Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 25.04.1996 – C-73/95

Schlußanträge des Generalanwalts

Carl Otto Lenz

vom 25. April 1996

A — Sachverhalt

1 In dem vorliegenden Verfahren geht es um das Rechtsmittel der Viho Europe BV (im folgenden Rechtsmittclführerin genannt) gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz (im folgenden Gericht genannt) vom 12. Januar 1995 in der Rechtssache T-102/92, Diese Rechtssache wird dem Gerichtshof die Gelegenheit geben, seine Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit der Wcttbewerbsregcln — insbesondere des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag — auf Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen innerhalb eines Konzerns zu präzisieren.

2 Dem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

3 Die Rechtsmittelführerin ist eine Gesellschaft niederländischen Rechts. Sic betätigt sich als Großhändlerin, Importcurin und Exporteurin von Büroartikeln.

4 Die Firma Parker Pen Ltd (im folgenden Parker genannt) ist eine Gesellschaft englischen Rechts. Sie stellt Schreibgeräte her, die sie in ganz Europa über ihr zu 100 % gehörende Tochtergesellschaften oder unabhängige Vertriebsgesellschaften vertreibt.

5 Der Verkauf und der Vertrieb ihrer Erzeugnisse durch die Tochtergesellschaften sowie die Personalpolitik dieser Gesellschaften werden von der Firma Parker kontrolliert. Dies geschieht jeweils durch eine Gebietsleitung, die aus drei Direktoren besteht, von denen einer zugleich dem Verwaltungsrat der Muttergescllschaft angehört. Die Gebietsleitung überwacht nach den Feststellungen des Gerichts unter anderem die Verkaufsziele, die Bruttomargen und die Verkaufskosten, schreibt die zu verkaufende Produktpalette vor und erteilt Richtlinien für die Preise und die Preisnachlässe.

6 Lieferanfragen von Kunden werden innerhalb des Parker-Konzerns an diejenige Tochtergesellschaft wcitergelcitet, die ihren Sitz in dem Staat hat, in dem der Kunde niedergelassen ist.

7 Nachdem die Rechtsmittelführerin erfolglos versucht hatte, eine Geschäftsbczichung zur Firma Parker aufzunehmen und Parker-Erzeugnisse zu denselben Bedingungen wie die Tochtergesellschaften und die unabhängigen Vertriebsgesellschaften der Firma Parker zu erhalten, legte sie am 19. Mai 1988 eine Beschwerde gemäß Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 bei der Kommission ein, in der sie der Firma Parker vorwarf, ihren Vertriebsgesellschaften die Ausfuhr ihrer Erzeugnisse zu verbieten, den Gemeinsamen Markt entlang der mitgliedstaatlichen Grenzen aufzuteilen und auf den nationalen Märkten künstlich überhöhte Preise für Parker-Produkte aufrechtzuerhalten.

8 Das daraufhin eingeleitete Verwaltungsverfahren der Kommission beschränkte sich auf die Prüfung der Vereinbarungen zwischen der Firma Parker und ihren unabhängigen Vertriebsgesellschaften. Dieses Verfahren wurde durch eine Entscheidung der Kommission vom 15. Juli 1992 beendet. Die Kommission stellte darin fest, daß die Firma Parker und ein in Deutschland ansässiger, unabhängiger Großhändler — die Firma Herlitz AG — durch die Aufnahme eines Exportverbots in eine zwischen ihnen abgeschlossene Vereinbarung gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verstoßen hatten und verhängte gegen beide Unternehmen Geldbußen. Die gegen diese Entscheidung gerichteten Klagen der betroffenen Unternehmen wies das Gericht durch zwei — inzwischen rechtskräftige — Urteile vom 14. Juli 1994 im wesentlichen ab.

9 Bereits am 22. Mai 1991 hatte die Rechtsmittelführerin bei der Kommission eine weitere Beschwerde eingelegt. In dieser machte sie geltend, daß die von der Firma Parker verfolgte Vertriebspolitik, nach der die Tochtergesellschaften verpflichtet seien, den Vertrieb der Parker-Erzeugnisse auf das ihnen zugewiesene Gebiet zu beschränken, gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verstoße. Im Laufe des anschließenden Verfahrens stellte sich die Rechtsmittelführerin auf den Standpunkt, daß die Firma Parker mißbräuchlich handele, wenn sie potentielle Kunden zwinge, ihren Bedarf ausschließlich bei einer bestimmten Tochtergesellschaft zu decken.

10 Am 30. September 1992 wies die Kommission diese Beschwerde zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Firma Parker habe in Deutschland, Frankreich, Belgien, Spanien und den Niederlanden über ihre dort ansässigen Tochtergesellschaften ein integriertes Vertriebssystem geschaffen. Auf dieses System sei Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht anwendbar, da die Tochtergesellschaften mit der Muttergesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bildeten, in deren Rahmen die Tochtergesellschaften ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen könnten und da die Zuweisung eines bestimmten Vertriebsgebiets an die jeweiligen Tochtergesellschaften sich im Rahmen dessen halte, was für eine sachgemäße Aufgabenverteilung innerhalb eines Konzerns normalerweise als erforderlich angesehen werden könne. Auch verstoße es nicht gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages, wenn die Firma Parker der Rechtsmittelführerin nicht ähnliche Preise und Bedingungen einräume wie ihren unabhängigen Vertriebsgesellschaften.

11 Die Rechtsmittelführerin erhob daraufhin auf der Grundlage von Artikel 173 des Vertrages Klage zum Gericht, in der sie beantragte,

die Entscheidung der Kommission vom 30. September 1992 aufzuheben,

der Kommission aufzugeben, der Firma Parker zu untersagen, ihre Tochtergesellschaften in den einzelnen Mitgliedstaaten zu verpflichten, den Vertrieb der Parker-Produktc nur auf ihr eigenes Territorium zu beschränken und Lieferanfragen oder Bestellungen von Kunden aus anderen EG-Ländern an die Parkcr-Tochtergcsellschaft im Heimatstaat des Kunden weiterzuverweisen sowie

der Kommission aufzugeben, die Firma Parker zu verpflichten, die Rechtsmittelführerin zu den Preisen und Konditionen zu beliefern, die für die unabhängigen Vertriebshändler von Parker bzw. die Parker-Tochtcrgcsellschaften in den einzelnen EG-Mitgliedstaaten gelten.

12 Die Klage war auf drei Gründe gestützt, von denen der erste die Verletzung des Artikels 85 Absatz 1, der zweite die Verletzung von Artikel 86 und der dritte die Verletzung von Artikel 190 des Vertrages betraf. Der erste Klagegrund bestand dabei aus zwei Teilen. Die Rechtsmittclführerin machte geltend, daß das von der Firma Parker und ihren Tochtergesellschaften verfolgte Vertriebssystem dem gleichen Ziel diene wie die den unabhängigen Vertricbsgesellschaftcn auferlegten ausdrücklichen Exportverbote, nämlich der Abschottung der nationalen Märkte. Dieses System stelle außerdem eine kollektive Diskriminierung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe d dar, da bei gleichwertigen Leistungen unterschiedliche Bedingungen angewandt würden.

13 Durch Urteil vom 12. Januar 1995 hat das Gericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen und der Rechtsmittclführerin die Kosten des Verfahrens auferlegt.

14 Ff insichtlich des ersten Klagegrundes verwies das Gericht auf die Ausführungen des Gerichtshofes in seinen Urteilen ICI und Ahmed Saced Flugreisen, wonach Artikel 85 nicht anwendbar sei, wenn die betroffene Absprache zwischen Unternehmen getroffen worden ist, die als Mutter-und Tochtergesellschaft ein und demselben Konzern angehören, sofern die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann. Das Gericht wies außerdem unter Bezugnahme auf sein Urteil SIV auf seine Rechtsprechung hin, wonach Artikel 85 nur die Beziehungen zwischen wirtschaftlichen Einheiten betreffe, die zueinander in Wettbewerb treten können, nicht aber Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen von Konzernuntcrnchmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden (Randnummer 47 des angefochtenen Urteils).

15 Das Gericht stellte sodann fest, daß die Firma Parker jeweils 100 % des Kapitals ihrer Tochtergesellschaften hielt und deren Verkaufs-und Marketingaktivitäten durch die jeweilige Gebietsleitung bestimmte. Es folgerte daraus, daß die Kommission den Parker-Konzern zu Recht als eine wirtschaftliche Einheit, in deren Rahmen die Tochtergesellschaften ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen können, eingestuft habe (Randnummern 48 und 49 des Urteils).

16 Im Anschluß hieran verwies das Gericht auf das Urteil des Gerichtshofs im Fall Hydrotherm und auf sein eigenes Urteil im Fall Shell, denen zufolge im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft unter dem Begriff des Unternehmens wirtschaftliche Einheiten zu verstehen seien. Es folgerte daraus, daß für die Anwendung der Wettbewerbsregeln das einheitliche Vorgehen der Muttergesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften gegenüber der formalen Trennung dieser Gesellschaften, die sich aus deren eigener Rechtspersönlichkeit ergebe, entscheidend sei (Randnummer 50 des Urteils).

17 Das Gericht zog aus all dem in Randnummer 51 seines Urteils folgende Schlußfolgerung:

Folglich können mangels Willensübereinstimmung zwischen wirtschaftlich voneinander unabhängigen Beteiligten die Beziehungen innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit keine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages darstellen. Bestimmt die Tochtergesellschaft wie im vorliegenden Fall, obwohl sie eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, ihr Marktverhalten nicht autonom, sondern befolgt sie Anweisungen, die ihr von der Muttergesellschaft, von der sie zu 100 % beherrscht wird, unmittelbar oder mittelbar gegeben werden, so sind die Verbote des Artikels 85 Absatz 1 auf die Beziehungen zwischen der Tochtergesellschaft und der Muttergesellschaft, mit der sie eine wirtschaftliche Einheit bildet, unanwendbar.

18 Das Gericht erkannte an, daß die von der Firma Parker verfolgte Vertriebspolitik zur Abschottung der verschiedenen nationalen Märkte beitragen und damit einem der grundlegenden Ziele bei der Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes entgegenwirken könne. Es stellte sich jedoch auf den Standpunkt, daß dies nach der oben angeführten Rechtsprechung nichts daran ändern könne, daß eine solche Politik einer wirtschaftlichen Einheit nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 85 falle (Randnummer 52 des Urteils).

19 Die Rechtsmittelführerin habe sich daher vergeblich darauf berufen, daß die fraglichen Vereinbarungen zwischen der Firma Parker und ihren Tochtergesellschaften deshalb gegen Artikel 85 verstießen, weil sie über eine interne Aufgabenverteilung innerhalb des Konzerns hinausgingen. Das Gericht begründete dies wie folgt:

Wie sich nämlich schon aus dem Wortlaut von Artikel 85 Absatz 1 ergibt, bezieht sich dieser nicht auf Verhaltensweisen, die in Wahrheit solche einer wirtschaftlichen Einheit sind. Es ist nicht zulässig, unter dem Vorwand, bestimmte Verhaltensweisen wie die von der Klägerin gerügten könnten der Anwendung der Wettbewerbsregeln entgehen, Artikel 85 zu verfälschen, um eine etwaige Lücke in der im Vertrag vorgesehenen Kontrolle zu schließen (Randnummer 54 des Urteil).

20 Hinsichtlich der von der Rechtsmittelführerin gerügten Diskriminierung vertrat das Gericht die Auffassung, daß die Beziehungen zwischen der Firma Parker und ihren unabhängigen Vertriebsgesellschaften für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung seien. Im übrigen habe die Rechtsmittclführerin auch nicht vorgetragen, durch welche Vereinbarung, welchen Beschluß oder welche abgestimmte Verhaltensweise der Firma Parker und ihrer unabhängigen Vertriebsgcsellschaften sie diskriminiert worden sei (Randnummer 62 des Urteils). Was das Verhältnis zwischen der Firma Parker und ihren Tochtergesellschaften anlangte, verwies das Gericht auf seine bereits zuvor getroffene Feststellung, daß diese eine wirtschaftliche Einheit bildeten, deren einseitiges Verhalten nicht unter Artikel 85 falle (Randnummer 63 des Urteils).

21 Auch die Rüge der Verletzung des Artikels 86 des Vertrages wies das Gericht zurück, da die Klage insoweit nicht den Anforderungen der Verfahrensordnung entspreche, wonach die Klageschrift eine kurze Darstellung der Klagegründc enthalten muß. Das Gericht führte aus, die Rcchtsmittclführerin habe nicht genügend zur Stellung der Firma Parker und der übrigen Hauptanbictcr von Büroartikcln auf dem Markt, zu ihrem etwaigen einheitlichen Vorgehen oder zu ihrer wirtschaftlichen Verflechtung vorgetragen. Die Kommission sei im übrigen ihrerseits zu entsprechenden Nachforschungen nicht verpflichtet gewesen, da die Beschwerde der Rechtsmittelführerin vom 22. Mai 1991 insoweit keine Hinweise enthalten habe (Randnummern 68 bis 72 des Urteils).

22 Schließlich wies das Gericht auch die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht nach Artikel 190 des Vertrages zurück. Die Begründung einer beschwerenden Entscheidung müsse es dem Adressaten ermöglichen, die Gründe für die erlassene Maßnahme zu erfahren, um ihm die Geltendmachung seiner Rechte zu ermöglichen, und den Gemeinschaftsrichter in die Lage versetzen, seine Kontrolle auszuüben. Dies sei hier der Fall, da in der streitigen Entscheidung alle wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte genannt würden, auf denen die Zurückweisung der Beschwerde beruhte.

23 Die Rechtsmittelführerin hat gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel eingelegt, mit dem sie sämtliche der in dem Verfahren vor dem Gericht vorgetragenen Klagegründe weiterverficht. Sie beantragt, das Urteil des Gerichts vom 12. Januar 1995 und die Entscheidung der Kommission vom 30. September 1992 aufzuheben und der Kommission sämtliche Verfahrenskosten aufzuerlegen.

24 Im Mittelpunkt ihrer Kritik steht dabei die Auffassung des Gerichts, Artikel 85 sei auf das Verhältnis zwischen der Firma Parker und ihren Tochtergesellschaften nicht anwendbar. Die Rechtsmittelführerin macht geltend, daß die Vertriebspolitik der Firma Parker eine Abschottung der nationalen Märkte bewirke, woraus ihr wirtschaftliche Nachteile erwüchsen. Diese Vertriebspolitik beschränke nicht nur den Wettbewerb beim Verkauf von Parker-Produkten (intrabrand competition), sondern wirke sich auch auf den Wettbewerb von Parker-Produkten mit Erzeugnissen anderer Hersteller (interbrand competition) nachteilig aus. Die Rechtsmittelführerin macht weiterhin geltend, das Gericht habe es versäumt, das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages im Lichte der Artikel 3 Buchstaben c und g sowie von Artikel 2 des Vertrages auszulegen. In dem letztgenannten Artikel werde die Schaffung eines einheitlichen Binnenmarktes statuiert, wozu auch die Wettbewerbsregeln beitragen müßten.

Der Umstand, daß es sich um Maßnahmen handele, die innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit getroffen worden seien, hindere im vorliegenden Fall nicht die Anwendung des Artikels 85 des Vertrages. Das Gericht habe zu Unrecht nur auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit abgestellt. Voraussetzung für die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 sei jedoch weiterhin, daß es sich bei der in Frage stehenden Maßnahme um eine Regelung handele, die der Arbeitsteilung innerhalb des Konzerns diene. Davon könne jedoch hier nicht die Rede sein. Die Grenze zur Anwendbarkeit des Artikels 85 sei nämlich überschritten, wenn und sobald die innerhalb eines Konzerns getroffenen Regelungen Wirkungen für Dritte auf dem Markt entfalteten, so wie dies hier der Fall sei.

25 Die Kommission vertritt im Hinblick auf diese zentrale Frage die Auffassung, daß das Gericht richtig entschieden habe. Den Wettbewerbsregeln des Vertrages liege ein wirtschaftlicher, nicht ein rechtlicher Unternehmensbegriff zugrunde. Da die Firma Parker und ihre Tochtergesellschaften eine wirtschaftliche Einheit bildeten, könne Artikel 85 auf ihr Verhältnis zueinander keine Anwendung finden. Auf das Kriterium der internen Aufgabenverteilung komme es dabei nicht an.

Hilfsweise trägt die Kommission vor, daß die fragliche Bedingung im vorliegenden Fall ohnehin erfüllt sei. Die Tochtergesellschaften würden zu 100 % von der Firma Parker beherrscht. Sie würden daher zwangsläufig eine Politik verfolgen, die von der Firma Parker bestimmt werde. Daher seien sämtliche Vereinbarungen innerhalb des Konzerns grundsätzlich dazu bestimmt, der internen Verteilung von Aufgaben zu dienen.

26 Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen, die Klage als unbegründet abzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

B — Stellungnahme

7.um Umfang des Rechtsmittels

27 Die Rechtsmittelführerin hat unter anderem den Antrag gestellt, das Urteil des Gerichts vom 12. Januar 1995 aufzuheben. Wie bereits erwähnt, hatte die Rechtsmittelführerin im Verfahren erster Instanz neben dem Antrag auf Aufhebung der streitigen Entscheidung der Kommission auch zwei Verpflichtungsanträge gestellt, die vom Gericht abgewiesen wurden. Aus der Rechtsmittelschrift ergibt sich jedoch, daß die Rechtsmittelführerin an diesen Verpflichtungsanträgen nicht festhält. Vielmehr führt die Rechtsmittelführerin ausdrücklich aus, daß sich ihr Begehren in der Sache selbst nur noch darauf richtet, die Entscheidung der Kommission vom 30. September 1992 für nichtig erklären zu lassen. Daraus ist zu folgern, daß das erstinstanzliche Urteil durch das Rechtsmittel nur insoweit angegriffen werden soll, als es den Antrag der Rechtsmittelführerin auf Aufhebung der genannten Kommissionsentscheidung zurückgewiesen hat.

28 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß auch der Antrag der Kommission eine kleine Ungenauigkcit aufweist. Entspräche der Gerichtshof dem Antrag der Kommission, das Rechtsmittel zurückzuweisen, so erwüchse das Urteil des Gerichts, durch das die Klage abgewiesen wurde, in Rechtskraft. Der zusätzliche Antrag der Kommission, der Gerichtshof möge die Klage als unbegründet abweisen, ginge daher ins Leere. Dieser Antrag wäre nur für den Fall sinnvoll, daß der Gerichtshof es für erforderlich halten sollte, das angefochtene Urteil aufzuheben und selbst in der Sache zu entscheiden. Eine solche Möglichkeit wird von der Kommission in ihrer Rechtsmittclerwiderung jedoch nicht in Betracht gezogen. Die Stellung des genannten Antrages dürfte daher auf einem Versehen beruhen, auf das jedoch nicht näher eingegangen zu werden braucht, da es für die Entscheidung des vorliegenden Falles ohne Bedeutung ist.

Zur Reichweite des Konzernprivilegs

29 Sowohl das Gericht erster Instanz als auch die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits gehen übereinstimmend davon aus, daß Voraussetzung für die Nichtanwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages im Konzern (das sogenannte Konzernprivileg) das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Mutter-und Tochtergesellschaft ist, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann. Diese Ansicht entspricht auch der Auffassung, die der Gerichtshof in seiner — sogleich näher zu betrachtenden — Rechtsprechung vertreten hat.

30 Strittig ist hingegen, ob die Nichtanwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig ist.

Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts

31 Zur Beantwortung dieser Frage ist es erforderlich, zunächst die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz auf diesem Gebiet zu untersuchen.

32 In dem im Jahre 1971 erlassenen Urteil im Fall Béguelin ging es um die Frage, ob Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages anwendbar ist, wenn eine in einem Mitgliedstaat ansässige Muttergesellschaft, die ein sich auf zwei Mitgliedstaaten erstreckendes Recht zum alleinigen Vertrieb bestimmter Waren hat, das Alleinvertriebsrecht für das Gebiet eines dieser Mitgliedstaaten ihrer Tochtergesellschaft abtritt oder dieser erlaubt, es (vom Hersteller der betroffenen Waren) zu erwerben. Der Gerichtshof führte aus, daß Artikel 85 Absatz 1 Kartelle untersage, wenn sie eine Wettbewerbsstörung bezweckten oder bewirkten. Dies sei jedoch nicht der Fall, wenn ein Alleinvertriebsrecht de facto von einer Muttergesellschaft teilweise auf eine Tochtergesellschaft übertragen wird, die zwar eigene Rechtspersönlichkeit, jedoch keine wirtschaftliche Selbständigkeit besitzt. Er folgerte daraus, daß diese Rechtsbeziehungen daher für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Alleinvertriebsvereinbarung zwischen der Tochtergesellschaft und einem Dritten nicht berücksichtigt werden können.

33 Dieses Urteil könnte so verstanden werden, daß nach Ansicht des Gerichtshofes Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die ein und demselben Konzern angehören, nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 fallen. Da es in dem konkreten Fall aber in erster Linie um die Beziehungen zwischen den beiden miteinander verbundenen Unternehmen einerseits und dem (von diesen unabhängigen) Hersteller andererseits ging, ist diese Interpretation jedoch nicht zwangsläufig. Interessant ist in jedem Fall, daß Generalanwalt Dutheillet de Lamothe in seinen Schlußanträgen die Auffassung vertrat, daß hinsichtlich der beiden Konzernunternehmen keine Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 vorliege. Vielmehr handele es sich um eine interne Reorganisation des Mutterunternehmens. Die genannte Vorschrift sei nämlich nur anwendbar, wenn eine Vereinbarung zwischen Unternehmen geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken. Dies sei hier jedoch nicht der Fall:

Selbstverständlich kann aber zwischen einer Muttergesellschaft und einer vollständig von ihr beherrschten Tochtergesellschaft kein Wettbewerb bestehen, der durch eine Vereinbarung zwischen diesen beiden Gebilden, die zwar rechtlich selbständig sind, aber wirtschaftlich eine Einheit ausmachen, beeinträchtigt werden könnte.

34 Dem im Jahre 1972 ergangenen Urteil im Fall ICI lag eine Entscheidung der Kommission zugrunde, in der diese unter anderem der britischen Firma ICI vorgeworfen hatte, an aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, die gegen Artikel 85 Absatz 1 verstießen, beteiligt gewesen zu sein. Nach den von der Kommission und dem Gerichtshof getroffenen Feststellungen hatte die Firma ICI Preiserhöhungen für die Abnehmer in der Gemeinschaft beschlossen und diesen Beschluß mittels ihrer Weisungsbefugnisse gegenüber ihren in der Gemeinschaft ansässigen Tochtergesellschaften durchgesetzt. Die Kommission hatte gegen die Firma ICI aus diesem Grunde eine Geldbuße verhängt. Die Firma ICI erhob gegen diese Entscheidung Klage zum Gerichtshof und machte darin unter anderem geltend, das fragliche Verhalten sei ihren in der Gemeinschaft ansässigen Tochtergesellschaften, nicht aber ihr selbst zuzurechnen. Aus diesem Grunde habe die Kommission nicht die Befugnis gehabt, gegen sie selbst eine Geldbuße zu verhängen. Die Bedeutung dieses Einwandes erschließt sich, wenn man sich vor Augen hält, daß die Firma ICI ihren Sitz in einem Staat — dem Vereinigten Königreich — hatte, der zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht der Gemeinschaft beigetreten war. Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung die Auffassung vertreten, es reiche aus, daß die fraglichen Handlungen sich in der Gemeinschaft ausgewirkt hätten.

35 Der Gerichtshof wies den Einwand der Firma ICI mit folgender Begründung zurück:

Der Umstand, daß die Tochtergesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, vermag indessen noch nicht auszuschließen, daß ihr Verhalten der Muttergesellschaft zugerechnet werden kann. Dies gilt namentlich dann, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im wesentlichen Weisungen der Muttergescllschaft befolgt. Kann die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen, so sind die Verbotsvorschriften des Artikels 85 Absatz 1 in den Beziehungen zwischen ihr und der Muttergesellschaft, mit der sie dann eine wirtschaftliche Einheit bildet, unanwendbar. Wegen der Einheit des so gebildeten Konzerns kann das Vorgehen der Tochtergesellschaft unter bestimmten Umständen der Muttergescllschaft zugerechnet werden.

36 In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof zum erstenmal ausdrücklich die Auffassung vertreten, daß Artikel 85 unter bestimmten Voraussetzungen auf das Verhältnis zwischen Unternehmen, die demselben Konzern angehören, nicht anwendbar sei. Aus dem Zusammenhang erhellt jedoch, daß es dem Gerichtshof dabei in erster Linie darum ging, einen Anknüpfungspunkt innerhalb der Gemeinschaft zu finden, der es ermöglichte, abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen zu sanktionieren, die in Drittstaaten ansässig waren. Die von ihm vertretene Auffassung erlaubte es dem Gerichtshof, eine entsprechende Zuständigkeit der Gemeinschaft zu bejahen, ohne sich auf das im Völkerrecht umstrittene Auswirkungsprinzip stützen zu müssen.

37 Das im Jahre 1974 erlassene Urteil Commercial Solvents betraf die Auslegung von Artikel 86 des Vertrages. Ein italienisches Unternehmen hatte nach Rückfrage bei seiner amerikanischen Muttergescllschaft, die 51 % seiner Anteile besaß, die Belieferung eines Kunden eingestellt, um dessen Wettbewerb auszuschalten. Die Kommission gelangte zu der Einschätzung, daß die beiden Unternehmen in ihrem Verhältnis zu dem Kunden als wirtschaftliche Einheit zu behandeln waren und daher gemeinsam für den Mißbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung verantwortlich waren. Der Gerichtshof billigte diese Auffassung.

38 In dem 1974 ergangenen Urteil Centrafarm/Sterling Drug ging es um den Vertrieb eines Arzneimittels, das auf der Grundlage eines durch mehrere parallele Patente in den Mitgliedstaaten geschützten Verfahrens hergestellt wurde. Die Inhaberin dieser Patente — die amerikanische Firma Sterling Drug Inc. — verwertete diese durch Lizenzvergaben an Tochtergesellschaften in den einzelnen Mitgliedstaaten. Diese Tochtergesellschaften hatten das ausschließliche Recht, die betroffenen Waren in ihrem Mitgliedstaat zu vertreiben. Ein nicht dem Konzern angehörendes niederländisches Unternehmen — die Firma Centrafarm — beschaffte sich die fraglichen Erzeugnisse im Vereinigten Königreich, wo sie rechtmäßig auf den Markt gebracht worden waren, um sie in den Niederlanden zu vertreiben. Die Firma Sterling Drug beantragte bei den niederländischen Gerichten unter Berufung auf ihr Patent eine einstweilige Verfügung, durch die der Firma Centrafarm der Vertrieb der Arzneimittel in den Niederlanden untersagt werden sollte. Der niederländische Raad van State legte dem Gerichtshof daraufhin mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor. Unter anderem fragte er, ob für den Fall, daß die Vereinbarungen zwischen dem Patentinhaber und den mit ihm verbundenen Unternehmen, denen er Lizenzen erteilt hatte, den Zweck verfolgten, die Vertriebsbedingungen für das fragliche Produkt von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden zu regeln, ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages bejaht werden könne. Außerdem fragte er ganz allgemein, ob Artikel 85 auch dann anwendbar sei, wenn an Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen lediglich Unternehmen beteiligt waren, die zu ein und demselben Konzern gehörten.

39 Der Gerichtshof führte zunächst aus, daß die Ausübung geistiger Schutzrechte unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, wenn sich herausstellt, daß sie Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache ist. Im Anschluß hieran nahm er zur Frage der Anwendbarkeit des Artikels 85 auf konzerninterne Absprachen Stellung:

Allerdings ist Artikel 85 nicht einschlägig bei Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen von Unternehmen, die als Mutterbeziehungsweise Tochtergesellschaft ein und demselben Konzern angehören, vorausgesetzt, daß die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann, und ferner, daß diese Vereinbarungen oder Verhaltensweisen dem Zweck dienen, die interne Aufgabenverteilung zwischen den Unternehmen zu regeln.

40 Der Gerichtshof hat in diesem Urteil nicht näher erläutert, was unter dem Begriff der internen Aufgabenverteilung zu verstehen ist. Der Gerichtshof scheint jedoch in diesem Zusammenhang durch die Ausführungen der Kommission und die Schlußanträge des Generalanwalts beeinflußt worden zu sein.

Die Kommission hatte vorgetragen, daß Artikel 85 nicht anwendbar sei auf Vereinbarungen zwischen Konzernunternehmen, deren einziger Zweck darin bestehe, innerhalb ein und derselben Wirtschaftseinheit die Aufgaben zu verteilen. Gingen aber die im Rahmen eines Konzerns getroffenen Vereinbarungen über diesen Zweck hinaus — beschnitten sie etwa außerhalb des Konzerns stehende Unternehmen in der Möglichkeit, auf einem bestimmten Markt Fuß zu fassen — dann unterlägen derartige Vereinbarungen den Bestimmungen des Artikels 85 Absatz 1. Die Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit des Artikels 85 hänge dabei vom jeweiligen Einzelfall ab.

Generalanwalt Trabucchi machte sich diese Betrachtungsweise zu eigen. Er wies darauf hin, daß die Auffassung der Kommission auf der Ansicht beruhte, daß Vereinbarungen über die Aufgabenverteilung im Konzern nicht unter Artikel 85 fielen, da sie mangels Wettbewerbs innerhalb des Konzerns keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken könnten. Artikel 85 sei hingegen anwendbar, wenn durch solche Vereinbarungen Dritte in ihrer Wettbewerbsfreiheit beschränkt würden. Der Generalanwalt stellte sich auf den Standpunkt, daß die Urteile Béguelin und ICI dem nicht entgegenstünden, da diese Entscheidungen auf die Bedürfnisse des jeweiligen Falles zugeschnitten gewesen seien.

41 Ebenso wie im Fall Centrafarm/Sterling Drug entschied der Gerichtshof auch in dem am selben Tag erlassenen Urteil Centrafarm/Winthrop, das mit dem erstgenannten Fall eng zusammenhängt.

42 In dem 1984 ergangenen Urteil Hydrotherm ging es um die Auslegung der Verordnung Nr. 67/67/EWG der Kommission über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen. Gemäß dieser Verordnung kam die durch sie gewährte Gruppenfreistellung bestimmten Vereinbarungen zugute, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt waren. Die Vereinbarung, um die es in dem konkreten Fall ging, war jedoch zwischen der Firma Hydrotherm auf der einen Seite und drei unterschiedlichen Personen auf der anderen Seite abgeschlossen worden. Bei diesen drei Personen handelte es sich um eine natürliche Person, nämlich Herrn Andrcoli, der die zu vertreibende Ware entwickelt hatte, sowie zwei juristische Personen, die Firmen Compact und Officine Sant'Andrea. Diese beiden Firmen wurden vollständig von Herrn Andrcoli kontrolliert.

43 Der Gerichtshof entschied, daß (i)m Rahmen des Wettbewerbsrechts unter dem Begriff des Unternehmens eine wirtschaftliche Einheit zu verstehen sei, selbst wenn diese rechtlich aus mehreren (natürlichen oder juristischen) Personen bestehe. Diese wirtschaftliche Einheit sei daher als ein Unternehmen im Sinne der Verordnung Nr. 67/67 aufzufassen: Denn unter diesen Umständen ist ein Wettbewerb zwischen den Personen, die zusammen als eine einzige Partei an der fraglichen Vereinbarung beteiligt sind, unmöglich.

44 In dem 1988 erlassenen Urteil Bodson ging es um bestimmte Dienstleistungen bei Bestattungen, die nach französischem Recht den Gemeinden oblagen. Etwa 5000 dieser Gemeinden hatten die betreffenden Aufgaben und das Recht zu deren ausschließlicher Erbringung an Privatunternehmen übertragen. In 2800 dieser Gemeinden war diese Konzession einem bestimmten Unternehmen oder dessen Tochtergesellschaften eingeräumt worden. In einem Verfahren vor den nationalen Gerichten stellte sich unter anderem die Frage, ob Artikel 85 auf die Beziehungen zwischen diesen zum selben Konzern gehörenden Unternehmen Anwendung finden konnte.

45 Der Gerichtshof wiederholte unter Berufung auf seine Entscheidung im Fall Centrafarm/Sterling Drug seine Auffassung, daß Artikel 85 nicht auf Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Konzernunternehmen anwendbar sei, vorausgesetzt, daß die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann, und daß diese Vereinbarungen oder Verhaltensweisen dem Zweck dienen, die interne Aufgabenverteilung zwischen den Unternehmen zu regeln. Ob dies der Fall war, hatten die nationalen Gerichte zu entscheiden. Dabei hatten sie insbesondere darauf zu achten, ob die Unternehmen auf dem Markt eine gemeinsame, von der Muttergesellschaft bestimmte Linie verfolgten. Der Gerichtshof fügte hinzu: Ein etwaiges wettbewerbswidriges Verhalten der — nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine wirtschaftliche Einheit bildenden — Gruppe konzessionierter Unternehmen muß anhand von Artikel 86 des Vertrages untersucht werden.

46 Das im Jahre 1989 erlassene Urteil in Sachen Ahmed Saeed Flugreisen betraf die Beurteilung bestimmter Praktiken bei der Festsetzung von Flugpreisen am Maßstab des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft. Unter anderem ging es dabei um die Frage, ob die Anwendung eines Flugtarifs durch ein Unternehmen in marktbeherrschender Stellung eine mißbräuchliche Ausnutzung dieser Stellung darstellen kann, wenn sie das Ergebnis einer Absprache zwischen zwei Unternehmen ist, die als solche unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen kann. Zu entscheiden war also, ob die Artikel 85 und 86 nebeneinander auf denselben Sachverhalt angewendet werden können.

Der Gerichtshof bejahte diese Frage. In diesem Zusammenhang machte er unter anderem folgende Ausführungen:

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist Artikel 85 dann nicht anwendbar, wenn die fragliche Absprache zwischen Unternehmen getroffen worden ist, die als Mutter-und Tochtergesellschaft ein und demselben Konzern angehören, vorausgesetzt, daß die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann (zuletzt Urteil vom 4. Mai 1988 in der Rechtssache 30/87, Bodson, Slg. 1988, 2479). Das Verhalten einer solchen wirtschaftlichen Einheit auf dem Markt kann jedoch unter Artikel 86 fallen.

47 Schließlich ist noch kurz auf die Rechtsprechung des Gerichts einzugehen, soweit sie für den vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist. In dem Urteil Shell vom 10. März 1992 ging es um die Frage, ob einer Muttergcsellschaft das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft zugerechnet werden kann. Das Gericht bejahte diese Frage. Es stützte sich dabei auf die Erwägung, daß Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages an wirtschaftliche Einheiten gerichtet ist, die jeweils in einer einheitlichen Organisation persönlicher, materieller und immaterieller Mittel bestehen, die dauerhaft einen bestimmten wirtschaftlichen Zweck verfolgt und an einer Zuwiderhandlung im Sinne dieser Vorschrift beteiligt sein kann.

In dem am gleichen Tage wie die Entscheidung im Fall Shell ergangenen Urteil SIV ging es um die Beziehungen zwischen drei — voneinander unabhängigen — Herstellern von Flachglas in Italien. Die angefochtene Entscheidung der Kommission hatte den betroffenen Unternehmen sowohl Verstöße gegen Artikel 85 als auch einen Mißbrauch einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 des Vertrages vorgeworfen. Das Gericht führte in diesem Zusammenhang folgendes aus:

Wie auch von allen Parteien anerkannt wird, erfaßt nach ständiger Rechtsprechung der Begriff der Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise zwischen Unternehmen nicht Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen von Konzernunternehmen, wenn diese eine wirtschaftliche Einheit bilden (vgl. z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 31. Oktober 1974, Centrafarm, a. a. O., Randnr. 41). Hieraus folgt, daß Artikel 85 mit Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Unternehmen Beziehungen zwischen zwei oder mehr wirtschaftlichen Einheiten meint, die zueinander in Wettbewerb treten können.

Auswertung der bisherigen Rechtsprechung

48 Betrachtet man die soeben erörterten Entscheidungen in ihrer Gesamtheit, so ergibt sich ein uneinheitliches Bild. Sowohl der Gerichtshof wie das Gericht gehen davon aus, daß der in Artikel 85 verwendete Begriff des Unternehmens so zu verstehen ist, daß er sich auf wirtschaftliche Einheiten bezieht. Ob daraus jedoch zu schließen ist, daß Artikel 85 auf Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen von Konzernunternehmen, die eine solche wirtschaftliche Einheit bilden, gänzlich unanwendbar sein soll, ist durchaus offen.

49 Zu der Frage der Anwendung von Artikel 85 im Konzernbereich hat der Gerichtshof bislang ausdrücklich nur in vier Fällen Stellung genommen — nämlich in den Urteilen ICI, Centrafarm, Bodson und Ahmed Saeed Flugreisen. Betrachtet man diese Urteile, stellt man fest, daß der Gerichtshof dabei in zwei Fällen — nämlich in Centrafarm und in Bodson — die Nichtanwendbarkeit von Artikel 85 von einer weiteren Bedingung abhängig macht, wonach die fragliche Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise dem Zweck dienen muß, die interne Aufgabenverteilung zwischen den Konzernunternehmen zu regeln, während in den Urteilen ICI und Ahmed Saeed diese Bedingung nicht erwähnt wird. Es stellt sich daher die Frage, ob und gegebenenfalls wie sich diese Entscheidungen miteinander in Einklang bringen lassen.

50 Es ließe sich zunächst erwägen, ob es sich bei der fraglichen Klausel tatsächlich um eine eigenständige, zusätzliche Bedingung handelt, die erfüllt sein muß, damit die betroffene Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise der Konzernunternehmen nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 85 fällt. Rein theoretisch ließe sich daran denken, daß diese Klausel möglicherweise nur die zuvor aufgestellte Bedingung (wonach die betroffenen Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden müssen) erläutert, ohne einen eigenen, von dieser verschiedenen Inhalt zu haben. Diese Möglichkeit ist meines Erachtens jedoch auszuschließen. Die Formulierung der betreffenden Passage in den Centrafarm-Urteilen (und ferner) zeigt ganz deutlich, daß es sich bei der fraglichen Klausel um eine zusätzliche Bedingung handelt, die nach der Auffassung des Gerichtshofes erfüllt sein muß, um die Anwendbarkeit von Artikel 85 auszuschließen. Betrachtet man diese Klausel vor dem Hintergrund der in diesem Verfahren von der Kommission und dem Generalanwalt geäußerten Ansichten, läßt sich wohl nur der Schluß ziehen, daß der Gerichtshof das Konzernprivileg beschränken wollte. Es spricht daher viel dafür, anzunehmen, daß der Gerichtshof die Möglichkeit offenhalten wollte, Artikel 85 unter bestimmten Voraussetzungen auch auf Vereinbarungen von Konzernunternehmen anzuwenden, die eine wirtschaftliche Einheit bilden.

51 Dies wird noch deutlicher, wenn man sich vor Augen hält, daß diese zusätzliche Bedingung sich gerade in den beiden Urteilen findet, in denen der Gerichtshof sich unmittelbar mit der Frage auseinanderzusetzen hatte, ob eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise von Konzernunternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, gegen Artikel 85 verstoßen kann. In Centrafarm ging es um Vereinbarungen zwischen Konzernunternehmen über Vertriebsrechte und gewerbliche Schutzrechte, die eine Abschottung der nationalen Märkte zur Folge haben konnten. Es ist in diesem Zusammenhang bemerkenswert, daß die Kommission in ihrer Stellungnahme in diesem Fall die Ansicht vertreten hatte, angesichts der konkreten Umstände dieses Falles sei die Anwendbarkeit des Artikels 85 wahrscheinlich zu bejahen. Auch im Urteil Bodson ging der Gerichtshof konkret auf die Frage ein, ob die Beziehungen zwischen den zum selben Konzern gehörenden konzessionierten Unternehmen an Artikel 85 zu messen waren. Die entsprechenden Ausführungen des Gerichtshofes dürften freilich im Zusammenhang mit seinen Hinweisen zu Artikel 86 zu lesen sein, da sich in dem Urteil keine näheren Erläuterungen zur konkreten Natur und Ausgestaltung der Beziehungen zwischen den betroffenen Konzernunternehmen finden.

52 Die Urteile ICI und Ahmed Saced, auf die das Gericht seine Argumentation stützt, ändern an dieser Einschätzung nichts. In dem zuerst genannten Urteil ging es um die Frage der Zurechnung des Verhaltens einer Tochtergesellschaft an eine in einem Drittland ansässige Muttergesellschaft. Wie schon Generalanwalt Trabucchi in seinen Schlußanträgen im Fall Centrafarm feststellte, erfüllte der vom Gerichtshof im Urteil ICI in den Mittelpunkt gerückte Begriff der wirtschaftlichen Einheit deshalb eine ganz bestimmte Funktion. Ich habe den Hintergrund dieser Entscheidung bereits beleuchtet. Aus dem Urteil ICI kann daher nicht abgeleitet werden, daß Artikel 85 auf die Beziehungen von Konzernunternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, niemals angewendet werden könnte. Ähnliches gilt für das Urteil Ahmed Saeed. Dort ging es, wie ich bereits erwähnt habe, in dem betreffenden Zusammenhang um die Frage, ob die Artikel 85 und 86 nebeneinander Anwendung finden können. Da es sich in diesem Fall um Preisabsprachen zwischen unabhängigen Fluggesellschaften handelte, stellte sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Artikel 85 im Konzern als solche überhaupt nicht. Der Gerichtshof scheint an der betreffenden Stelle lediglich die Absicht verfolgt zu haben, vor der Entscheidung der von ihm zu prüfenden Frage die gesamte Rechtsprechung zu rekapitulieren, die zum Verhältnis von Artikel 85 und 86 bislang ergangen war, mochte sie auch für den konkreten Fall ohne Bedeutung sein.

53 Aus einem ähnlichen Grunde scheint mir auch das Urteil Hydrotherm für den vorliegenden Fall ohne große Beweiskraft zu sein. Dieses Urteil betraf die Auslegung einer Gruppenfreistellungsverordnung. Wie bereits erwähnt, ging es konkret um die Frage, ob diese Verordnung auf Vereinbarungen Anwendung finden konnte, an denen auf der einen oder der anderen Seite mehrere Unternehmen beteiligt waren, die eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Das Urteil betrifft hingegen nicht die Frage, ob Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen diesen Unternehmen gegen Artikel 85 verstoßen können.

54 Zu erwägen wäre allerdings noch, ob der Gerichtshof die zusätzliche Bedingung, wonach die konzerninterne Abrede der Aufgabenverteilung im Konzern dienen muß, nicht inzwischen aufgegeben hat. Wie wir bereits gesehen haben, ist diese Klausel im Urteil Ahmed Saeed — dem letzten Urteil, in dem sich der Gerichtshof bislang zu dieser Frage geäußert hat — nicht enthalten. Aus dem Vorstehenden ergibt sich allerdings bereits implizit, daß eine solche Auslegung nicht richtig sein dürfte. Eine ausdrückliche Distanzierung von der entsprechenden früheren Rechtsprechung fehlt im Urteil Ahmed Saeed. Da der Gerichtshof dort mit dem Problem der wettbewerbsrechtlichen Behandlung konzerninterner Absprachen auch gar nicht unmittelbar konfrontiert war, erscheint die Annahme, er habe seine Rechtsprechung auf diesem Gebiet ändern wollen, denn doch als eher fernliegend. Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof im Urteil Ahmed Saeed die fragliche Klausel zwar nicht erwähnt, sich aber ausdrücklich auf das Urteil Bodson beruft, in dem diese enthalten ist.

55 Auch der Rechtsprechung des Gerichts, die vor dem Erlaß des hier angefochtenen Urteils ergangen ist, sind keine zusätzlichen Erkenntnisse zu entnehmen. Das Urteil SIV erwähnt zwar die zusätzliche Bedingung nicht, beruft sich aber ausdrücklich auf die Stelle des Urteils Centrafarm/Sterling Drug, an der dieses zusätzliche Erfordernis aufgestellt worden ist.

56 Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß der Gerichtshof im Fall Centrafarm entschieden hat, daß die Nichtanwendbarkeit von Artikel 85 im Konzern nicht nur davon abhängt, daß die betroffenen Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, sondern zusätzlich auch davon, daß die betreffende Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise der konzerninternen Aufgabenverteilung dient. Dieses zusätzliche Kriterium findet sich auch im Urteil Bodson, nicht aber in anderen Entscheidungen. Es spricht jedoch vieles dafür, daß der Gerichtshof dieses zusätzliche Kriterium bislang nicht aufgegeben hat.

57 Das hier zu prüfende Urteil des Gerichts stellt für die Frage nach der Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 im Konzern allein darauf ab, ob eine wirtschaftliche Einheit vorliegt. Vor dem Hintergrund der soeben geschilderten Rechtsprechung betrachtet, kann dies nur so verstanden werden, daß das Gericht die zusätzliche Bedingung, wonach die fragliche Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise der internen Aufgab enverteilung im Konzern dienen muß, verwerfen wollte. So ist das Urteil auch von manchen Kommentatoren verstanden worden. Diese Auffassung des Gerichts kann nur dann Bestand haben, wenn es tatsächlich für die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 im Konzern nicht auf die vom Gerichtshof aufgestellte, zusätzliche Bedingung ankommen sollte. Dies ist nun zu prüfen.

58 Das Gericht stützt seine Auffassung auf dreierlei: Die bisherige Rechtsprechung, den Wortlaut des Artikels 85 und den beschränkten Anwendungsbereich des Artikels 85.

59 Wie ich bereits gezeigt zu haben glaube, geht die Berufung auf die — vom Gericht ohnehin nur selektiv herangezogene — Rechtsprechung ins Leere. Auch die Berufung auf den Wortlaut des Artikels 85 vermag nicht zu überzeugen. Artikel 85 Absatz 1 spricht von Vereinbarungen zwischen Unternehmen. Die Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaften stellen jedoch zweifellos Unternehmen dar. Die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 kann sich nur daraus ergeben, daß der Begriff des Unternehmens im Sinne von wirtschaftlichen Einheiten verstanden wird. Die Auffassung des Gerichts setzt ferner voraus, daß Absprachen innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit niemals unter Artikel 85 fallen können. Aus dem Wortlaut von Artikel 85 allein läßt sich dies sicherlich nicht ableiten.

60 Die entscheidende Frage ist daher, ob Artikel 85 seinem Sinn und Zweck nach auf Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen von Konzernunternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, überhaupt Anwendung finden kann.

61 Bevor ich auf diese Frage eingehe, ist es angebracht, darauf hinzuweisen, daß es im vorliegenden Fall um die Beziehungen zwischen einer Gesellschaft und ihren Tochtergesellschaften geht, die von ersterer zu 100 % beherrscht werden. Der vorliegende Fall betrifft daher meines Erachtens auch nur die Frage, ob Artikel 85 in einem solchen Konzern angewendet werden kann. Ich werde daher ausschließlich diese Fallkonstellation meinen Überlegungen zugrunde legen.

62 Zugunsten der Möglichkeit, Artikel 85 unter bestimmten Voraussetzungen auch auf Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen von Konzernunternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, anzuwenden, läßt sich anführen, daß dies dem Schutz des Wettbewerbs dienlich sein kann. Wie die Rcchtsmittelführerin zu Recht vorträgt, können Absprachen zwischen solchen Konzernunternehmen dieselben Auswirkungen haben wie Vereinbarungen zwischen unabhängigen Unternehmen. Daraus könnte gefolgert werden, daß Artikel 85 auch auf solche Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen anzuwenden wäre, fordert Artikel 3 Buchstabe g des Vertrages doch — wie die Rcchtsmittelführerin zu Recht vorträgt — ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt. Eine an der nützlichen Wirkung der Wettbewerbsvorschriften orientierte, teleologische Auslegung, die auf die für den Wettbewerb schädlichen Wirkungen abstellte, hätte dieser Betrachtungsweise zufolge auch konzerninterne Absprachen an Artikel 85 zu messen, soweit sie solche schädlichen Auswirkungen zeitigten.

Soweit das Verhalten eines solchen Konzerns überdies dazu führt, daß der Gemeinsame Markt entlang nationaler Grenzen aufgeteilt würde, wäre auch der einheitliche Binnenmarkt tangiert, dessen Aufrichtung die Artikel 2 und 3 Buchstabe c des Vertrages vorschreiben. Bei einer Nichtanwendung des Artikels 85 auf konzerninterne Verhaltensweisen könnten Wirkungen entstehen, die den Zielen dieses Binnenmarktes zuwiderliefen.

63 Ferner könnte die Nichtanwendung von Artikel 85 auf konzerninterne Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zur Folge haben, daß die Unternehmen dazu veranlaßt würden, die einzelnen nationalen Märkte zu bedienen, anstatt Verkaufskonzepte für den gesamten Gemeinsamen Markt zu entwickeln. Außerdem wäre möglicherweise zu befürchten, daß an das Verhalten kleiner und mittlerer Unternehmen strengere wettbewerbsrechtliche Anforderungen gestellt würden als an große Konzerne. Diese Unternehmen können es sich oftmals nicht leisten, eigene Vertriebsgesellschaften in allen Mitgliedstaaten zu gründen und wären daher auf Vereinbarungen mit unabhängigen Vertriebshändlern angewiesen. Diese Vereinbarungen unterliegen aber in vollem Umfang den Anforderungen des Artikels 85.

64 Aus allen diesen Gründen ist es durchaus verständlich, daß die von der Rechtsmittelführerin vertretene Auffassung auch von gewichtigen Stimmen in der Literatur geteilt wird. Ähnliche Überlegungen dürften auch den Gerichtshof im Fall Centrafarm dazu bewogen haben, die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 von jener zusätzlichen Klausel abhängig zu machen.

65 Gleichwohl stehen einer solchen Auffassung gewichtige Gründe entgegen, die mich zu der Überzeugung geführt haben, daß der vom Gericht vertretenen Ansicht der Vorzug zu geben ist.

66 Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß Artikel 85 den Schutz des Wettbewerbs nicht verabsolutiert. Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages ist nämlich nur anwendbar, wenn Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorliegen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken oder bezwecken. Hätte Artikel 85 die Aufgabe, den Wettbewerb ganz allgemein zu schützen, hätte es der Aufnahme dieser Tatbestandsmerkmale in den Wortlaut der Vorschrift nicht bedurft. Der Geltungsbereich des Artikels 85 ist also insoweit beschränkt. Auch eine teleologische Auslegung dieser Vorschrift im Lichte der Artikel 2 und 3 des Vertrages hat diese Beschränkung zu respektieren. Dies läßt sich etwa der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu der Frage, welche Pflichten sich aus Artikel 85 in Verbindung mit Artikel 5 des Vertrages für die Mitgliedstaaten ergeben, entnehmen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes auf diesem Gebiet verletzt ein Mitgliedstaat diese Pflichten nur, wenn er gegen Artikel 85 verstoßende Kartellabsprachen vorschreibt oder erleichtert oder die Auswirkungen solcher Absprachen verstärkt oder wenn er seiner eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, daß er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt. Keine Verletzung dieser Pflichten liegt hingegen vor, wenn jeder Zusammenhang mit einem von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag erfaßten Verhalten von Unternehmen fehlt. Auch nach dieser Rechtsprechung, die doch der Sicherstellung des effet utile des Artikels 85 dienen soll, kann also von dem Erfordernis, wonach eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise mehrerer Unternehmen vorliegen muß, nicht abgesehen werden.

Eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 85 setzt aber eine Willensübereinstimmung zwischen zwei oder mehr Unternehmen voraus. Einseitige Maßnahmen werden von Artikel 85 hingegen nicht erfaßt. Da der Artikel 85 nach der gefestigten Rechtsprechung von einem wirtschaftlichen Unternchmensbegriff ausgeht, liegt es nahe, anzunehmen, daß es in einem Fall wie dem hier vorliegenden bereits an einer Vereinbarung oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweise fehlt. Im Grunde handelt es sich hier nämlich nicht um eine Abrede zwischen zwei oder mehr Beteiligten. Vielmehr bestimmt ein Unternehmen — die Muttergesellschaft die vom Konzern anzuwendende Vertriebspolitik. Diese Auffassung hat auch die Kommission in ihrer Klageerwiderung vertreten.

67 Wie bereits erwähnt, reicht diese Erwägung allein jedoch zur Begründung der vom Gericht vertretenen Auffassung nicht aus, da sie nicht erklärt, warum der Vertrag hier von einem wirtschaftlichen Unternehmensbegriff ausgeht. Der entscheidende Grund dafür ist meines Erachtens in dem Umstand zu sehen, daß es in einem Fall wie dem hier vorliegenden keinen Wettbewerb zwischen der Muttergesellschaft und ihren Tochtergesellschaften geben kann. Eigenständige wirtschaftliche Wettbewerbsmaßnahmen der Tochtergesellschaften sind undenkbar, wenn die Muttergcsellschaft deren Verhalten — wie hier — vollständig kontrolliert und bestimmt. Es fehlt daher für die Anwendbarkeit des Artikels 85 an einem zu schützenden Wettbewerb zwischen den Konzerngesellschaften. Dabei ist vor allem zu beachten, daß die Muttergesellschaft in einem solchen Fall dasselbe Resultat durch Weisungen oder sonstige Ausübung ihrer Kontrolle erreichen könnte.

68 Es trifft zu, daß die Beziehungen zwischen den Konzernunternehmen Auswirkungen auf die Stellung Dritter im Wettbewerb auf dem betreffenden Markt haben können. Sind die Konzernunternehmen aber als Einheit zu betrachten, so stellt sich ihr Handeln als einseitiges Verhalten dar, auf das Artikel 85 keine Anwendung findet.

69 Diese Betrachtungsweise führt auch zu angemessenen und sachgerechten Ergebnissen. Dies ergibt sich bereits daraus, daß dieses Konzernprivileg nur eine beschränkte Reichweite hat. Es findet zum einen nur Anwendung, wenn und soweit es sich um die Beziehungen zwischen Konzernunternehmen handelt, die tatsächlich eine wirtschaftliche Einheit bilden, im Rahmen derer die Tochterunternehmen ihr Verhalten nicht wirklich autonom bestimmen können. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Wird die wirtschaftliche Einheit aufgelöst (etwa durch den Verkauf einer Tochtergesellschaft an einen Dritten), wird Artikel 85 auf die bislang konzerninterne Abrede anwendbar. Zum anderen ist Artikel 85 anwendbar, wenn an einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise neben den Konzernunternehmen auch dritte Unternehmen beteiligt sind. Schließlich wäre, wenn zum Beispiel die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft anweist, in die Vereinbarungen mit unabhängigen Vertriebshändlern bestimmte Klauseln aufzunehmen, Artikel 85 auf diese Verträge anwendbar.

Die von der Rechtsmittelführerin geäußerte Befürchtung, diese Betrachtungsweise könnte zur Folge haben, daß sich Unternehmen der Anwendung des Artikels 85 dadurch zu entziehen versuchen würden, daß sie ihren Vertrieb von ihnen beherrschten Tochtergesellschaften anvertrauen, scheint mir nicht begründet zu sein. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß die Unternehmen dies wohl auch auf einem anderen Wege — der allen Unternehmen offenstünde — bewerkstelligen könnten, indem sie nämlich den Vertrieb selbst mittels unselbständiger Niederlassungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit durchführten.

70 Vor allem ist jedoch darauf hinzuweisen, daß die vom Gericht vertretene Betrachtungsweise keineswegs dazu führt, daß die Beziehungen von Konzernunternehmen untereinander der Anwendung der Wettbewerbsvorschriften des Gemeinschaftsrechts vollständig entzogen würden. Es ist unstreitig, daß Artikel 86 in solchen Fällen Anwendung finden kann. Soweit daher die Konzernunternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehaben und diese mißbrauchen, kann ihnen diese Vorschrift entgegengehalten werden. Die hier vertretene Auffassung führt also nicht zu einer systemwidrigen Lücke in der Anwendbarkeit der Wettbewerbsvorschriften des Vertrages.

71 Schließlich ist zu beachten, daß die Gegenauffassung — wie die Kommission zu Recht betont hat — zu kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten führen würde. Es wäre dann nämlich jeweils zu bestimmen, wann eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise der Aufgabenverteilung im Konzern dient und wann dies nicht der Fall ist. Der Gerichtshof hat diesen Begriff in den beiden Urteilen, in denen er ihn gebraucht hat, nicht näher erläutert. Sollte — wie dies die Befürworter der Möglichkeit einer Anwendung von Artikel 85 auf Abreden im Konzern annehmen — das entscheidende Kriterium für die insoweit erforderliche Abgrenzung darin bestehen, daß das betreffende Verhalten Auswirkungen auf die Wettbewerbslage Dritter hat, so wirft diese Ansicht mehr Fragen auf, als sie beantwortet. Akzeptiert man nämlich, daß zwischen Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, kein Wettbewerb besteht, so müßte eine Vereinbarung zwischen solchen Unternehmen ohnehin den Wettbewerb Dritter beschränken, um überhaupt unter Artikel 85 fallen zu können.

72 Die Auffassung des Gerichts, der zufolge es allein darauf ankommt, ob eine wirtschaftliche Einheit vorliegt, innerhalb derer die Tochterunternehmen ihr Verhalten auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen können, hat daher auch den Vorteil der leichten Handhabbarkeit. Ich teile im übrigen auch deshalb die Ansicht, daß dadurch der Rechtsprechung auf diesem Gebiet eine gewisse Kohärenz vermittelt worden ist.

73 Es ist im übrigen erwähnenswert, daß die vom Gericht vertretene Auffassung mit der im amerikanischen Kartellrecht herrschenden Ansicht in Einklang steht. Der Supreme Court hat im Jahre 1984 in seinem Urteil im Fall Copperweld Corporation et al. v. Independence Tube Corporation entschieden, daß Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen einer Gellschaft und ihren hundertprozentigen Tochtergesellschaften nicht gegen § 1 des Sherman Act verstoßen. Er hat dabei insbesondere darauf abgestellt, daß Mutter-und Tochtergesellschaft vollständig übereinstimmende Interessen hätten und als ein Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsvorschriften aufgefaßt werden müßten.

Zum ersten Rechtsmittelgrund (Auslegung von Artikel 85)

74 Da ich demnach der Auffassung bin, daß das Gericht für die Beantwortung der Frage nach der Nichtanwendbarkcit des Artikels 85 zu Recht allein auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit, im Rahmen derer die Tochtergesellschaften ihr Marktverhaltcn nicht wirklich autonom bestimmen können, abgestellt hat, kann ich mich im folgenden kurz fassen. Die Rechtsmittelführerin stellt nämlich, wie die Kommission festgestellt hat, nicht länger in Abrede, daß im vorliegenden Fall eine solche wirtschaftliche Einheit vorliegt.

75 Was insbesondere die Frage nach einer eventuellen Diskriminierung anlangt, bin ich mit dem Gericht und der Kommission der Ansicht, daß die Rechtsmittelführerin sich zur Begründung der Anwendbarkeit von Artikel 85 im vorliegenden Fall nicht auf die vertraglichen Beziehungen zwischen der Firma Parker und ihren unabhängigen Vertriebshändlern berufen kann. Es ist zwar richtig, daß das Konzernprivileg für diese Vereinbarungen nicht gilt. Diese Vereinbarungen waren jedoch nicht Gegenstand des Verfahrens vor der Kommission, um das es hier geht. Das Gericht hat im übrigen in seinem Urteil festgestellt, daß die Rechtsmittelführerin nicht angegeben habe, durch welche Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen sie insoweit diskriminiert worden wäre. Ich stimme der Kommission darin zu, daß es sich dabei um eine Tatsachenfeststellung handelt, die mit einem Rechtsmittel nicht angefochten werden kann. Im übrigen hat die Rechtsmittelführerin insoweit auch im Verfahren vor dem Gerichtshof keine konkreteren Angaben gemacht.

76 Da das Gericht daher zu Recht festgestellt hat, daß Artikel 85 auf die Beziehungen zwischen der Firma Parker und ihren Tochtergesellschaften nicht anwendbar war, ist die erste Rechtsmittelrüge zurückzuweisen.

77 Sollte sich der Gerichtshof dagegen der Auffassung anschließen, wonach es für die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 auch darauf ankommt, daß die fragliche Abrede der internen Aufgabenverteilung im Konzern dient, wäre das Urteil des Gerichts natürlich mit einem Rechtsfehler behaftet. Nur vorsorglich sei für diesen Fall hinzugefügt, daß die von der Kommission vorgetragene Hilfserwägung, wonach Abreden zwischen einer Gesellschaft und ihren hundertprozentigen Tochtergesellschaften grundsätzlich der internen Aufgab enverteilung dienten, nicht überzeugt. Vielmehr wäre dann konkret zu prüfen, welche Auswirkungen die konzerninternen Vereinbarungen auf Dritte hatten.

Zum zweiten Rechtsmittelgrund (Auslegung von Artikel 86)

78 Hinsichtlich der Frage nach der richtigen Auslegung des Artikels 86 begnügt sich die Rechtsmittelführerin in ihrer Rechtsmittelschrift damit, auf die Klage zu verweisen. Nach Artikel 112 §1 Buchstabe c der Verfahrensordnung des Gerichtshofes muß die Rechtsmittelschrift jedoch die Rechtsmittelgründe enthalten. Daraus folgt, daß die rechtlichen Argumente, die den jeweiligen Antrag stützen, konkret dargelegt werden müssen. Es reicht nicht aus, einfach die vor dem Gericht vorgetragenen Klagegründe und Argumente zu wiederholen oder gar wörtlich wiederzugeben. Ebenso unzulässig ist es daher, einfach auf die Klageschrift zu verweisen.

79 Die betreffende Rechtsmittelrüge ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Zum dritten Rechtsmittelgrund (Auslegung von Artikel 190)

80 Die Rechtsmittelführerin rügt, daß die Kommission in ihrer Entscheidung Artikel 190 verletzt habe und entgegen der Auffassung des Gerichts auf wesentliche Ausführungen der Rechtsmittelführerin nicht eingegangen sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Anlagen K 5 und K 6 zur Klage.

81 Auch insoweit ist das Rechtsmittel meines Erachtens als unzulässig anzusehen, da es entgegen Artikel 112 §1 Buchstabe c der Verfahrensordnung des Gerichtshofes nicht angibt, inwiefern das Gericht Artikel 190 falsch ausgelegt haben sollte. Wenn der Vorwurf darin besteht, daß die Kommission in ihrer Entscheidung auf wesentliche Argumente nicht eingegangen sei, ohne daß das Gericht dies gerügt habe, hätten diese Argumente in der Rechtsmittelschrift wenigstens genannt werden müssen. Die Berufung auf eine Anlage zur Klageschrift reicht insoweit natürlich nicht.

Ergebnis

82 Da somit keine der Rügen durchgreift, ist das Rechtsmittel zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den Artikeln 122, 118 und 69 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes.

C — Schlußantrag

83 Ich schlage daher vor, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.