das in Artikel 3 Buchstabe f niedergelegte Ziel in verschiedenen Vertragsbestimmungen über die Wettbewerbsregeln erläutert; zu diesen gehört Artikel 86, der die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

Artikel 5 Absatz 2 des Vertrages bestimmt, daß die Mitgliedstaaten alle Maßnahmen unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele des Vertrages gefährden könnten. Obgleich sich Artikel 86 an die Unternehmen richtet, begründet deshalb der Vertrag doch auch für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten... Auf alle Fälle verbietet Artikel 86 die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen, auch wenn ein solcher Mißbrauch durch eine innerstaatliche Gesetzesbestimmung begünstigt wird.

In späteren Urteilen hat Gerichtshof präzisiert, daß es den Mitgliedstaaten insbesondere verboten sei, gegen Artikel 85 EG-Vertrag verstoßende Kartellabsprachen oder eine gegen Artikel 86 EG-Vertrag verstoßende beherrschende Stellungvorzu-schreibenoder zu erleichtern oder die Auswirkungen einer derartigen Absprache oder beherrschenden Stellung zu verstärken. Den Mitgliedstaaten ist es außerdem verboten, der eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter zu nehmen, daß sie die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern übertragen.

In den nachstehenden Nummern werde ich die vom Gerichtshof ausgearbeiteten Kriterien auf den vorliegenden Fall anwenden.

33 't Heukske und Boermans haben ihre Andeutung, daß die großen Mineralölgesellschaften in den Niederlanden über eine (kollektive) beherrschende Stellung verfügten und sie mißbräuchlich ausnutzten oder Kartellabsprachen schlössen, sehr vage formuliert (der Vorwurf bleibt größtenteils unausgesprochen) und zur Stützung dieser Andeutung auch nicht die Spur eines Beweises erbracht. Der Gerechtshof erwähnt mögliche Kartellabsprachen oder beherrschende Stellungen insgesamt mit keinem Wort. Unter diesen Umständen besteht kein Anlaß für die Annahme, daß ein Mitgliedstaat wie die Niederlande dadurch, daß er eine Ladenschlußregelung wie die streitige erlassen hat, unter Verstoß gegen die Artikel 85 und 86 EG-Vertrag zuvor bestehende Kartellabsprachen oder beherrschende Stellungen verstärkt oder solche Absprachen oder beherrschenden Stellungen vorgeschrieben oder erleichtert hat.

In diesem Zusammenhang ist übrigens darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof in den Urteilen Meng, Reiff und Ohra die Begriffe verstärken und vorschreiben oder erleichtern eng ausgelegt hat. Zum Begriff verstärken hat er im Urteil Meng ausgeführt:

Von einer für einen bestimmten Versicherungsbereich geltenden Regelung kann nur dann angenommen werden, daß sie die Auswirkungen zuvor bestehender Kartellabsprachen verstärkt, wenn sich diese Regelung darauf beschränkt, die Elemente einer zwischen den Wirtschaftsteilnehmern dieses Sektors geschlossenen Vereinbarung zu übernehmen (Hervorhebung von mir).

Zu den Begriffen vorschreiben und erleichtern hat der Gerichtshof im Urteil Ohra festgestellt:

Hierzu ist zunächst festzustellen, daß die niederländische Regelung über die Versicherungsvermittler es weder vorschreibt noch erleichtert, daß diese Vermittler eine verbotene Kartellabsprache treffen, da das in ihr ausgesprochene Verbot aus sich heraus wirksam ist (Hervorhebung von mir).

34 Keiner der Verfahrensbeteiligten hat nachgewiesen oder auch nur vorgetragen, daß sich das Ladenschlußgesetz auf die Bestätigung zuvor bestehender Absprachen oder Mißbräuche beherrschender Stellungen beschränke oder daß die in ihm aufgenommenen Verbotsbestimmungen nicht ausreichten, um das mit dem Gesetz angestrebte Ziel zu erreichen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß diese gesetzliche Regelung wettbewerbsbeschränkende Praktiken von Unternehmen in dem Sinne verstärkt, erleichtert oder vorschreibt, den der Gerichtshof diesen Begriffen in den Urteilen Meng, Reiff und Ohra zuerkannt hat.

Schließlich läßt sich von der niederländischen Ladenschlußregelung, die alle zu ihrer Durchführung erforderlichen Gebots- und Verbotsbestimmungen selbst enthält, auch nicht sagen, daß sie die Verantwortung für Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt.

Aufgrund dessen bin ich der Auffassung, daß eine nationale Ladenschlußregelung, die für bestimmte Kategorien für Ladeninhabern eine Befreiung vorsieht, unter Umständen wie denen des vorliegenden Verfahrens die praktische Wirksamkeit der Verbotsbestimmungen der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag nicht beeinträchtigen.

35 Ich möchte an dieser Stelle noch folgendes hinzufügen. Auch in den Rechtssachen über die Schließung von Läden an Sonntagen, die zu den (oben angeführten) Urteilen des Gerichtshofes vom 23. November 1989 und 16. Dezember 1992 geführt haben, wurde argumentiert, daß Ladenschlußvorschriften, durch deren Inhalt oder Anwendung bestimmte Rechtssubjekte oder bestimmte Regionen benachteiligt würden, gegen das Gemeinschaftsrecht verstießen. In meinen Schlußanträgen zu den Urteilen vom 16. Dezember 1992 habe ich mir erlaubt, folgendes zu bemerken

Auch wenn einzuräumen ist, daß die Frage nach der Rechtfertigung einer nationalen Regelung nach dem Gemeinschaftsrecht unter Berücksichtigung der inneren Merkmale und der tatsächlichen Anwendung dieser Regelung zu beantworten ist, können Beschwerden, die sich auf die sogenannte ungleiche oder uneinheitliche Anwendung der Regelung innerhalb desselben Mitgliedstaats gründen, zwar möglicherweise nach nationalem Recht einen Klagegrund ersehen, nicht jedoch — solange keine willkürliche Diskriminierung oder verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vorliegt — nach dem Gemeinschaftsrecht.

Es scheint mir, daß auch in der vorliegenden Rechtssache nicht hinreichend dargetan worden ist, daß die unterschiedliche Behandlung verschiedener Kategorien von Tankstellen geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Zwar tragen 't Heukske und Boermans vor, daß die in der Ladenschlußregelung vorgesehene unterschiedliche Behandlung der Tankstellen auch tatsächlich bestehe — in dem Sinne, daß sie einen mehr oder weniger großen Einfluß auf den Umsatz und den Gewinn dieser Tankstellen habe —, jedoch geht auch daraus nicht hervor, daß diese unterschiedliche Behandlung zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 oder 86 EG-Vertrag führt.

Ergebnis

36 Als Schlußfolgerung schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Gerechtshof Herzogenbusch wie folgt zu beantworten:

1) Artikel 30 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß er auf eine nationale Ladenschlußregelung keine Anwendung findet, die wie die in Rede stehende gleichermaßen für alle Wirtschaftsteilnehmer (einschließlich der Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten) gilt, die ihre Tätigkeit im Inland aus üben, die rechtlich und, insgesamt gesehen, auch tatsächlich den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten in der gleichen Weise berührt und die den innergemeinschaftlichen Handel, insgesamt gesehen, auch nicht auf andere Weise behindert.

2) Eine nationale Ladenschlußregelung, die für bestimmte Kategorien von Ladeninhabern eine Befreiung vorsieht, beeinträchtigt unter Umständen wie denen des vorliegenden Verfahrens nicht die praktische Wirksamkeit der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag.