Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.04.1997 – C-334/95

Schlussanträge des Generalanwalts

Michael B. Elmer

vom 24. April 1997

Einleitung

1 In der vorliegenden Rechtssache hat das Finanzgericht Hamburg (Bundesrepublik Deutschland) dem Gerichtshof eine Frage nach der Gültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 804/68 des Rates vom 27. Juni 1968 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse (im folgenden: Milchverordnung), der zufolge für den Milchanteil von Erzeugnissen, die auf der Grundlage von Kaffee zubereitet werden, Erstattungen gewährt werden, nicht aber für den Milchanteil von Erzeugnissen, die auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt zubereitet werden, zur Vorabentscheidung vorgelegt. Zugleich hat das vorlegende Gericht Fragen nach der Zulässigkeit des Erlasses vorläufiger Maßnahmen nach der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (im folgenden: Zollverordnung) sowie nach der Zulässigkeit der Vorlage von Vorabentscheidungsfragen in Verbindung mit dem Erlaß vorläufiger Maßnahmen vorgelegt.

Die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften

2 Die Milchverordnung enthält folgende Vorschriften, die für die vorliegende Rechtssache von Bedeutung sind:

Artikel 17(1)Um die Ausfuhr ... auf der Grundlage der Preise zu ermöglichen, die im internationalen Handel... gelten, kann der Unterschied zwischen diesen Preisen und den Preisen in der Gemeinschaft, soweit erforderlich, durch eine Erstattung bei der Ausfuhr ausgeglichen werden.

Im Anhang der Zollverordnung werden die Erzeugnisse, für die eine Erstattung im Hinblick auf den Anteil an Milch und Milcherzeugnissen gewährt werden kann, aufgeführt:

„Anhang

KN-CodeWarenbezeichnung......ex210110...Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee.........

3 Im entscheidungserheblichen Zeitraum ergab sich aus Anhang I der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif (im folgenden: Zolltarif) folgendes:

KN-CodeWarenbezeichnungZollsatzautonom (%) oder Abschöpfung (AGR)vertragsmäßig (%)Besondere Maßeinheit12345......210110— Auszüge, Essenzen und Konzentrate aus Kaffee und Zubereitungen auf der Grundlage dieser Auszüge, Essenzen und Konzentrate oder auf der Grundlage von Kaffee:— — Auszüge, Essenzen und Konzentrate:21011011— — — mit einem Gehalt an aus Kaffee stammender Trokkenmasse von 96 GHT oder mehr3018...21011019— — — andere3018...— — Zubereitungen:21011091— — — kein Milchfett, Milchprotein und keine Saccharose, Isoglucose, Stärke oder Glucose enthaltend, oder weniger als 1,5 GHT Milchfett, 2,5 GHT Milchprotein, 5 GHT Saccharose oder Isoglucose, 5 GHT Glucose oder Stärke enthaltend3018...21011099— — — andere20,813 + MOB..................

4 Die Erläuterungen des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens zum Harmonisierten System zur Bezeichnung Codierung der Waren, dem sogenannten Harmonisierten System, Position 2101, lauten wie folgt:

21.01...

Zu dieser Position gehören:

1. Auszüge, Essenzen und Konzentrate aus Kaffee ... Sie können flüssig oder pulverisiert vorliegen und sind im allgemeinen hoch konzentriert. Zu dieser Gruppe gehört der Instantkaffee, der aus einem getrockneten oder gefriergetrockneten Kaffee-Auszug besteht.

...

3. Zubereitungen auf der Grundlage der vorstehend unter 1. und 2. behandelten Auszüge, Essenzen und Konzentrate. Es handelt sich um Zubereitungen auf der Grundlage von Auszügen, Essenzen oder Konzentraten aus Kaffee, ... (und nicht um Mischungen von Kaffee, ... mit anderen Stoffen), denen im Verlauf der Herstellung Stärke oder andere Kohlenhydrate zugesetzt sein können.

4. Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee, ... Zu diesen Zubereitungen gehören z.B.:

1) Kaffeepasten aus gemahlenem, geröstetem Kaffee, pflanzlichen Fetten sowie manchmal auch noch anderen Zutaten ...

...

5 Die Zollverordnung enthält folgende für die vorliegende Rechtssache relevante Vorschriften:

TITEL I

ALLGEMEINES

KAPITEL 1

GELTUNGSBEREICH UND GRUNDLEGENDE BEGRIFFSBESTIMMUNGEN

Artikel 1Dieser Kodex und die auf gemeinschaftlicher und einzelstaatlicher Ebene dazu erlassenen Durchführungsvorschriften stellen das Zollrecht dar. Der Kodex gilt unbeschadet besonderer, auf anderen Gebieten bestehender Vorschriftenim Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittländern...

TITEL IV

ZOLLRECHTLICHE BESTIMMUNG

...

KAPITEL 2

ZOLLVERFAHREN

...

Abschnitt 4

Ausfuhr

Artikel 161(1)Im Ausfuhrverfahren können Gemeinschaftswaren aus dem Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht werden.Die Ausfuhr umfaßt die Anwendung der handelspolitischen Maßnahmen und die Erfüllung der übrigen für die Waren geltenden Ausfuhrförmlichkeiten und gegebenenfalls die Erhebung der Ausfuhrabgaben.(2)Mit Ausnahme der ... ist jede zur Ausfuhr bestimmte Gemeinschaftsware in das Ausfuhrverfahren überzuführen....

TITEL VIII

RECHTSBEHELF

Artikel 243(1)Jede Person kann einen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen der Zollbehörden auf dem Gebiet des Zollrechts einlegen, die sie unmittelbar und persönlich betreffen.Einen Rechtsbehelf kann auch einlegen, wer bei den Zollbehörden eine Entscheidung auf dem Gebiet des Zollrechts beantragt hat, aber innerhalb der Frist nach Artikel 6 Absatz 2 keine Entscheidung erhalten hat.Der Rechtsbehelf ist in dem Mitgliedstaat einzulegen, in dem die Entscheidung getroffen oder beantragt wurde.(2)Ein Rechtsbehelf kann eingelegt werden:a)auf einer ersten Stufe bei der von den Mitgliedstaaten dafür bestimmten Zollbehörde;b)auf einer zweiten Stufe bei einer unabhängigen Instanz; dabei kann es sich nach dem geltenden Recht der Mitgliedstaaten um ein Gericht oder eine gleichwertige spezielle Stelle handeln.

Artikel 244Durch die Einlegung des Rechtsbehelfs wird die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung nicht ausgesetzt.Die Zollbehörden setzen jedoch die Vollziehung der Entscheidung ganz oder teilweise aus, wenn sie begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung haben oder wenn dem Beteiligten ein unersetzbarer Schaden entstehen könnte.Bewirkt die angefochtene Entscheidung die Erhebung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben, so wird die Aussetzung der Vollziehung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht. Diese Sicherheitsleistung darf jedoch nicht gefordert werden, wenn eine derartige Forderung aufgrund der Lage des Schuldners zu ernsten Schwierigkeiten wirtschaftlicher oder sozialer Art führen könnte.

Verfahren vor dem nationalen Gericht und Vorlagefragen

6 Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, die Firma Krüger GmbH & Co. KG (im folgenden: Antragstellerin) ist Herstellerin des Erzeugnisses Cappuccino Tasse, das auf auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt zubereitet wird und u. a. Magermilch enthält. In Verbindung mit der Ausruhr dieses Erzeugnisses im Jahre 1993 erhielt sie Ausruhrerstattungen im Hinblick auf den Anteil an Magermilch/Magermilchpulver in dem ausgeführten Erzeugnis in Höhe von insgesamt 89411DM (46155 ECU). Hiervon gab sie 68457,02 DM (35338 ECU) an ihre Abnehmer weiter.

7 Mit Schreiben vom 3. Februar 1994 fragte die Antragstellerin beim Hauptzollamt Hamburg-Jonas (im folgenden: Antragsgegner) an, warum ihrer Tochtergesellschaft keine Ausfuhrerstattung in Verbindung mit den von dieser durchgeführten Ausfuhren desselben Erzeugnisses gewährt worden seien. Am 11. Februar 1994 teilte der Antragsgegner mit, Ausfuhrerstattungen würden nur hinsichtlich des Magermilchanteils für Lebensmittelzubereitungen auf der Grundlage von Kaffee, nicht aber hinsichtlich des Magermilchanteils für solche auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt gewährt.

8 Mit Bescheid vom 30. Mai 1994 forderte der Antragsgegner den Erstattungsbetrag von 89411 DM, der an die Antragstellerin in Verbindung mit der Ausfuhr Cappuccino Tasse im Jahre 1993 gezahlt worden war, mit der Begründung zurück, dieser sei zu Unrecht gewährt worden, da das Erzeugnis auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt und nicht auf der Grundlage von Kaffee hergestellt worden sei.

9 Die Antragstellerin legte dagegen mit Schreiben vom 30. Juni 1994 Einspruch ein. Über diesen ist offenbar noch nicht entschieden worden.

10 Am 18. Juli 1994 stellte die Antragstellerin beim Antragsgegner einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Bescheids vom 30. Mai 1994. Dieser Antrag wurde am 3. August 1994 zurückgewiesen.

11 Die Antragstellerin stellte daraufhin beim Finanzgericht Hamburg einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Mit Beschluß vom 21. September 1995 gab das Finanzgericht Hamburg diesem Antrag unter Hinweis auf Artikel 244 der Zollverordnung mit der Begründung statt, es bestünden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Milchverordnung. Zugleich ließ das Finanzgericht Hamburg die Beschwerde gegen den vorläufigen Vollziehungsaussetzungsbeschluß zu und legte dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

1) Verstößt die [Milchverordnung] i. V. m. ihrem Anhang insoweit gegen Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 EG-Vertrag und ist sie deshalb insoweit ungültig, als sie nicht eine Ausfuhrerstattung für Milch/Milcherzeugnisse gewährt, die in Lebensmittelzubereitungen der Unterposition 210110 der Kombinierten Nomenklatur enthalten sind, die auf der Grundlage von Auszügen, Essenzen oder Konzentraten aus Kaffee hergestellt werden?

2) Hindert ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot die Rückforderung von gewährter Ausfuhrerstattung für Milch/Milchprodukte, die in Lebensmittelzubereitungen der Unterposition 210110 der Kombinierten Nomenklatur enthalten sind, die auf der Grundlage von Auszügen von Kaffee hergestellt worden sind?

3) Ist Artikel 244 der [Zollverordnung] auf die Vollziehungsaussetzung von Bescheiden anwendbar, mit denen eine gewährte Ausfuhrerstattung zurückgefordert wird?

4) Wenn die Frage zu 3 bejaht wird: Beurteilt sich die Vollziehungsaussetzung in Fällen, in denen die Gültigkeit des der Entscheidung zugrunde liegenden Gemeinschaftsrechts zweifelhaft ist, nach Artikel 244 der [Zollverordnung] oder nach welchen anderen Voraussetzungen?

5) Wenn die Frage zu 3 verneint wird: Nach welchen Voraussetzungen beurteilt sich die Vollziehungsaussetzung in Fällen, in denen die Gültigkeit des der Entscheidung zugrunde liegenden Gemeinschaftsrechts zweifelhaft ist?

6) Ist Artikel 177 Absatz 2 EG-Vertrag dahin auszulegen, daß er die Zulassung der Beschwerde durch das Finanzgericht gemäß § 128 Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit § 115 Absatz 2 Nr. 1 FGO in Fällen wie dem vorliegenden ausschließt?

Die erste Frage

12 Die erste Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob der Umstand, daß Ausfuhrerstattungen nur im Hinblick auf den Anteil an Milch und Milchprodukten von Waren gewährt werden, die auf der Grundlage von Kaffee hergestellt werden, nicht aber von Waren, die auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt hergestellt werden, einen Verstoß gegen das in Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 des Vertrages enthaltene Verbot jeder Diskriminierung zwischen Erzeugern und Verbrauchern innerhalb der Gemeinschaft darstellt, so daß die Milchverordnung ungültig ist.

13 Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Milchverordnung verstoße gegen Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 des Vertrages, da zwei gleiche oder gleichartige Erzeugnisse ohne Grund unterschiedlich behandelt würden. Beide Erzeugnisse würden als Nahrungsmittel und von der Lebensmittelindustrie als Halbfertigprodukte verwendet. Die Verbraucher unterschieden nicht zwischen Kaffeegetränken auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt bzw. von Röstkaffee. Für die Lebensmittelindustrie hänge die Wahl zwischen diesen Rohwaren bzw. Halbfertigerzeugnissen ausschließlich vom Preis ab. Im Zusammenhang mit dem Großhandelsverkauf spiele der Erstattungsbetrag eine wesentliche Rolle, und die Ungleichbehandlung von Waren, die auf der Grundlage von Kaffee hergestellt würden, bzw. Waren, die auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt zubereitet würden, bewirke somit eine Wettbewerbsverfälschung. Es handele sich nicht um eine hypothetische Ungleichbehandlung, da Waren anzutreffen seien, die auf der Grundlage von Kaffee mit einem Zusatz von Milch hergestellt seien, für die Erstattungen gezahlt würden.

14 Die Kommission und der Rat haben vorgetragen, es gehe nicht um identische Erzeugnisse; in diesem Zusammenhang haben sie auf die Erläuterungen des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens hingewiesen, in denen als Beispiel für auf der Grundlage von Kaffee bzw. Kaffee-Extrakt hergestellte Waren Kaffeepasten bzw. Instantkaffee genannt würden. Inhalt, Herstellungsverfahren und Preise seien unterschiedlich. Ferner würden Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee in bestimmten Arten von Etablissements serviert, während Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt in anderen Arten von Etablissements serviert würden. Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee hätten einen anderen Geschmack als Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt und hinterließen Rückstände beim Verzehr, so daß sie nicht durch Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt substituierbar seien.

Der Wert des Magermilch-Magermilchpulveranteils in Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt sei gering im Verhältnis zum Gesamtpreis dieser Zubereitungen. Somit sei die Gefahr, daß die Hersteller Magermilch/Magermilchpulver durch einen anderen Stoff ersetzten, gering, so daß es nicht für zweckmäßig gehalten worden sei, eine Ausfuhrerstattung im Hinblick auf den Magermilch-/Magermilchpulveranteil von Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt zu gewähren. Bei Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee habe der Wert des Magermilch-Magermilchpulveranteils dagegen einen größeren Anteil am Gesamtpreis, so daß es für zweckmäßig gehalten worden sei, für derartige Zubereitungen Ausfuhrerstattung zu gewähren.

Die Association des fabricants de café soluble des pays de la CEE (Afcasole, Paris), die Fédération européenne des associations de torréfacteurs de café (EUCA, Brüssel), und der Kaffeerösterverband, Hamburg, haben gegenüber der Kommission angegeben, derzeit seien keine Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee mit Zusatz von Milch oder Milchprodukten auf dem Markt.

15 Der Rat hat ferner vorgetragen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes könne die Feststellung einer Diskriminierung sich nur auf einen konkreten Vergleich der tatsächlichen Auswirkungen der unterschiedlichen Behandlung zweier Gruppen von Marktteilnehmern stützen und nicht das Ergebnis einer rein theoretischen Ableitung aus einer bestimmten Regelung sein. Die Antragstellerin habe jedoch nicht dargetan, daß es Marktteilnehmer gebe, die günstiger behandelt würden als sie selbst. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes schließe die etwaige Substituierbarkeit von Erzeugnissen nicht aus, daß eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt sei.

16 Eine sprachliche Analyse des Wortlauts der Position 210110 des Zolltarifs zeigt meiner Ansicht nach, daß der Zolltarif klar unterscheidet zwischen Zubereitungen auf der Grundlage ... [von] Auszüge[n], Essenzen und Konzentrate[n] von Kaffee einerseits und Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee andererseits. Diese Unterscheidung ergibt sich sprachlich aus der Wiederholung der Worte auf der Grundlage von nach dem Wort oder. Für den Zolltarif erschien es im maßgeblichen Zeitpunkt ohne Interesse, diese Erzeugnisse in eine eigene Unterposition einzureihen, da durch die Unterteilung der Zubereitungen in die Positionen 21011091 und 21011099 statt dessen eine quer durch diese beiden Hauptgruppen von Zubereitungen verlaufende Einteilung vorgenommen worden war.

17 Beim Erlaß der Milchverordnung hielt es der Gemeinschaftsgesetzgeber den Ausführungen des Rates und der Kommission zufolge für zweckmäßig, Ausfuhrerstattung im Hinblick auf den Milchanteil von Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee zu gewähren, da der Milchanteil in diesen relativ hoch war. Demgegenüber erschien es diesen Angaben zufolge nicht als zweckmäßig, Ausfuhrerstattung im Hinblick auf den Milchanteil in Zubereitungen auf der Grundlage von Auszügen, Essenzen und Konzentraten von Kaffee zu gewähren, da der Wert des Milchanteils in diesen Erzeugnissen relativ gering war.

18 Da der Zolltarif keine verschiedenen Unterpositionen für Zubereitungen auf der Grundlage von Auszügen, Essenzen und Konzentraten von Kaffee bzw. Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee enthielt, konnte die Milchverordnung gesetzestechnisch nicht lediglich als Verweisung auf eine bestimmte Position des Zolltarifs ausgestaltet werden. Beim Erlaß der Milchverordnung mußte daher die Verweisung auf die maßgebliche Zollposition, die Position 210110, mit dem Hinweis versehen werden, daß nur der Milchanteil in Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee beihilfeberechtigt ist; daß es nur um einen Teilbereich der genannten Position ging, wurde ferner dadurch klargestellt, daß vor der angegebenen Positionsnummer der Hinweis ex eingesetzt wurde, aus dem sich ja ergibt, daß es um eine Warengruppe geht, die aus dieser Zollposition entnommen ist.

19 Ob es rein tatsächlich Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee mit einem Zusatz von Milch früher, jetzt oder in Zukunft gab oder gibt, darf keine Rolle spielen. Grundsätzlich sind solche Erzeugnisse vorstellbar, z. B. zur Verwendung in Espressomaschinen. Es gibt keine Veranlassung, die Richtigkeit der von Rat und Kommission angestellten Überlegung zu bezweifeln, daß der Wert des Milchanteils in Zubereitungen auf der Grundlage von Auszügen, Essenzen und Konzentraten von Kaffee geringer als der Wert des Milchanteils in Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee ist. Es liegen keine näheren Angaben zur Ursache für diesen Wertunterschied vor. Der Unterschied läßt sich vermutlich darauf zurückführen, daß der Wert des Kaffees in den Zubereitungen mit Milchanteil jedenfalls höher sein wird, wenn es sich um eine Zubereitung auf der Grundlage von Auszügen, Essenzen und Konzentraten von Kaffee handelt, als wenn die Zubereitung auf der Grundlage von Kaffee erfolgt ist, da das erstgenannte Erzeugnis eine Verarbeitung des letztgenannten voraussetzt.

20 In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, daß die Kombinierte Nomenklatur später durch die Verordnung (EG) Nr. 3115/94 vom 20. Dezember 1994 so geändert wurde, daß sie nunmehr zwei Unterpositionen für Zubereitungen enthält, von denen die eine Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt umfaßt, während die andere andere Fälle betrifft. Diese Verordnung trat am 1. Januar 1995 in Kraft; der Antragsgegner hatte jedoch bereits am 11. Februar 1994 entschieden, daß Erstattungen im Hinblick auf Milch und Milchprodukte in Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt nicht gewährt werden könnten. Meiner Auffassung nach gibt es keinen Grund für die Annahme, die Entscheidung des Antragsgegners vom 11. Februar 1994 sei durch die Änderungen des Zolltarifs, wie sie durch die Verordnung vom 20. Dezember 1994 vorgenommen wurden, beeinflußt worden.

21 Demnach ist zu prüfen, ob der Umstand, daß eine Erstattung im Hinblick auf den Milchanteil von Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee, nicht jedoch im Hinblick auf den Milchanteil von Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt gewährt wird, eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 des Vertrages darstellt.

22 Um zu entscheiden, ob eine Diskriminierung vorliegt, muß im Prinzip geprüft werden, ob Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt mit einem Zusatz von Milch oder Milchprodukten durch Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee mit einem Zusatz von Milch oder Milchprodukten substituierbar sind. Die Grundlage für eine Stellungnahme des Gerichtshofes zu dieser Frage ist dürftig und wird nicht dadurch besser, daß derzeit möglicherweise keine Waren auf der Grundlage von Kaffee mit Zusatz von Milch oder Milchprodukten hergestellt werden. Die Antragsgegnerin hat nicht konkret eine Ware benannt, die den Ausgangspunkt für eine Prüfung der Substitutionsmöglichkeiten bilden könnte. Meiner Auffassung nach braucht jedoch nicht dazu Stellung genommen zu werden, ob die eine Ware durch die andere Ware substituiert werden kann.

23 Wie oben festgestellt, kann der Wert der Milch/Milchprodukte in Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt usw. einen relativ niedrigeren Teil des Endpreises ausmachen als der Wert der Milch/Milchprodukte in Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee. Wie von Rat und Kommission vorgetragen, ist die Gefahr, daß die Milch durch ein anderes Erzeugnis ersetzt wird, um so größer, je höher der Anteil des Milchpreises am Preis des Endproduktes ist. Dies ist der Grund dafür, daß es nur für erforderlich gehalten wurde, Ausfuhrerstattungen im Hinblick auf den Milchanteil von Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee zu gewähren. Meiner Auffassung nach ist dies eine vertretbare sachliche Begründung für die unterschiedliche Behandlung von Zubereitungen auf der Grundlage von Kaffee bzw. von Kaffee-Extrakt mit Zusatz von Milch oder Milchprodukten.

24 Aufgrund dessen schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Frage dahin zu beantworten, daß die im Lichte des Vorlagebeschlusses und der weiteren Erkenntnisse in der Sache erfolgte Prüfung nichts ergeben hat, was Zweifel an der Gültigkeit der Milchverordnung begründen könnte.

Die zweite Frage

25 Die zweite Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Artikels 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 des Vertrages der Rückforderung von Ausfuhrerstattungen für den Anteil von Milch und Milchprodukten in Lebensmittelzubereitungen, die auf der Grundlage von Kaffee-Extrakt hergestellt worden sind, entgegensteht.

26 Diese Frage setzt voraus, daß bei der Beantwortung der ersten Frage festgestellt wird, daß ein Verstoß gegen Artikel 40 Absatz 3 Unterabsatz 2 des Vertrages vorliegt. Wie bereits festgestellt, liegt ein solcher Verstoß jedoch nicht vor. Für eine Beantwortung der zweiten Frage besteht daher kein Anlaß.

Die dritte Frage

27 Die dritte Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob Artikel 244 der Zollverordnung die Vollziehungsaussetzung von Bescheiden regelt, mit denen eine gewährte Ausfuhrerstattung zurückgefordert wird.

28 Die Antragstellerin hat vorgetragen, ein Bescheid über die Rückforderung der Ausfuhrerstattungen sei eine Entscheidung der Zollbehörden auf dem Gebiet des Zollrechts im Sinne von Artikel 243 Absatz 1 der Zollverordnung. Zwar zähle Artikel 1 Satz 1 der Zollverordnung nur die Zollverordnung und die hierzu erlassenen Durchführungsvorschriften zum Zollrecht, doch werde sein Geltungsbereich in Artikel 1 Satz 2 definiert als der Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittländern mit Waren, die unter die Gemeinschaftsverträge fielen. Da Ausfuhrerstattungen zwangsläufig die Ausfuhr von Waren in Drittländer beträfen, fielen sie in den Geltungsbereich der Zollverordnung. Die Artikel 161 und 162 der Zollverordnung bestätigten, daß das Ausfuhrverfahren auch vom Zollrecht erfaßt werde. Das Verfahren betreffend Ausfuhrerstattungen sei integrierender Bestandteil des Ausfuhrverfahrens oder zumindest unmittelbar damit verbunden und falle somit auch unter das Zollrecht im weiteren Sinne.

29 Die Kommission und der Antragsgegner haben vorgetragen, die Befugnis zur Aussetzung der Vollziehung nach Artikel 244 der Zollverordnung gelte nur im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs der Zollverordnung, d. h. der Ausfuhr- und Einfuhrabgaben. Die Rückforderung von Erstattungen, die zu Unrecht gewährt worden seien, falle nicht in diesen Geltungsbereich.

30 Die Kommission hat ferner vorgetragen, Ausfuhrerstattungen beruhten auf besonderen Maßnahmen im Rahmen der jeweiligen Marktordnungen. Nach der Terminologie der Zollverordnung handele es sich hierbei um besondere, auf anderen Gebieten bestehende Vorschriften (Artikel 1). Der Umstand, daß die Gewährung von Ausfuhrerstattungen an die tatsächliche Ausfuhr geknüpft sei und daher im Zusammenhang mit dem in Artikel 161 und 162 der Zollverordnung geregelten Ausruhrverfahren stehe, führe nicht zu einer Ausweitung des sachlichen Geltungsbereichs der Zollverordnung. Artikel 244 Absatz 2 der Zollverordnung ermächtige zur Aussetzung der Vollziehung einer Entscheidung nur bei begründeten Zweifeln an deren Vereinbarkeit mit dem Zollrecht oder bei Gefahr eines unersetzbaren Schadens, nicht aber bei Zweifeln an der Gültigkeit des der Entscheidung zugrunde liegenden Gemeinschaftsrechts. Dem Wortlaut nach gölten diese Ermächtigungskriterien ausschließlich für die Zollbehörden. Artikel 244 enthalte dagegen keine Kriterien für die Aussetzung durch ein Gericht oder eine gleichwertige Stelle im Sinne von Artikel 243 Absatz 2 Buchstabe b. Artikel 244 sei daher nicht als allgemeine Vorgabe des vorläufigen Rechtsschutzes geeignet.

31 Nach Artikel 243 Absatz 1 der Zollverordnung kann jede Person einen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen der Zollbehörden auf dem Gebiet des Zollrechts einlegen, die sie unmittelbar und persönlich betreffen. Artikel 244 bestimmt ferner, daß die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung durch die Einlegung des Rechtsbehelfs nicht ausgesetzt wird; die Zollbehörden können die Vollziehung der Entscheidung jedoch ganz oder teilweise aussetzen, wenn sie begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der angefochtenen Entscheidung mit dem Zollrecht haben oder wenn dem Beteiligten ein unersetzbarer Schaden entstehen könnte.

32 Aus diesen Bestimmungen geht ausdrücklich hervor, daß Gegenstand der Aussetzungsbefugnis die Vollziehung von Entscheidungen auf dem Gebiet des Zollrechts ist. Nach Artikel 1 der Zollverordnung stellen die Zollverordnung und die hierzu erlassenen Durchführungsvorschriften das Zollrecht dar. Das Zollrecht betrifft die Erhebung von Einfuhr- und Ausruhrabgaben. Bei Ausfuhrerstattungen geht es um die Auszahlung von Beträgen, so daß sie begriffsnotwendig keine Zölle oder Abgaben darstellen. Eine Entscheidung über die Rückforderung von Ausfuhrerstattungen wird auch nicht auf der Grundlage des Zollrechts getroffen, sondern auf der Grundlage der in der betreffenden Marktordnung enthaltenen Vorschriften über Ausruhrerstattungen. Die in Artikel 244 Absatz 2 aufgestellte Voraussetzung für die Aussetzung der Vollziehung, daß begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der angefochtenen Entscheidung mit dem Zollrecht bestehen müssen, kann daher in Rechtssachen, in denen es um die Rückforderung von Ausfuhrerstattungen geht, nicht erfüllt werden.

33 Im übrigen stimme ich mit den Ausführungen der Kommission überein.

34 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die dritte Frage dahin zu beantworten, daß Artikel 244 der Zollverordnung nicht auf Bescheide anwendbar ist, mit denen eine gewährte Ausfuhrerstattung zurückgefordert wird.

Die vierte Frage

35 Die vierte Frage soll ihrem Wortlaut nach nur beantwortet werden, wenn die dritte Frage dahin beantwortet wird, daß Artikel 244 der Zollverordnung die Vollziehungsaussetzung von Bescheiden regelt, mit denen eine gewährte Ausfuhrerstattung zurückgefordert wird. In Anbetracht meiner Antwort auf die dritte Frage halte ich eine Beantwortung der vierten Frage nicht für erforderlich.

Die fünfte Frage

36 Diese Frage des vorlegenden Gerichts geht de facto dahin, auf welcher Grundlage ein nationales Gericht die Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsakts anordnen kann, wenn die Gültigkeit des dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Gemeinschaftsrechts zweifelhaft ist.

37 Die Kommission hat auf die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes entwikkelten allgemeinen Grundsätze für die Aussetzung der Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Verwaltungsakts verwiesen (Urteile des Gerichtshofes vom 21. Februar 1991 in den verbundenen Rechtssachen C-143/88 und C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen, und vom 9. November 1995 in der Rechtssache C-465/93, Atlanta). Nach Auffassung der Kommission besteht keine Veranlassung, diese Rechtsprechung auf Artikel 244 der Zollverordnung zu übertragen. Diese Vorschrift ermögliche die Aussetzung, wenn Zweifel an der Gültigkeit bestünden oder ein unersetzbarer Schaden drohe. Eine derart weitgehende Ermächtigung der nationalen Gerichte möge auf dem Gebiet des Zollrechts vertretbar sein, doch könne dies nicht in allen Bereichen geschehen. Zur Wahrung der Verteidigungsrechte der Gemeinschaftsorgane müßten die in den genannten Urteilen aufgestellten Voraussetzungen für den Erlaß einstweiliger Maßnahmen um die Voraussetzung ergänzt werden, daß das nationale Gericht dem Gemeinschaftsorgan, das den Rechtsakt erlassen habe, dessen Rechtmäßigkeit angezweifelt werde, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben habe.

38 Die Antragstellerin hat vorgetragen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sei eine analoge Anwendung des Artikels 244 der Zollverordnung möglich. Das Ausfuhrverfahren sei mit dem Ausfuhrerstattungsverfahren eng verwandt, und ohne analoge Anwendung würde eine Lücke im Gemeinschaftsrecht entstehen, die zu einer Ungleichbehandlung führen würde.

39 Der Gerichtshof hat zuletzt in der Rechtssache C-465/93 (Atlanta) die Voraussetzungen klargestellt, unter denen ein nationales Gericht einstweilige Anordnungen im Hinblick auf einen auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Rechtsakt treffen kann. Nach der Rechtsprechung darf ein nationales Gericht einstweilige Anordnungen nur erlassen,

wenn es erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Handlung der Gemeinschaft hat und diese Gültigkeitsfrage, sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befaßt ist, diesem selbst vorlegt,

wenn die Entscheidung dringlich in dem Sinne ist, daß die einstweiligen Anordnungen erforderlich sind, um zu vermeiden, daß die sie beantragende Partei einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleidet,

wenn es das Interesse der Gemeinschaft angemessen berücksichtigt und

wenn es bei der Prüfung aller dieser Voraussetzungen die Entscheidungen des Gerichtshofes oder des Gerichts erster Instanz über die Rechtmäßigkeit der Verordnung oder einen Beschluß im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes betreffend gleichartige einstweilige Anordnungen auf Gemeinschaftsebene beachtet.

40 Wie bereits erwähnt, gilt Artikel 244 der Zollverordnung nicht für die Rückforderung von Ausfuhrerstattungen, die zu Unrecht gewährt wurden. Die Erhebung von Zöllen oder Abgaben bei den Bürgern oder die Erstattung von zu Unrecht erhobenen Abgaben an die Bürger hat meines Erachtens einen ganz anderen Charakter als die Zahlung von Ausfuhrerstattungen und die Rückzahlung von etwaigen zu Unrecht den Bürgern gezahlten Erstattungen, und dieser Unterschied macht sich auch bei den Voraussetzungen für die Anordnung der Aussetzung der Vollziehung derartiger Entscheidungen bemerkbar.

41 Meiner Auffassung nach hätte das vorlegende Gericht den Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung des Rückforderungsbescheids daher anhand der vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung, zuletzt in der Rechtssache C-465/93 (Atlanta), aufgestellten Kriterien bescheiden müssen.

42 Die Kommission hat vorgetragen, ein nationales Gericht könne die Auswirkungen einstweiliger Maßnahmen auf das Gemeinschaftsinteresse nicht ohne Mitwirkung der Gemeinschaftsorgane beurteilen; die in der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen seien daher insoweit zu ergänzen, daß das nationale Gericht dem Gemeinschaftsorgan, das den Rechtsakt erlassen habe, dessen Rechtmäßigkeit angezweifelt werde, Gelegenheit zur Stellungnahme geben müsse.

43 Wie sich aus meinem obigen Zitat aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 9. November 1995 in der Rechtssache C-465/93 (Atlanta) ergibt, besteht eine Voraussetzung dafür, daß ein nationales Gericht einstweilige Anordnungen betreffend einen auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Rechtsakt erläßt, darin, daß das Gericht das Interesse der Gemeinschaft angemessen berücksichtigt. Die Begründung für diese Voraussetzung findet sich in den Randnummern 42 bis 45 des Urteils Atlanta. Nach Randnummer 43 muß das nationale Gericht zur Erfüllung der Verpflichtung, dem Gemeinschaftsinteresse Rechnung zu tragen, zunächst prüfen, ob der fraglichen Gemeinschaftsverordnung nicht jede praktische Wirksamkeit genommen wird, wenn sie nicht sofort angewandt wird.

44 Den nationalen Gerichten ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu einstweiligen Maßnahmen eine sehr weitgehende Befugnis eingeräumt worden. Die nationalen Gerichte müssen diese bedachtsam und zurückhaltend ausüben. Es ist natürlich nicht völlig auszuschließen, daß es in bestimmten Sachen zweckmäßig sein kann, wenn sich das nationale Gericht, soweit die nationale Prozeßordnung dies ermöglicht, selbst z. B. an die Kommission wendet, um nähere Hintergrundinformationen zu erhalten. Im allgemeinen wird es sich für den nationalen Richter jedoch wohl als zweckmäßiger erweisen, die Prozeßparteien bzw. in einem Strafverfahren die Staatsanwaltschaft zu bitten, die erforderlichen Informationen über die Auffassung der Gemeinschaftsorgane auf einem bestimmten Gebiet einzuholen, wenn dies für das Gericht erforderlich ist, um das Gemeinschaftsinteresse zu beurteilen. Eine Rechtssache wie die vorliegende erscheint mir nicht geeignet, um festzulegen, auf welche Art und Weise die nationalen Gerichte im einzelnen sicherzustellen haben, daß die Gemeinschaftsinteressen angemessen berücksichtigt werden.

45 Aufgrund dessen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Frage dahin zu beantworten, daß ein nationales Gericht die Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Rechtsakts nur aussetzen darf,

wenn es erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Handlung der Gemeinschaft hat und diese Gültigkeitsfrage, sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befaßt ist, diesem selbst vorlegt,

wenn die Entscheidung dringlich in dem Sinne ist, daß die einstweiligen Anordnungen erforderlich sind, um zu vermeiden, daß die sie beantragende Partei einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleidet,

wenn es das Interesse der Gemeinschaft angemessen berücksichtigt und

wenn es bei der Prüfung aller dieser Voraussetzungen die Entscheidungen des Gerichtshofes oder des Gerichts erster Instanz über die Rechtmäßigkeit der Verordnung oder einen Beschluß im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes betreffend gleichartige einstweilige Anordnungen auf Gemeinschaftsebene beachtet.

Die sechste Frage

46 Die sechste Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob Artikel 177 Absatz 2 des Vertrages so auszulegen ist, daß er der von einem Gericht verfügten Zulassung der Beschwerde gegen die im Zusammenhang mit einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof angeordnete Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsakts durch dieses Gericht entgegensteht.

47 Die Kommission hat vorgetragen, die Pflicht zur Vorlage einer Vorabentscheidungsfrage im Zusammenhang mit einem Beschluß über einstweilige Maßnahmen werde durch die Zulassung der Beschwerde gegen diesen Beschluß nicht eingeschränkt. Wenn das Beschwerdegericht die Anordnung der einstweiligen Maßnahmen aufhebe, entfalle nämlich der Umstand, der zur Begründung der Vorlagepflicht geführt habe. Ebensowenig werde das Vorlagerecht durch die Zulassung der Beschwerde eingeschränkt. Nach der deutschen Rechtsprechung sei eine Rechtssache, in deren Rahmen Vorabentscheidungsfragen vorgelegt würden, stets von grundsätzlicher Bedeutung; daher müsse die Beschwerde gegen eine Entscheidung über den Erlaß einstweiliger Maßnahmen zugelassen werden. Auf diese Weise ermöglichten die Vorschriften der Finanzgerichtsordnung die Überprüfung der Voraussetzungen für den Erlaß einstweiliger Maßnahmen durch ein Obergericht und entfalteten damit eine gemeinschaftsrechtsfreundliche Wirkung.

48 Ich möchte hervorheben, daß ein nationales Gericht, das aufgrund von Zweifeln an der Gültigkeit gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften einstweilige Maßnahmen anordnet, nach der — zuletzt im Urteil vom 9. November 1995 in der Rechtssache C-465/93 (Atlanta) bestätigten — Rechtsprechung des Gerichtshofes verpflichtet ist, dem Gerichtshof eine entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, sofern eine solche Frage nicht bereits vorgelegt worden ist.

49 Diese Pflicht muß auch für nationale Gerichte gelten, gegen deren Entscheidungen Rechtsmittel bei einem höheren Gericht eingelegt werden kann. Die Begründung für diese Vorlagepflicht liegt ja darin, daß die einstweilige Maßnahme, die das nationale Gericht erläßt, um sicherzustellen, daß die abschließende Entscheidung des Gerichtshofes über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts ihre volle Wirkung entfaltet, de facto in einen Gemeinschaftsrechtsakt eingreift. Wenn die nationalen Gerichte einstweilige Maßnahmen betreffend einen auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Rechtsakt anordnen könnten, ohne dem Gerichtshof eine entsprechende Frage vorzulegen, würde es de facto den nationalen Gerichten überlassen bleiben, Gemeinschaftsrechtsakte aufzuheben, ohne daß der Gerichtshof eine abschließende Entscheidung über die Gültigkeit des betreffenden Gemeinschaftsrechtsakts getroffen hätte. Daraus ergibt sich, daß die Vorlagepflicht untrennbar mit der Anordnung einstweiliger Maßnahmen betreffend einen auf dem Gemeinschaftsrecht beruhenden nationalen Rechtsakt durch ein nationales Gericht verbunden ist. Wird die Entscheidung über einstweilige Maßnahmen im Beschwerdeverfahren aufgehoben, entfällt auch die damit verbundene Pflicht zur Vorlage einer Vorabentscheidungsfrage an den Gerichtshof.

50 Aufgrund dessen schlage ich dem Gerichtshof vor, die sechste Frage in der Weise zu beantworten, daß Artikel 177 Absatz 2 EG-Vertrag dahin auszulegen ist, daß er der von einem nationalen Gericht, das die Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Verwaltungsakts aussetzt und dem Gerichtshof infolge begründeter Zweifel an der Gültigkeit der Gemeinschaftsverordnung entsprechende Fragen vorlegt, verfügten Zulassung der Beschwerde gegen seine Aussetzungsentscheidung nicht entgegensteht.

Entscheidungsvorschlag

51 Aufgrund dessen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Finanzgericht Hamburg vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1) Die im Lichte des Vorlagebeschlusses und der weiteren Erkenntnisse in der Sache erfolgte Prüfung hat nichts ergeben, was Zweifel an der Gültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 804/68 des Rates vom 27. Juni 1968 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1587/96 des Rates vom 30. Juli 1996 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 804/68 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse begründen könnte.

2) Artikel 244 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 82/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften ist nicht auf Bescheide anwendbar, mit denen eine gewährte Ausfuhrerstattung zurückgefordert wird.

3) Artikel 189 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß ein nationales Gericht die Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Rechtsakts nur aussetzen darf,

wenn es erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Handlung der Gemeinschaft hat und diese Gültigkeitsfrage, sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befaßt ist, diesem selbst vorlegt,

wenn die Entscheidung dringlich in dem Sinne ist, daß die einstweiligen Anordnungen erforderlich sind, um zu vermeiden, daß die sie beantragende Partei einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleidet,

wenn es das Interesse der Gemeinschaft angemessen berücksichtigt und

wenn es bei der Prüfung aller dieser Voraussetzungen die Entscheidungen des Gerichtshofes oder des Gerichts erster Instanz über die Rechtmäßigkeit der Verordnung oder einen Beschluß im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes betreffend gleichartige einstweilige Anordnungen auf Gemeinschaftsebene beachtet.

4) Artikel 177 Absatz 2 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß er der von einem nationalen Gericht, das die Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Verwaltungsakts aussetzt und dem Gerichtshof infolge begründeter Zweifel an der Gültigkeit der Gemeinschaftsverordnung entsprechende Fragen vorlegt, verfügten Zulassung der Beschwerde gegen seine Aussetzungsentscheidung nicht entgegensteht.