Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.06.1995 – C-70/93

Schlußanträge des Generalanwalts

Giuseppe Tesauro

vom 8. Juni 1995

1 Die Vorlagefragen des Bundesgerichtshofs betreffen die Auslegung des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag sowie einiger Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 123/85 der Kommission vom 12. Dezember 1984 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge.

Das vorlegende Gericht möchte insbesondere wissen, ob es mit dem gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht unvereinbar ist, wenn der Hersteller dem Händler im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems verbietet, unabhängige Leasingunternehmen mit Kraftfahrzeugen zu beliefern, sofern diese für Kunden bestimmt sind, die ihren Wohn- oder Firmensitz außerhalb des Vertragsgebiets des Händlers haben, bei dem die Fahrzeuge gekauft werden. Falls diese Frage zu verneinen ist, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob dieses Verhalten dennoch aufgrund nationaler Wettbewerbsvorschriften verboten werden kann.

Sachverhalt

2 Die ALD Auto-Leasing D GmbH (im folgenden: ALD) ist ein unabhängiges Leasingunternehmen, das privaten oder gewerblichen Leasingnehmern Fahrzeuge verschiedener Hersteller anbietet. Die ALD besitzt eine Flotte von etwa 128000 (im Verkehr befindlichen) Fahrzeugen. Mit einem Jahresumsatz von etwa einer Milliarde Mark ist sie die zweitgrößte deutsche Leasinggesellschaft und das größte der herstellerunabhängigen Unternehmen.

Neben der Nutzung des Fahrzeugs für einen bestimmten Zeitraum bietet sie auch einen sogenannten Full-Service an, der Reparaturen, Inspektionen, Versicherungen, die Entrichtung von Steuern und Radiogebühren sowie Hilfe bei Unfällen umfaßt. Die Leasingverträge von ALD enthalten keine Kaufoptionen zugunsten der Leasingnehmer.

Die ALD verleast auch Kraftfahrzeuge der Marke BMW, die von der Bayerischen Motorenwerke AG (im folgenden: BMW) hergestellt werden und die sie innerhalb des jeweiligen Vertragsgebiets bei denjenigen Vertragshändlern oder Niederlassungen von BMW kauft, die ihr die günstigsten Bedingungen einräumen. Die ALD schließt ihre Leasingverträge auch mit Leasingnehmern ab, die ihren Wohn- oder Firmensitz außerhalb des Vertragsgebiets haben, das BMW dem Vertriebshändler zugewiesen hat, bei dem ALD die Fahrzeuge gekauft hat, um sie anschließend zu verleasen.

3 BMW vertreibt die von ihr hergestellten Kraftfahrzeuge im Inland über ein System von Niederlassungen und Vertragshändlern. Auch im Ausland und insbesondere in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft unterhält sie eine mehr oder weniger ähnliche Vertriebsstruktur.

Um die wachsende Nachfrage im Bereich des Kraftfahrzeugleasings, das im Kraftfahrzeuggeschäft ständig an Bedeutung gewonnen hat, zu befriedigen, bedient sich BMW der BMW-Kreditbank GmbH und der BMW-Leasing GmbH. Die Leistungen dieser Unternehmen werden (auch) von den BMW-Händlern angeboten. Das Leasinggeschäft mit BMW-Fahrzeugen wird jedoch nach Angaben von BMW zunehmend von unabhängigen Gesellschaften betrieben.

4 Diese Gesellschaften, die unabhängig sind und deshalb nicht den vertraglichen Bindungen unterliegen, auf denen das Vertriebsnetz von BMW beruht, haben nach Ansicht von BMW zu Störungen ihrer Handelsorganisation geführt. BMW richtete deshalb am 12. Februar 1988 an ihre Vertriebshändler ein Rundschreiben über die Belieferung von Fremdleasing-Gesellschaften. In diesem Rundschreiben weist BMW darauf hin, daß diese Gesellschaften wie jeder andere Endverbraucher bei dem Bezug der BMW-Neufahrzeuge auf die BMW-Handelsorganisation angewiesen seien, und stellt sodann fest, daß diese Gesellschaften ihr Geschäft über einen oder einige wenige Händler der BMW-Handelsorganisation ohne Rücksicht auf den Sitz/Wohnsitz des Leasingnehmers/Kunden abwickelten.

Dadurch sei ein paralleles (überregionales) Vertriebssystem entstanden, das den Gebietsschutz, der den Händlern in dem jeweiligen Verantwortungsgebiet zustehe, unterlaufe und folglich die Vertriebsstruktur von BMW in Frage stelle.

5 Nach Ansicht von BMW läuft der Verkauf von Kraftfahrzeugen an unabhängige Leasinggesellschaften auf eine Umgehung einiger Bestimmungen des Händlervertrags hinaus; er stelle damit einen Verstoß der Händler gegen ihre Vertragspflichten dar. Um diesen Zustand zu beenden, sieht das Rundschreiben insbesondere folgendes vor:

Unzulässig sind danach Geschäfte mit Leasingnehmern, deren Wohnsitz außerhalb Ihres Vertragsgebietes liegt und die durch die Fremdgesellschaft angeworben wurden bzw. werden. In diesen Fällen nimmt die jeweilige Fremdleasing-Gesellschaft praktisch eine Vermittlerfunktion wahr. Eine solche Vermittlung im Zusammenhang mit einer ständigen Geschäftsverbindung über das Vertragsgebiet hinaus bedeutet aber regelmäßig einen Verstoß gegen Ziffer 2.4 des BMW-Händlervertrages. Etwas anderes gilt nur, wenn die Nachfrage nach dem Fahrzeug von den Kunden/Leasingnehmern ausgeht, bzw. wenn Ihr Betrieb eine Geschäftsverbindung zu einem Kunden unterhält, der selbst Wert auf die Einschaltung einer Fremdleasing-Gesellschaft legt. In diesem Fall wird die Nachfrage nicht über den Vermittler gesteuert, sondern die Leasing-Gesellschaft wickelt lediglich den konkreten Leasingvertrag ab.

...

Daraus ergeben sich für Ihre Geschäftsabwicklung folgende Konsequenzen:

1. Es ist ausgehend vom Händlervertrag bei Verträgen mit Fremdleasing-Gesellschaften grundsätzlich Ihre Aufgabe, sich zu vergewissern, wo der jeweilige Kunde seinen Sitz/Wohnsitz hat. Liegt der Sitz/Wohnsitz nicht im Vertragsgebiet, ist die Fremdleasing-Gesellschaft grundsätzlich an einen örtlich zuständigen Partner der Handelsorganisation zu verweisen.

2. ...

3. Erfolgen Verstöße im vorgenannten Sinne, so berechtigen uns diese nach Abmahnung des Vertragsverstoßes zur Kündigung des Vertrages gemäß Ziffer 11.5.

Wir dürfen Sie bitten, künftig sich mit Sorgfalt dieser Problematik zu widmen. Nur so ist es möglich, die im Interesse von Handelsorganisation und Kunden aufgebaute Vertriebsstruktur langfristig zu erhalten.

6 Die ALD sieht in diesem Rundschreiben einen rechtswidrigen Boykottaufruf, eine unbillige Behinderung ihres Geschäftsbetriebs im Sinne von § 26 Absatz 1 GWB und einen Verstoß gegen Artikel 85 EWG-Vertrag. Sie erhob deswegen beim Landgericht Frankfurt am Main Klage mit dem Antrag, BMW zu untersagen, ihre Kraftfahrzeughändler zu veranlassen, die Lieferung von Kraftfahrzeugen abzulehnen, wenn das Kraftfahrzeug im Rahmen eines von der ALD abgeschlossenen Geschäfts Leasingnehmern zur Verfügung gestellt werden soll, die ihren Wohn- oder Firmensitz außerhalb des Vertragsgebiets des Vertragshändlers haben.

Das Landgericht erkannte aufgrund des nationalen Rechts nach den Klageanträgen, und seine Entscheidung wurde vom Oberlandesgericht bestätigt.

7 Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs, bei dem BMW Revision eingelegt hat, stellt das betreffende Rundschreiben tatsächlich eine Liefersperre dar. Diese Aufforderung habe sich nicht auf die Verkäufe an Fremdleasingunternehmen beschränkt, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit einem oder mehreren Vertragshändlern ständen, sondern habe allgemein darauf abgezielt, überregional tätige herstellerunabhängige Leasinggesellschaften in ihrem Leasinggeschäft mit Kraftfahrzeugen von BMW regional entscheidend dadurch zu beschränken, daß der Bereich ihrer geschäftlichen Tätigkeit den in den Händlerverträgen vorgegebenen Vertragsgebieten angepaßt werde. Außerdem sei unstreitig, daß das betreffende Rundschreiben auch gegen die ALD, das größte herstellerunabhängige Leasingunternehmen, gerichtet gewesen sei.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs kann jedoch in diesem Rundschreiben dann kein Boykottaufruf gesehen werden, wenn BMW nicht in der Absicht gehandelt habe, Dritte unbillig zu beeinträchtigen. Dies wäre anzunehmen, wenn BMW mit ihrer Aufforderung, unabhängige Leasinggesellschaften nicht zu beliefern, nachweislich Interessen verfolgt hätte, die vom Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Verordnung Nr. 123/85, berücksichtigt und geschützt seien.

8 Der Bundesgerichtshof ist der Ansicht, daß die Entscheidung des Rechtsstreits BMW/ALD von der Auslegung gemeinschaftlicher Wettbewerbsregeln abhänge, und hat deshalb dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1) Verstößt es — auch bei Berücksichtigung der Verordnung (EWG) Nr. 123/85 — gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag, wenn ein Kraftfahrzeughersteller, der seine Kraftfahrzeuge über ein selektives Vertriebsbindungssystem absetzt, mit seinen Vertragshändlern vereinbart, daß herstellerunabhängige Leasingunternehmen dann nicht mit Kraftfahrzeugen beliefert werden dürfen, wenn die Fahrzeuge Leasingnehmern zur Verfügung gestellt werden sollen, die ihren Wohnsitz oder Firmensitz außerhalb des Vertragsgebiets des betreffenden Vertragshändlers haben, oder wenn ein Kraftfahrzeughersteller eine Aufforderung an die Vertragshändler zu entsprechendem Verhalten richtet?

2) Falls Frage 1 verneint wird: Steht die Verordnung (EWG) Nr. 123/85 einer Entscheidung des nationalen Gerichts entgegen, durch die einem Kraftfahrzeughersteller eine Aufforderung an seine Vertragshändler mit dem in Frage 1 dargelegten Inhalt untersagt werden soll, weil diese eine nach dem nationalen Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen rechtswidrige Aufforderung zu einer Liefersperre sei?

Zur ersten Frage

9 Vor der Prüfung, ob das betreffende Rundschreiben für eine Freistellung nach der Verordnung Nr. 123/85 in Betracht kommen kann, ist natürlich festzustellen, ob es einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag enthält, was in diesem Verfahren jedoch unbestritten ist.

a) Artikel 85 Absatz 1

10 Nach Artikel 85 Absatz 1 sind Vereinbarungen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.

Vorauszuschicken ist, daß nach ständiger Rechtsprechung die vertikalen Vereinbarungen von der Anwendung der Wettbewerbsregeln nicht ausgenommen sind, da eine Vereinbarung zwischen Wirtschaftsteilnehmern auf verschiedenen Wirtschaftsstufen durchaus unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen kann. Somit stellt sich zunächst die Frage, ob das Rundschreiben von BMW eine einschlägige Vereinbarung im Sinne dieser Bestimmung ist.

11 Dazu genügt der Hinweis, daß die Aufforderung eines Kraftfahrzeugherstellers an seine Vertriebshändler, wie der Gerichtshof bereits erläutert hat, eine Vereinbarung im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 darstellt, wenn sie im Rahmen fortlaufender Geschäftsbeziehungen erfolgt, die einer im voraus getroffenen allgemeinen Vereinbarung unterliegen. Die Aufforderung in dem betreffenden Rundschreiben, unabhängige Leasinggesellschaften nicht zu beliefern, fügt sich unbestreitbar in die Geschäftsbeziehungen zwischen BMW und ihren Vertragshändlern ein, zumal dieses Rundschreiben ausdrücklich und mehrfach auf den Händlervertrag verweist.

Weit davon entfernt, eine einseitige Handlung darzustellen, ist die Aufforderung in dem Rundschreiben vom 12. Februar 1988 deshalb als Vereinbarung im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 anzusehen.

12 Die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen, die sich aus der Anwendung dieses Rundschreibens ergeben, liegen auf der Hand. Zum einen wird nämlich die Freiheit der Vertragshändler erheblich beschränkt, da sie an unabhängige Leasinggesellschaften nur noch unter bestimmten Bedingungen verkaufen können; zum anderen werden die Einkaufsmöglichkeiten der betreffenden Gesellschaften beschränkt; damit einher geht eine Kanalisierung ihrer Leasinggeschäfte entsprechend dem Vertragsgebiet der einzelnen Vertragshändler. Dies alles führt ganz offenkundig zu einer Verringerung des Wettbewerbs zwischen Erzeugnissen derselben Marke (intrabrand competition).

13 Zu der Bedingung einer Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels genügt schließlich der Hinweis, daß eine solche Vereinbarung die Leasinggesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten vom Erwerb von BMW-Kraftfahrzeugen in Deutschland ausschließt, sofern — was ja selten ist — diese Fahrzeuge nicht für Kunden bestimmt sind, die im Vertragsgebiet wohnen. Jedenfalls haben die Gesellschaften nicht die Möglichkeit, Leasingverträge mit Leasingnehmern aus anderen Mitgliedstaaten zu schließen. Hinzu kommt, daß, wie der Gerichtshof wiederholt festgestellt hat, Kartelle, die sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, schon ihrem Wesen nach die Wirkung [haben], die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu festigen, indem sie die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindern.

Das im vorliegenden Verfahren streitige Verhalten fällt somit in den Anwendungsbereich des Verbots des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag.

b) Freistellung nach der Verordnung Nr. 123/85

14 Die (so sehr umstrittene) Verordnung Nr. 123/85 nimmt Vereinbarungen, in denen der Lieferant dem (autorisierten) Wiederverkäufer den Vertrieb der Vertragswaren in einem bestimmten Gebiet überträgt und sich verpflichtet, in diesem Gebiet Kraftfahrzeuge und deren Ersatzteile nur an ihn zu liefern, vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 aus (Artikel 1).

Die Gruppenfreistellung gilt auch für die Verpflichtung des Händlers, Kraftfahrzeuge oder Ersatzteile konkurrierender Marken nicht herzustellen oder zu vertreiben (Artikel 3 Nrn. 2, 3 und 4), außerhalb des Vertragsgebiets nicht tätig zu werden (Artikel 3 Nrn. 8 und 9) und an Wiederverkäufer, die nicht zum Vertriebsnetz gehören, keine Vertragswaren zu verkaufen (Artikel 3 Nr. 10). Alle diese wettbewerbsbeschränkenden Regelungen sollen dafür sorgen, daß die Händler sich mit dem Ziel einer besseren verbrauchernahen Marktkenntnis in einem überschaubaren Vertragsgebiet bei Vertrieb und Kundendienst der Vertragswaren verstärkt einsetzen, was zu einer Belebung sowohl des Intrabrand- als auch des Interbrand-Wettbewerbs führen dürfte und damit dem Verbraucher erhebliche Vorteile bringt.

15 Den Händlern kann jedoch nicht völlig verboten werden, die Nachfrage von Personen zu befriedigen, die außerhalb des Vertragsgebiets wohnen: Damit soll offenkundig eine Marktaufteilung verhindert werden. Die Nachfrage nach Vertragswaren soll nämlich beweglich bleiben und regional nicht begrenzt werden können. Die Händler sollen nicht nur die Nachfrage nach Vertragswaren im Vertragsgebiet befriedigen dürfen, sondern auch diejenige, die von Personen und Unternehmen in anderen Gebieten des Gemeinsamen Marktes ausgeht.

Den Händlern steht es also frei, nicht nur in ihrem Vertragsgebiet, sondern überall im Gemeinsamen Markt an andere autorisierte Wiederverkäufer und Endverbraucher zu verkaufen; darüber hinaus können Endverbraucher sich bei ihrem Kauf auch nichtautorisierter Wiederverkäufer bedienen, sofern diese einfach als Vermittler auftreten, d. h. als Personen, die im Namen und für Rechnung dieses Endverbrauchers aufgrund einer schriftlichen Vollmacht handeln (Artikel 3 Nr. 11).

16 Somit enthält die Verordnung Nr. 123/85 keine Bestimmung, die ein Verhalten wie das streitige ausdrücklich regelt und freistellt. Sie äußert sich nämlich nicht zu eventuellen wettbewerbsbeschränkenden (freistellbaren) Regelungen, die — sei es auch mittelbar — auf unabhängige Leasinggesellschaften angewandt werden könnten.

Daß eine ausdrückliche Vorschrift über das streitige Verhalten fehlt, ist zwar nicht entscheidend, doch zweifellos bedeutsam, da es sich um eine Verordnung handelt, die sehr eingehende Regelungen enthält und eine Ausnahme vom allgemeinen Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen darstellt. In diesem Zusammenhang möchte ich darauf verweisen, daß gerade zur Verordnung Nr. 123/85 das Gericht folgende Feststellung getroffen hat: In Anbetracht des allgemeinen Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen in Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag dürfen Ausnahmevorschriften einer Gruppenfreistellungsverordnung nicht extensiv und nicht so ausgelegt werden, daß die Wirkungen der Verordnung über das hinausgehen, was zum Schutz der Interessen, deren Wahrung sie dienen soll, erforderlich ist. Dieser Feststellung, die ich für nicht angreifbar halte, stimme ich in vollem Umfang zu.

17 Nach Ansicht von BMW fällt jedoch, wenn man die der Verordnung zugrunde liegende Konzeption betrachte, das streitige Verhalten in vollem Umfang unter die Freistellungsverordnung. Entscheidend sei nämlich folgendes. Wenn immer mehr Fahrzeuge, die bei autorisierten Wiederverkäufern gekauft worden seien, anschließend außerhalb des Vertragsgebiets, in dem sie gekauft worden seien, verleast würden, sei für die Kundendienstleistungen zwangsläufig ein anderer Vertriebshändler zuständig, so daß dessen Gewinnmarge, da nicht er die betreffenden Fahrzeuge verkauft habe, entsprechend verringert werde.

Diese Argumentation ist jedoch weder überzeugend noch schlüssig. Dazu ist vielmehr festzustellen, daß die Verordnung zwar das Vertriebsnetz schützen soll, doch hängt die Gewährung der Freistellung u. a. gerade auch davon ab, daß der Kundendienst — bei Vertragshändlern — für alle Verbraucher überall im Gebiet des Gemeinsamen Marktes unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat die Ware gekauft worden ist, durchgeführt wird. Es handelt sich nämlich um eine Dienstleistung, die erforderlich ist, um den freien Warenverkehr zu gewährleisten. Außerdem müssen nach der Verordnung Nr. 123/85 Gewähr und unentgeltlicher Kundendienst in der gesamten Gemeinschaft gelten (Artikel 5 Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe a). Die anderen Leistungen sind dann allerdings vom Kunden zu bezahlen.

18 BMW versucht nun durch das betreffende Rundschreiben die unabhängigen Leasinggesellschaften dazu zu bringen, ihren Tätigkeitsbereich an das Vertragsgebiet des jeweiligen Vertriebshändlers anzupassen. Dies bedeutet letztlich die Übertragung der Verpflichtungen, die den BMW-Händlern obliegen, auf die Leasinggesellschaften, soweit auch diese Gesellschaften die Grenzen des Vertragsgebiets der Vertragshändler beachten müssen und damit Leasingverträge nur mit den Leasingnehmern schließen dürfen, die ihren Sitz/Wohnsitz innerhalb des Vertragsgebiets haben, in dem die Gesellschaften das betreffende Fahrzeug erworben haben.

Dies führt außerdem zu einer unvermeidlichen Aufteilung und Regionalisierung der Nachfrage, die für die Leasingunternehmen sicherlich unwirtschaftlich sind und jedenfalls zumindest auf den ersten Blick im Widerspruch zu der Begründung der Verordnung stellen, soweit diese vorsieht, daß die Vertragshändler immerhin die Nachfrage von Verbrauchern befriedigen müssen, die nicht aus dem Vertragsgebiet stammen.

19 Somit stellt sich folgendes Problem: Läuft die Weigerung, unabhängige Leasinggesellschaften zu beliefern, weil die betreffenden Fahrzeuge anschließend das Vertragsgebiet verlassen, auf die Weigerung hinaus, die Nachfrage zu befriedigen, die von anderen Gebieten als diesem Vertragsgebiet ausgeht?

Meines Erachtens kann die Frage nur bejaht werden. Die Leasinggesellschaften sind nämlich die Käufer der Kraftfahrzeuge und rechtlich die Verbraucher, und es spielt keine Rolle, wofür die erworbene Ware bestimmt ist, deren Eigentümer sie sind und bleiben.

20 BMW macht jedoch auch unter Hinweis auf die zunehmende Nachfrage nach Leasingfahrzeugen geltend, daß im Verhältnis zum Hersteller, insbesondere hinsichtlich des Erfordernisses eines Schutzes seines Vertriebsnetzes, Kauf und Leasing sich wirtschaftlich in nichts unterschieden. Wichtiger sei, daß der Kraftfahrzeugabsatz sich in zwei maßgeblich durch den Erwerbsvorgang beim Endverbraucher bestimmten Rechtsformen abwickle: Kauf und Leasing. Ob das Kraftfahrzeug Eigentum des Verbrauchers werde oder ob dieser nur einen Leasingvertrag abschließe, sei dagegen für die Anwendung der Freistellungsverordnung völlig gleichgültig.

Diese Auffassung werde durch Artikel 13 Nr. 12 der Verordnung Nr. 123/85 bestätigt, wonach vertreiben und verkaufen ... andere Formen des Absatzes wie z. B. Leasing [umfaßt]. Dieser Definition sei nämlich zu entnehmen, daß die für den Verkauf geltenden wettbewerbsbeschränkenden Bedingungen, die Gegenstand der Freistellung seien, auf Leasingtätigkeiten entsprechend anzuwenden seien.

21 Ich möchte dazu vor allem feststellen, daß diese Definition a) im Zusammenhang mit der Tatsache gesehen werden muß, daß die Verordnung Nr. 123/85 das Verhältnis zwischen Herstellern und Vertriebshändlern betrifft, und b) ihre Tragweite nur aus einer materiellen Vorschrift, d. h. einem der aufgrund der Verordnung freigestellten Wettbewerbsverbote abgeleitet werden kann.

Ich möchte dies erläutern. Die Gruppenfreistellung erstreckt sich auf das Leasing nur, soweit es sich um eine — von der Verordnung selbstverständlich zugelassene — Verpflichtung handelt, die die Vertragsparteien, d. h. den Hersteller und den Vertriebshändler, bindet. Es ist also gegebenenfalls der Hersteller, der Vertragsware nicht an den Verbraucher verleasen kann (soweit dies einem Verkauf gleichsteht, Artikel 2), und der Vertriebshändler, der mit Vertragswaren im Wettbewerb stehende neue Kraftfahrzeuge nicht verleasen darf, wie er sie auch nicht verkaufen darf (Artikel 3 Nr. 3), oder der gegebenenfalls auch die Grenzen des Vertragsgebiets beachten muß, wenn er selbst Leasinggeschäfte abschließt.

Würde man der Auffassung von BMW folgen, so würde man jedoch die unabhängigen Leasinggesellschaften gegen ihren Willen und entgegen der Verordnung den Vertriebshändlern insoweit gleichstellen, als die Gebietsgrenzen, die die Händler aufgrund des Händlervertrages einhalten müßten, auf diese Gesellschaften erstreckt würden.

22 Ich möchte nun die einzelnen Bestimmungen der Verordnung untersuchen, die als Begründung für eine Ausdehnung der fraglichen Vereinbarung angeführt worden sind, d. h. die Vorschriften, die auf das fragliche Verhalten analog angewendet werden sollen.

— Artikel 3 Nrn. 8 und 9

23 Artikel 3 Nr. 8 erlaubt die Verpflichtung des Händlers, außerhalb des Vertragsgebiets a) für den Vertrieb von Vertragswaren und ihnen entsprechenden Waren keine Niederlassungen oder Auslieferungslager zu unterhalten, b) für Vertragswaren und ihnen entsprechende Waren keine Kunden zu werben. Gemäß der anschließenden Nr. 9 darf der Händler verpflichtet werden, Dritte nicht damit zu betrauen, außerhalb des Vertragsgebiets Vertragswaren und ihnen entsprechende Waren zu vertreiben oder Kundendienst für sie zu leisten. Diese Verpflichtungen werden in der neunten Begründungserwägung wie folgt gerechtfertigt: Die Beschränkungen, denen der Händler außerhalb des Vertragsgebiets unterliegt, führen zu verstärktem Einsatz bei Vertrieb und Kundendienst in einem überschaubaren Vertragsgebiet und zu verbrauchernaher Marktkenntnis und bedarfsorientiertem Angebot.

Es ist somit nur allzu deutlich, daß die betreffenden Bestimmungen ausschließlich die Tätigkeit des Händlers außerhalb des Vertragsgebiets und nicht die Tätigkeit der Kunden des Händlers, im vorliegenden Fall der Leasinggesellschaften, betreffen. Insbesondere zu Artikel 3 Nr. 8 genügt der Hinweis, daß sich aus dem Vorlagebeschluß kein diesbezüglicher Anhaltspunkt ergibt, d. h. für ein Verhalten, das die Annahme nahelegt, daß die BMW-Händler außerhalb des Vertragsgebiets Niederlassungen oder Auslieferungslager unterhalten oder außerhalb des Vertragsgebiets Kunden zugunsten von ALD anwerben.

24 Artikel 3 Nr. 9 soll ganz einfach verhindern, daß der Händler sich seinen Verpflichtungen nach Nr. 8 entziehen kann, indem er Dritten den Vertrieb von Vertragswaren und den entsprechenden Kundendienst überträgt. Selbst wenn man den Begriff Dritte weit auslegen wollte, wie dies BMW tut, so daß er die Leasinggesellschaften einschlösse, änderte dies nichts daran, daß diese Bestimmung Angebote über Vertragswaren, die die Vertriebshändler außerhalb des Vertragsgebiets über Dritte machen, und nicht etwa die Nachfrage nach Vertragswaren betrifft, die von außerhalb dieses Vertragsgebiets kommt. Insoweit genügt deshalb der Hinweis, daß die Leasinggesellschaft keine Fahrzeuge für Rechnung oder zumindest im Interesse des Händlers vertreibt (oder verleast).

— Artikel 3 Nr. 10 Buchstabe a

25 Nach Artikel 3 Nr. 10 Buchstabe a darf der Händler verpflichtet werden, an einen Wiederverkäufer Vertragswaren und ihnen entsprechende Waren nur zu liefern, wenn er ein Unternehmen des Vertriebsnetzes ist. Gerade auf diese Bestimmung, die zwar für das Überleben eines selektiven Vertriebssystems bei Kraftfahrzeugen von entscheidender Bedeutung ist, die aber jedenfalls wie gesagt keinen absoluten Gebietsschutz bieten kann, haben sich die Parteien in ihren Erklärungen konzentriert und sind zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt.

BMW meint nämlich, daß eine Auslegung des Artikels 3 Nr. 10 in Verbindung mit Artikel 13 Nr. 12, nach dem wie gesagt Vertreiben und Verkaufen ... andere Formen des Absatzes wie z. B. Leasing umfaßt, zu dem Ergebnis führen könnte, daß das streitige Verhalten von der Freistellung gedeckt sei. Diese sich aus der Verknüpfung der Bestimmungen ergebende Auslegung geht jedoch über die betreffende Definition hinaus, da sie die Gleichsetzung der Leasinggesellschaften mit Wiederverkäufern, die nicht zum Vertriebsnetz gehören, voraussetzt.

26 Durch die Definition des Artikels 13 Nr. 12 werden aber nicht der Wiederverkäufer, der kein Unternehmen des Vertriebsnetzes ist, und die unabhängige Leasinggesellschaft gleichgesetzt, sondern nur die Verkaufstätigkeit und die Leasingtätigkeit, was wie gesagt bedeutet, daß die für den Verkauf geltenden Bedingungen, die Gegenstand der Freistellung sind, auch auf Leasingtätigkeiten Anwendung finden, soweit sie — anders ist es nicht möglich — Verpflichtungen des Händlers gegenüber dem Hersteller und umgekehrt betreffen.

Im vorliegenden Fall entfaltet jedoch nicht der Händler oder der Hersteller eine Leasingtätigkeit, sondern eine unabhängige Gesellschaft. Gegenüber dieser Gesellschaft beschränkt sich die Tätigkeit des Händlers auf den Verkauf neuer Kraftfahrzeuge, so daß die Gleichung Leasing = Verkauf auf unseren Fall überhaupt nicht zutrifft oder besser, sich in keiner Weise rechtfertigen läßt. Mit anderen Worten, die in der betreffenden Bestimmung vorgenommene Gleichsetzung von Verkauf und einer davon verschiedenen Rechtsfigur wie des Leasings führt in unserem Fall schon allein deshalb nicht weiter, weil der Person, auf die es nach dieser Bestimmung ankommt, ein Verkauf und nichts anderes als ein Verkauf zuzurechnen ist.

27 Der Umstand, daß die Leasinggesellschaft ein Käufer ist, der die Kraftfahrzeuge im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit einsetzt, kann nicht dazu führen, daß sich das Problem verlagert: Die Leasinggesellschaft erwirbt die Kraftfahrzeuge vom Vertragshändler und bleibt bis zum Ablauf des Leasingvertrags deren Eigentümerin. Insoweit unterscheidet sich die Lage einer Leasinggesellschaft jedenfalls nicht sehr von der einer Mietwagenfirma: Beide kaufen neue Kraftfahrzeuge bei autorisierten Wiederverkäufern, jedoch ohne Rücksicht auf das Vertragsgebiet, in dem die Fahrzeuge im Einzelfall eingesetzt werden; beide setzen die Fahrzeuge im Rahmen ihres Gewerbes ein; beide verkaufen die Fahrzeuge nach einem bestimmten Zeitraum als Gebrauchtwagen. Und trotzdem ist nie die Eigenschaft der Mietwagenfirma als Endverbraucher in Frage gestellt worden.

Alles in allem ist die Leasinggesellschaft nichts anderes als ein Endverbraucher: Die Fahrzeuge werden nämlich erworben und zur Ausübung einer Geschäftstätigkeit eingesetzt, ohne daß eine weitere Eigentumsübertragung stattfindet. Eine solche Gesellschaft kann somit keinesfalls einem Wiederverkäufer gleichgestellt werden, da das Merkmal des Verkaufs an Kunden, das hierbei den entscheidenden Aspekt darstellt, fehlt.

28 Die Gleichstellung von Leasing und Wiederverkauf würde außerdem dazu führen, daß unabhängige Leasinggesellschaften von der Möglichkeit, BMW-Fahrzeuge zu erwerben, vollständig ausgeschlossen wären. Wenn nämlich das Leasingunternehmen einem nichtautorisierten Wiederverkäufer gleichgestellt würde, wäre der Erwerb von BMW-Fahrzeugen den unabhängigen Leasinggesellschaften nach Artikel 3 Nr. 10 der Verordnung Nr. 123/85 überhaupt untersagt, da sie auch mit Kunden, die ihren Wohnoder Geschäftssitz im Vertragsgebiet haben, keine Leasingverträge schließen könnten.

Daß dieses Ergebnis unannehmbar ist (außer für BMW), ist schließlich nur allzu klar: Andernfalls würde man nämlich hinnehmen, daß nur die abhängigen Leasinggesellschaften oder jedenfalls die mit dem Stammhaus verbundenen zum Abschluß von Leasingverträgen für Kraftfahrzeuge der Marke BMW autorisiert sind.

— Artikel 3 Nr. 11

29 Allerdings könnte immer noch geltend gemacht werden, daß die Leasinggesellschaften den Vermittlern im Sinne des Artikels 3 Nr. 11 gleichzustellen seien, so daß sie zumindest BMW-Fahrzeuge erwerben und leasen könnten, sofern sie im Namen und für Rechnung eines bestimmten Endverbrauchers handeln.

Dazu möchte ich jedoch bemerken, daß die Leasinggesellschaft — definitionsgemäß — in eigenem Namen und für eigene Rechnung handelt, da sie das Eigentum an den verleasten Fahrzeugen behält, so daß sie — definitionsgemäß — nicht als Vermittler zwischen Vertriebshändler und Verbraucher, dem sie das von ihr erworbene Fahrzeug verleast, angesehen werden kann. Die Unmöglichkeit einer solchen Gleichstellung wird darüber hinaus in der Klarstellung der Kommission gerade zu den Vermittlern und durch das bereits genannte Urteil Peugeot/Kommission bestätigt, in dem das Gericht festgestellt hat, daß eines der Merkmale, die gegen die Vermittlereigenschaft sprächen, die Übernahme der Risiken sei, die regelmäßig mit dem Eigentum verbunden seien. Diese Risiken trägt aber offenkundig in der Regel und definitionsgemäß die Leasinggesellschaft.

Außerdem kommt gerade der Grund für eine schriftliche Vollmacht gemäß Artikel 3 Nr. 11 im Fall einer Leasinggesellschaft nicht zum Tragen, auch wenn diese, wie in der Sitzung vorgetragen wurde, das Kraftfahrzeug nach den Wünschen des Kunden, für das es bestimmt ist, kauft. Für die Anwendung der Vorschrift über die Vermittler auf die Leasinggesellschaften wäre also eine entsprechende Vorschrift oder zumindest eine Anpassung notwendig, wobei z. B. ausreichend wäre, wenn von diesen Gesellschaften verlangt würde, daß sie im Besitz eines vom Leasingnehmer bereits unterzeichneten Leasingvertrags sind.

30 Jedenfalls könnte auch dann, wenn diese Einwendungen widerlegt würden und die unabhängigen Leasinggesellschaften letztlich auf dieselbe Stufe wie die Vermittler zu stellen wären, das Verbot der Belieferung dieser Gesellschaften aufgrund des Rundschreibens vom 12. Februar 1988 unter keinen Umständen nach der Verordnung Nr. 123/85 freigestellt werden.

Artikel 3 Nr. 11, der gerade die Befriedigung der Nachfrage nach Kraftfahrzeugen, die von außerhalb des Vertragsgebiets ausgeht, ermöglichen soll, beschränkt sicherlich nicht die Tätigkeit der Vermittler auf das Vertragsgebiet, in dem der Leasingnehmer seinen Sitz hat. Ebensowenig kann nach Sinn und Zweck der genannten Vorschrift als ausreichend angesehen werden, daß es nach diesem Rundschreiben den Vertriebshändlern überlassen bleibt, unabhängige Leasinggesellschaften zu beliefern, wenn die Nachfrage nicht über den Vermittler gesteuert [wird], sondern die Leasinggesellschaft ... lediglich den konkreten Leasingvertrag ab[wickelt]. Die Forderung, daß der Leasingnehmer sich an den Vertriebshändler wenden und die Einschaltung einer bestimmten Drittgesellschaft für den Erwerb des Kraftfahrzeugs, das er leasen möchte, verlangen müsse, betrifft einen ganz anderen Fall als die Vermittlung und findet daher weder in Artikel 3 Nr. 11 noch in einer anderen Bestimmung der Verordnung Nr. 123/85 eine Grundlage.

31 Aufgrund dieser Erwägungen bin ich somit der Ansicht, daß das den Vertriebshändlern auferlegte Verbot, unabhängige Leasinggesellschaften zu beliefern, wenn die bereits mehrfach genannten Voraussetzungen vorliegen, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 123/85 fällt.

Zur zweiten Frage

32 Dieses Ergebnis macht eine Beantwortung der zweiten Frage eigentlich überflüssig. Der Vollständigkeit halber und für den Fall, daß der Gerichtshof der vorgeschlagenen Lösung nicht folgt, halte ich es jedoch für nützlich, auf diese Frage einzugehen, mit der das vorlegende Gericht — ich wiederhole noch einmal — wissen möchte, ob eine nach der Verordnung Nr. 123/85 freigestellte Vereinbarung trotzdem aufgrund nationaler Wettbewerbsvorschriften verboten werden kann.

Dem Gerichtshof wird somit das Problem des Verhältnisses zwischen gemeinschaftlichem und nationalem Wettbewerbsrecht vorgelegt, über das die Verfechter der sogenannten Einschrankentheorie und die der sogenannten Zweischrankentheorie lange gestritten haben. Diesmal ist zu entscheiden, ob der Vorrang des Gemeinschaftsrechts den nationalen Behörden untersagt, aufgrund nationaler Wettbewerbsvorschriften eine Vereinbarung zu verbieten, die unter den Schutz einer Freistellungsverordnung fällt, wenn diese Verordnung zumindest im Hinblick auf besondere Verhältnisse die Anwendung strengerer nationaler Vorschriften nicht ausschließt.

33 In der 29. Begründungserwägung der Verordnung heißt es nämlich: [Die Verordnung] steht Gesetzen und Verwaltungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten, mit denen diese im Hinblick auf besondere Verhältnisse einzelne wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen einer nach dieser Verordnung freigestellten Vereinbarung verbieten oder ihnen den Rechtsschutz versagen, nicht entgegen. Gleichwohl kann der Vorrang des Gemeinschaftssrechts dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Ich möchte vorwegschicken, daß ich es für ein hoffnungsloses oder richtiger für ein diabolisches Unterfangen halte, den Vorrang des Gemeinschaftsrechts mit der Möglichkeit eines Verbots einer im Namen und aufgrund des Gemeinschaftsrechts freigestellten Vereinbarung in Einklang zu bringen. Trotzdem werde ich mich diesem Versuch nicht entziehen.

34 Ausgangspunkt einer solchen Prüfung kann nur das Urteil Walt Wilhelm sein, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, daß gemeinschaftsrechtiiche und nationale Vorschriften parallel auf ein und dasselbe Kartell angewendet werden könnten, da das Gemeinschaftsrecht die Wettbewerbsbeschränkungen unter dem Gesichtspunkt möglicher Behinderungen des Handels zwischen Mitgliedstaaten beurteile, während das nationale Recht von seinen eigenen Erwägungen ausgehe und die Wettbewerbsbeschränkungen lediglich nach ihnen beurteile.

In diesem Urteil hat der Gerichtshof jedoch klargestellt, daß diese gleichzeitige Anwendung nur statthaft [ist], soweit sie die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftskartellrechts und die volle Wirksamkeit der zu seinem Vollzug ergangenen Maßnahmen auf dem gesamten Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt.

35 Dieser Vorbehalt ist von grundlegender Bedeutung, da er alles in allem zeigt, daß die Anwendung des nationalen Rechts immer dann ausgeschlossen ist, wenn die Bestimmungen des Vertrags dies verlangen: und zwar nicht nur in dem — im übrigen unbestrittenen — Sinne, daß bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die Artikel 85 oder 86 EWG-Vertrag weniger strenges nationales Recht nicht anwendbar ist.

In dem Urteil Wilhelm hat der Gerichtshof nämlich festgestellt, daß der EWG-Vertrag den Gemeinschaftsbehörden auch gewisse positive, obgleich mittelbare Eingriffe zur Förderung einer harmonischen Entwicklung des Wirtschaftslebens innerhalb der Gemeinschaft gestattet.

36 Aus den zitierten Feststellungen des Gerichtshofes ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß freigestellte Vereinbarungen allein aufgrund der Freistellung der Überprüfung durch die nationalen Behörden in dem Sinne entzogen sind, daß letztere solche Vereinbarungen nicht verbieten dürfen. Nützliche Hinweise in diesem Sinne lassen sich auch dem Urteil Giry und Guerlain entnehmen, in dem der Gerichtshof, bevor er zu dem Ergebnis kam, daß einfache Verwaltungsschreiben die Anwendung nationalen Rechts nicht ausschließen könnten, festgestellt hatte, daß in bezug auf die streitigen Verträge keine Erklärung nach Artikel 85 Absatz 3 abgegeben wurde und diese nicht in den Geltungsbereich irgendeiner Gruppenfreistellungsverordnung fallen.

37 Einige Verfasser sind jedoch weiterhin der Meinung, daß eine freigestellte Vereinbarung der Überprüfung durch die nationalen Behörden nicht entzogen sei, da die Vertragsziele nicht immer durch die Anwendung strengerer nationaler Vorschriften beeinträchtigt würden. Insbesondere wird die Auffassung vertreten — die von der britischen Regierung in diesem Verfahren übrigens übernommen wurde —, daß die Freistellung, die einem wettbewerbsbeschränkenden Kartell aufgrund des Gemeinschaftsrechts gewährt werde, die Anwendung des strengeren nationalen Rechts nur dann ausschließe, wenn die betreffende Freistellung eine gemeinschaftspolitische Maßnahme darstelle.

Die Kommission selbst erklärte im übrigen kurz nach der Verkündung des Urteils Wilhelm, daß dieses allerdings offengelassen [hat], ob der Vorrang der gemeinschaftsrechtlichen Befreiungen eine starre Regel darstellt oder ob dieser Grundsatz einer flexiblen, die jeweiligen Interessen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten berücksichtigenden Handhabung zugänglich ist.

38 Diese eben wiedergegebene Auffassung scheint mir jedoch nicht haltbar. Bei Vereinbarungen, die geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und damit grundsätzlich unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen, kann die ihnen gewährte Freistellung meiner Meinung nach nämlich nichts anderes bedeuten, als daß den nationalen Behörden untersagt ist, die positive Bewertung durch die Gemeinschaftsbehörden in Frage zu stellen. Andernfalls würde nicht nur ein und dieselbe Vereinbarung je nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaats unterschiedlich behandelt, was die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen würde, sondern es würde auch die vollständige Wirksamkeit einer Gemeinschaftsmaßnahme in Frage gestellt, als die eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 ohne Zweifel anzusehen ist.

39 Etwas anderes kann sich meines Erachtens auch nicht in bezug auf Vereinbarungen ergeben, die nicht den Schutz einer Einzelfreistellung genießen, sondern den einer Freistellungsverordnung. Dazu genügt der Hinweis, daß die Freistellungsverordnungen ebenso wie die Artikel 85 Absatz 1 und 86 in den Beziehungen zwischen einzelnen unmittelbare Wirkungen [erzeugen] und ... unmittelbar in deren Person Rechte entstehen [lassen], die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben.

Ein nationales Gericht darf somit keine mit einer Freistellungsverordnung unvereinbaren Entscheidungen erlassen, also weder die Tragweite der Verordnung auf Vereinbarungen erstrecken, die nicht darunter fallen, noch die Geltung für Vereinbarungen verneinen, die sich sehr wohl als von der betreffenden Freistellung erfaßt erweisen. Gegebenenfalls hat es vorher an den Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen nach Artikel 177 EWG-Vertrag zu richten.

40 Wie aufgrund dieser Erwägungen deutlich geworden ist, würde der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zwangsläufig in Frage gestellt, wenn die nationalen Behörden eine freigestellte Vereinbarung, und sei es auch im Hinblick auf besondere Verhältnisse, verbieten dürften, es sei denn, daß diese besonderen Verhältnisse an und für sich so geartet sind, daß sie zu keinem Widerspruch zwischen dem nationalen und dem Gemeinschaftsrecht führen.

Die Festlegung solch einer besonderen Art von besonderen Verhältnissen ist jedoch nicht hilfreich. Nach der Erläuterung der Kommission in der mündlichen Verhandlung zu der nicht sehr glücklichen Fassung der 29. Begründungserwägung kann z. B. als ein besonderer Umstand die Möglichkeit eines Vertriebshändlers angesehen werden, Waren mehrerer Marken zu vertreiben, sofern sich dies für das wirtschaftliche Überleben dieses Vertriebshändlers als unumgänglich erweist.

41 Da eine solche Möglichkeit jedoch ausdrücklich in der betreffenden Verordnung (Artikel 5 Nr. 2 Absatz 2 Buchstabe b) vorgesehen ist, ließe sich aus der betreffenden Begründungserwägung höchstens herleiten, daß eventuelle wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen, die aufgrund einer Bestimmung der Verordnung grundsätzlich freistellungsfähig sind, nach nationalem Recht untersagt werden können, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß dies ausdrücklich in einer anderen Bestimmung dieser Verordnung vorgesehen ist. Dies wäre meines Erachtens die einzige Möglichkeit, den Feststellungen in der 29. Begründungserwägung, die aber auch bei dieser Auslegung widersprüchlich bleiben, einen Sinn zu geben.

42 Nach den vorangegangenen Ausführungen ist deshalb daran festzuhalten, daß die Feststellungen in der unglücklichen 29. Begründungserwägung der Verordnung Nr. 123/85 miteinander unvereinbar sind: Der Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts läßt eine abweichende Beurteilung (und Anwendung) seitens der nationalen Behörden in bezug auf eine Vereinbarung, die den Schutz einer Freistellungsverordnung genießt, nicht zu. Eine solche Vereinbarung kann daher nach nationalem Recht nicht verboten werden.

43 Aufgrund dessen schlage ich somit vor, dem Bundesgerichtshof wie folgt zu antworten:

Ein Rundschreiben des Herstellers an seine Vertriebshändler im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems für Kraftfahrzeuge, mit dem die Händler aufgefordert werden, unabhängigen Leasinggesellschaften keine Kraftfahrzeuge zu verkaufen, sofern die von diesen erworbenen Kraftfahrzeuge für Leasingnehmer bestimmt sind, die ihren Wohn- oder Firmensitz außerhalb des Vertragsgebiets des betreffenden Vertriebshändlers haben, stellt eine nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verbotene Absprache dar und kann nicht aufgrund der Bestimmungen der Verordnung Nr. 123/85 freigestellt werden.

Sollte der Gerichtshof zu einem anderen Ergebnis gelangen, schlage ich vor, auf die zweite Frage wie folgt zu antworten:

Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts kann eine Vereinbarung, die den Schutz einer Freistellungsverordnung genießt, von den nationalen Behörden nicht aufgrund strengerer nationaler Vorschriften verboten werden.