Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 09.12.1997 – C-160/96

Schlußanträge des Generalanwalts

Georges Cosmas

vom 9. Dezember 1997

I — Einleitung

1 Das Sozialgericht Karlsruhe ersucht den Gerichtshof um Vorabentscheidung über die Auslegung insbesondere der Artikel 6 und 48 Absatz 2 EG-Vertrag.

2 Der Ausgangsrechtsstreit geht darauf zurück, daß ein niederländischer Arbeitnehmer und eine deutsche Arbeitnehmerin, die miteinander verheiratet sind, in Frankreich wohnen und in Deutschland arbeiten, der deutschen Pflegeversicherung unterliegen und Pflichtbeiträge hierfür entrichten, jedoch hieraus keine Leistungen in Anspruch nehmen können, solange sie sich im Ausland aufhalten.

II — Die Pflegebedürftigkeit als zu versicherndes Risiko

3 Das Risiko der Pflegebedürftigkeit bestand als soziales Phänomen schon immer, ist jedoch erst seit kurzem Gegenstand der Sozialversicherung. Von daher erscheint es mir sinnvoll, vor einer Darstellung der einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften bestimmte grundlegende Merkmale dieses Risikos zu erläutern, wie sie sich aus einem kurzen Überblick über die einschlägige Theorie und Praxis ergeben.

4 Unter Pflegebedürftigkeit ist ganz allgemein die Unfähigkeit einer Person zu verstehen, selbständig zu leben, und damit verbunden die Notwendigkeit der Hilfe Dritter zur Erledigung der Verrichtungen des täglichen Lebens.

Die Pflegebedürftigkeit ist gewöhnlich eine Folge des Alters, kann jedoch auch auf Krankheit, Gebrechlichkeit, einen Unfall usw. zurückgehen.

Leistungen zugunsten pflegebedürftiger Personen im oben genannten Sinne gibt es seit langem, und es gibt sie weiterhin, sei es im Rahmen spezieller Zweige der Sozialversicherung wie der Altersversicherung, der Invaliditätsversicherung usw., sei es im Rahmen der Sozialhilfe. Jedoch sind Bestrebungen zu beobachten, die unterschiedlichen Leistungen zusammenzufassen und einen eigenen Sozialversicherungszweig für den Fall der Pflegebedürftigkeit zu schaffen.

5 Die Leistungen werden als Sach- oder Geldleistungen oder in einer Kombination von beiden gewährt. In bestimmten Rechtsordnungen ist es Sache des Berechtigten, die passende Leistungsart zu wählen. Die Sachleistungen umfassen die häusliche Pflege oder, in schweren Fällen, die Pflege in einer spezialisierten Einrichtung sowie die Zurverfügungstellung der etwa erforderlichen Arzneimittel oder Geräte für den Berechtigten. Diese Leistungen werden entweder inoffiziell, d. h. von dem/der Ehepartner/in oder einem anderen Familienmitglied oder Verwandten, von Freiwilligen oder von bezahlten Arbeitskräften erbracht, die mit den zuständigen Sozialbehörden in Verbindung stehen. Die Geldleistungen bestehen aus wiederkehrenden Leistungen, die anstelle von Sachleistungen oder zusammen mit diesen gewährt werden, wobei dies der Wahl des Berechtigten überlassen sein kann oder nicht. Ihre Höhe hängt im wesentlichen vom Grad der Pflegebedürftigkeit ab, gegebenenfalls auch von der finanziellen Situation des Pflegebedürftigen (hauptsächlich, wenn die Pflegebedürftigkeit im Rahmen der Sozialhilfe geregelt ist).

Im Zusammenhang mit der Gewährung der Leistungen gibt es zwei Prioritäten: 1. das Verbleiben zu Hause und allgemein in einem vertrauten Umfeld, statt der Heimunterbringung, die eine Ausnahme bleibt; dies geschieht zum Schutz der Würde und der Selbstbestimmung des einzelnen, und 2. die Rehabilitation statt der bloßen Gewährung von Leistungen.

6 Fürsorge erhält auch der Dritte, der für den Pflegebedürftigen sorgt, insbesondere, wenn dies auf professioneller Grundlage geschieht. So ist die Pflegeperson über den Pflegebedürftigen pflicht- oder freiwillig versichert und hat Anspruch auf einige (bezahlte) freie Tage sowie auf Urlaub. Es gibt jedoch Bestrebungen, diese Vorteile auch auf Pflegepersonen auszudehnen, die nicht professionell tätig werden (wie die Angehörigen).

III — Nationales Recht

7 In Deutschland wurden Leistungen der häuslichen Pflege für insoweit bedürftige Personen erstmals 1988 im Rahmen der Versicherung gegen Berufskrankheiten und aufgrund des Sozialgesetzbuchs (SGB) V gewährt. Diese Leistungen sollten nach Möglichkeit bewirken, daß der Betroffene zu Hause bleiben konnte, und seine Einweisung in eine Pflegeeinrichtung vermeiden.

Der Betroffene konnte jedoch statt der häuslichen Pflege die Zahlung einer monatlichen Beihilfe von 400 DM wählen, wenn er in der Lage war, selbst die erforderliche Pflege durch einen Dritten zu bewerkstelligen.

8 Diese Leistungen wurden ab 1. Januar 1995 durch das Pflegeversicherungsgesetz, das in das SGB XI aufgenommen wurde und im vorliegenden Fall Anwendung findet, ersetzt und verbessert.

9 Das Risiko der Pflegebedürftigkeit besteht auch hiernach in der Unfähigkeit, sich selbst zu versorgen. Es betrifft somit Personen, die vorübergehend oder ständig der Hilfe eines Dritten bedürfen, um sämtliche oder einen Teil der Verrichtungen des täglichen Lebens, wie der Körperpflege, Ernährung, Mobilität, Führung des Haushalts usw., zu erledigen. Pflegebedürftige nehmen nicht am aktiven Leben teil (in dem Sinne, wohlverstanden, daß sie vorübergehend oder dauernd arbeitsunfähig sind), und eine Verbesserung ihres Gesundheitszustandes ist nicht zu erwarten.

10 Die Pflegeversicherung ist eine Pflichtversicherung u. a. für sämtliche Personen, die in der Krankenversicherung freiwillig versichert oder pflichtversichert sind. Die Verwaltung der Pflegeversicherung ist den Krankenversicherungsträgern übertragen worden.

11 Die Versicherung wird aus Beiträgen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber finanziert. Der Beitrag beläuft sich für beide Seiten auf jeweils 0,85 % der Bruttovergütung.

12 Hinsichtlich der Leistungen haben die Versicherten, sofern sie eine bestimmte Versicherungszeit (von derzeit einem Jahr, die sich schrittweise auf fünf Jahre im Jahr 2000 erhöht) zurückgelegt haben, zunächst einmal Anspruch auf häusliche Pflege, die Sachleistungen oder eine monatliche Beihilfe oder eine Kombination von beidem umfaßt.

Die Sachleistungen (§ 36) bestehen hauptsächlich aus der Stellung von geeignetem Personal, das bei den Versicherungsträgern angestellt ist, für die häusliche Pflegehilfe. Der monatliche Höchstbetrag der Leistungen hängt vom Grad der Pflegebedürftigkeit ab.

Der Pflegebedürftige kann statt der Sachleistungen eine monatliche Beihilfe (im folgenden: Pflegegeld) beantragen, die ihm erlauben soll, die Pflege durch eine Pflegekraft in geeigneter Weise sicherzustellen (§ 37). In diesem Fall untersucht der zuständige Träger alle sechs Monate (Pflegestufen I und II) oder alle drei Monate (Pflegestufe III) den Pflegebedürftigen, um dessen Zustand zu kontrollieren.

Der Betroffene hat allerdings die Möglichkeit, eine Kombination der beiden Arten von Leistungen in Anspruch zu nehmen (§ 38).

Ferner ist vorgesehen, daß dem Versicherten die materielle und technische Hilfe zur Verfügung gestellt wird, die zur Verbesserung seines Zustande geeignet ist, wie z. B. Miete oder Kauf und Aufstellung spezieller Geräte, die Vornahme von Arbeiten zur Anpassung des Wohnumfeldes oder die Ausgaben für die Urlaubsvertretung des Pflegepersonals, das den Versicherten gewöhnlich pflegt (§ 40).

13 Die Versicherten haben zweitens Anspruch auf stationäre Pflege, wenn die häusliche Pflege sich als unzureichend oder ungeeignet erweist. Die stationäre Pflege kann teil- oder vollstationär erfolgen. Der Versicherungsträger übernimmt die Aufwendungen der teilstationären Pflege bis zu einem bestimmten Höchstbetrag (§ 41).

14 Schließlich sind Leistungen für Pflegepersonen vorgesehen, wie die Übernahme der Beiträge für deren Kranken- und Berufsunfallversicherung (§ 44) sowie spezielle Kurse für die Angehörigen des Pflegebedürftigen und die ehrenamtlichen Pflegepersonen (§45).

15 Nach § 34 Absatz 1 SGB XI ruht der Anspruch auf Leistungen u. a., solange sich der Versicherte im Ausland aufhält, und zwar auch dann, wenn er dort während eines vorübergehenden Aufenthalts pflegebedürftig wird.

IV — Sachverhalt

16 Die Kläger des Ausgangsverfahrens, Manfred und Barbara Molenaar, ein niederländischer Staatsangehöriger und eine deutsche Staatsangehörige, wohnen in Frankreich und arbeiten in Deutschland.

17 Im Dezember 1994 und im Januar 1995 teilte ihnen die AOK Β aden-Württemberg, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, mit, daß sie ab 1. Januar 1995 der Pflegeversicherung angeschlossen seien und die entsprechenden Versicherungsbeiträge zu entrichten hätten, jedoch, solange sie sich im Ausland aufhielten, nach der erwähnten Bestimmung des § 34 SGB XI aus dieser Versicherung keine Leistungen in Anspruch nehmen könnten.

18 Die Kläger haben daraufhin beim Sozialgericht Karlsruhe beantragt,

a) festzustellen, daß sie Anspruch auf Leistungen der Pflegeversicherung haben, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, auch wenn sich ihr Wohnsitz im Ausland befindet;

b) hilfsweise, festzustellen, daß sie unter derselben Voraussetzung Anspruch auf Pflegegeld haben;

c) weiter hilfsweise, festzustellen, daß sie nicht in der sozialen Pflegeversicherung versicherungspflichtig sind;

d) höchst fürsorglich, die Beklagte des Ausgangsverfahrens zu verurteilen, sie von dieser Versicherungspflicht zu befreien und ihnen die bereits vereinnahmten Beiträge zu erstatten.

19 Das Sozialgericht war der Ansicht, daß die ersten beiden Anträge nach deutschem Prozeßrecht unzulässig seien, insbesondere, weil es an einem konkreten schutzfähigen Sachverhalt fehle.

20 Dagegen würfen die beiden anderen Anträge, insbesondere der dritte, die Frage auf, ob die Artikel 6 und 48 Absatz 2 des Vertrages es zuließen, daß nationale Rechtsvorschriften eine Beitragspflicht zu einem Versicherungssystem wie demjenigen des Ausgangsverfahrens einrührten, wenn die Leistungen beim Eintritt des Versicherungsfalls nicht geschuldet würden, weil sich der Wohnsitz des Begünstigten in einem anderen Mitgliedstaat befinde. Das nationale Gericht legt dem Gerichtshof daher folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

V — Vorabentscheidungsfrage

Sind Artikel 6 und Artikel 48 Absatz 2 EWG-Vertrag so auszulegen, daß sie das Recht eines Mitgliedstaats einschränken, ein System der sozialen Sicherheit zur Deckung des Risikos der Pflegebedürftigkeit im Rahmen einer gesetzlichen Versicherungspflicht zu errichten und dabei Personen mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat zu Pflichtbeiträgen heranzuziehen, obwohl gleichzeitig für diese ein Leistungsanspruch wegen ihres Wohnsitzes ausgeschlossen ist oder ruht?

VI — Zum Gegenstand der Vorlageentscheidung

21 Nach ständiger Rechtsprechung kann Artikel 6 des Vertrages, in dem das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit niedergelegt ist, autonom nur in durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Fällen angewendet werden, für die der Vertrag kein besonderes Diskriminierungsverbot vorsieht.

Im Bereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer ist das Diskriminierungsverbot durch die Artikel 48 bis 51 des Vertrages und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane, insbesondere durch die Verordnungen Nr. 1612/68 und Nr. 1408/71, konkretisiert worden.

Wenn ein Fall wie der dem Ausgangsverfahren zugrunde liegende unter diese Artikel des Vertrages und die auf deren Grundlage erlassenen Gemeinschaftsverordnungen fällt, braucht folglich über die Auslegung des Artikels 6 des Vertrages nicht entschieden zu werden.

22 Aus der Vorabentscheidungsfrage ergibt sich, daß das vorlegende Gericht keine Zweifel an der Vereinbarkeit der Wohnortklausel des § 34 SGB XI mit dem Gemeinschaftsrecht hat, sondern nach den Auswirkungen dieser Klausel auf die Versicherungspflicht und die Zahlung der Versicherungsbeiträge fragt. Das nationale Gericht fragt auch nicht direkt nach der Rechtmäßigkeit der streitigen Versicherung aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht. Aus seiner Bezugnahme auf die Artikel 19 und 22 der Verordnung Nr. 1408/71 ergibt sich jedoch mittelbar, daß es davon ausgeht, daß sie in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung, und zwar unter Titel III Kapitel 1, Krankheit und Mutterschaft, fällt. Auch in der Argumentation der Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, wird großenteils zu der Frage Stellung genommen, ob die streitigen Leistungen unter die Verordnung Nr. 1408/71 und gegebenenfalls auch unter die Verordnung Nr. 1612/68 fallen.

23 Meiner Auffassung nach sind diese Fragen eng miteinander verbunden, und es muß zu ihnen speziell Stellung genommen werden. Die vorrangige Frage ist diejenige der Rechtmäßigkeit der streitigen Leistungen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht. Da diese Leistungen offenkundig sozialen Charakter haben, bieten sich zwei Lösungen an: Entweder sind sie Leistungen der sozialen Sicherheit im Sinne des Artikels 51 des Vertrages und der Verordnung Nr. 1408/71, woraufhin sich dann die Frage stellt, welcher speziellen Kategorie des Artikels 4 Absatz 1 dieser Verordnung sie angehören, oder sie stellen eine soziale Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1612/68 dar, die gegebenenfalls der Sozialhilfe zuzuordnen ist. Die Antwort auf diese Frage beeinflußt die Antwort auf die Fragen, ob die betreffenden Leistungen ausgeführt werden können, ob eine Versicherungspflicht und eine Pflicht zur Zahlung der Versicherungsbeiträge besteht und ob die gezahlten Beiträge zurückverlangt werden können. Aufgrund dessen müssen die sich stellenden Fragen zunächst im Lichte der Artikel 48 und 51 des Vertrages sowie insbesondere der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 1612/68 geprüft werden.

24 In diesem Zusammenhang beschränke ich mich auf den Hinweis, daß der Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung nicht daran gehindert ist, Fragen, die sich der Sache nach aus dem Vorlagebeschluß ergeben, im Lichte der einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu prüfen, um dem nationalen Gericht eine möglichst vollständige Antwort zu geben.

VII — Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen

25 Folgende gemeinschaftsrechtliche Vorschriften sind im vorliegenden Fall von Bedeutung:

i) EG-Vertrag

Artikel 6 Absatz 1: Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrags ist in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.

Artikel 48 Absatz 2: [Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft] umfaßt die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen.

ii) Verordnung Nr. 1408/71

Artikel 4: (1) Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die folgende Leistungsarten betreffen:

a) Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft,

b) Leistungen bei Invalidität einschließlich der Leistungen, die zur Erhaltung oder Besserung der Erwerbsfähigkeit bestimmt sind,

c) Leistungen bei Alter,

...

(2a) Diese Verordnung gilt auch für beitragsunabhängige Sonderleistungen, die unter andere als die in Absatz 1 erfaßten oder die nach Absatz 4 ausgeschlossenen Rechtsvorschriften oder Systeme fallen, sofern sie

a) entweder in Versicherungsfällen, die den in Absatz 1 Buchstaben a) bis h) aufgeführten Zweigen entsprechen, ersatzweise, ergänzend oder zusätzlich gewährt werden

b) oder allein zum besonderen Schutz der Behinderten bestimmt sind.

Artikel 10: (1) Die Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, dürfen, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat ...

Artikel 10a: (1) Ungeachtet der Bestimmungen in Artikel 10 und Titel III erhalten die Personen, für die diese Verordnung gilt, die in Artikel 4 Absatz 2a aufgeführten beitragsunabhängigen Sonderleistungen in bar ausschließlich in dem Wohnmitgliedstaat gemäß dessen Rechtsvorschriften, sofern diese Leistungen in Anhang IIa aufgeführt sind. Diese Leistungen werden vom Träger des Wohnorts zu seinen Lasten gewährt.

Artikel 19: (1) Ein Arbeitnehmer oder Selbständiger, der im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des zuständigen Staates wohnt und die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Artikels 18, erfüllt, erhält in dem Staat, in dem er wohnt,

a) Sachleistungen für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Wohnorts nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre;

b) Geldleistungen vom zuständigen Träger nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften...

iii) Verordnung Nr. 1612/68

Artikel 7: (1) Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.

(2) Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.

VIII — Zur Begründetheit

A — Qualifizierung der streitigen Versicherung

26 Die rechtliche Qualifizierung der streitigen Rechtsvorschriften weist zunächst einmal eine praktische Schwierigkeit auf, da, wie bereits ausgeführt, das versicherte Risiko im vorliegenden Fall nicht eingetreten ist. Die Kläger sind nämlich noch nicht pflegebedürftig im Sinne der deutschen Rechtsvorschriften, so daß ihnen niemals eine konkrete Leistung wegen Pflegebedürftigkeit gewährt oder entzogen wurde, in welchem Zusammenhang dem vorlegenden Gericht Zweifel entstehen könnten. Dies würde die Sache gewiß vereinfachen, da die streitige Versicherung eine Vielzahl von Leistungen umfaßt, die Besonderheiten aufweisen und deren Konzentration in einem einzigen System recht eigentümlich ist. Da die Erklärungen der Beteiligten sich jedoch im wesentlichen auf die Sachleistungen und das Pflegegeld konzentrieren, wende ich mich im folgenden diesen Leistungen zu, ohne indessen den Rahmen unberücksichtigt zu lassen, in den sie sich einfügen.

27 Im Zusammenhang mit dieser Qualifizierung stellt sich zweitens ein methodisches Problem, hinter dem sich ein materielles Problem verbirgt.

Das erste betrifft die Frage, ob die Prüfung mit der Verordnung Nr. 1408/71 oder mit der Verordnung Nr. 1612/68 beginnen soll. Insoweit geben einige Urteile der einen Verordnung den Vorrang und gehen gewöhnlich davon aus, daß die Prüfung der anderen Verordnung überflüssig sei, da die Leistung unter die erste Verordnung falle, während andere umgekehrt vorgehen.

Das materielle Problem besteht in der Frage, ob auf ein und dieselbe Leistung nur eine Verordnung angewandt werden kann (so daß die Anwendung der anderen ausgeschlossen ist), oder ob beide Verordnungen kumulativ angewandt werden können. Die Bedeutung dieser Frage ergibt sich von selbst, da die Vorschriften der beiden Verordnungen nicht übereinstimmen. Jedenfalls hat die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu dieser Frage Schwankungen unterlegen.

28 Ungeachtet dessen, daß — wie ich in dem entsprechenden Teil ausführen werde — nicht auszuschließen ist, daß diese Leistung ihrer Art nach sowohl eine Leistung der sozialen Sicherheit als auch eine soziale Vergünstigung darstellt, ist es richtiger, zunächst zu prüfen, ob die streitigen Leistungen solche der sozialen Sicherheit sind. Dies deshalb, weil die Vorschriften des Artikels 51 des Vertrages wie auch diejenigen der Verordnung Nr. 1408/71, die diesen näher ausführen, gegenüber den Vorschriften des Artikels 48 des Vertrages und der auf dessen Grundlage erlassenen Verordnung Nr. 1612/68 spezieller sind.

a) Leistung der sozialen Sicherheit

29 Die Rechtsprechung gelangt normalerweise zur Qualifizierung einer Leistung als Leistung der sozialen Sicherheit unter Bezugnahme auf die Verordnung Nr. 1408/71, indem sie u. a. der Frage besonderes Gewicht beimißt, ob die Leistung unter die in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung enthaltene Liste der Sozialversicherungszweige fällt. Der Charakter der Leistung als Leistung der sozialen Sicherheit ergibt sich ganz deutlich in Gegenüberstellung zu den Leistungen der Sozialhilfe, die nach Artikel 4 Absatz 4 ausdrücklich von der Verordnung ausgenommen sind, insbesondere im Verhältnis zu bestimmten gemischten oder zusammengesetzten Leistungen, die gleichzeitig zu beiden Kategorien gehören.

30 Nach ständiger Rechtsprechung hängt die Unterscheidung zwischen Leistungen, die vom Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen sind, und solchen, die von ihm erfaßt werden, im wesentlichen von den grundlegenden Merkmalen der jeweiligen Leistung ab, insbesondere von ihrem Zweck und den Voraussetzungen für ihre Gewährung, nicht dagegen davon, ob eine Leistung von den nationalen Rechtsvorschriften als eine Leistung der sozialen Sicherheit eingestuft wird.

31 Der Gerichtshof hat mehrfach ausgeführt, daß eine Leistung dann als Leistung der sozialen Sicherheit betrachtet werden kann, wenn sie den Empfängern unabhängig von jeder auf Ermessensausübung beruhenden Einzelfallbeurteilung der persönlichen Bedürftigkeit (die charakteristisches Merkmal der Sozialhilfe ist) aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung gewährt wird und sich auf eines der in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht.

32 Der Begriff der sozialen Sicherheit ist indessen nicht zu verwechseln mit den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung, wie sie in Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a bis h der Verordnung abschließend aufgezählt sind. De facto hat der Begriff der sozialen Sicherheit einen weiteren, selbständigen und gemeinschaftsrechtlichen Inhalt, der sich aus Artikel 51 des Vertrages, d. h. einer gegenüber der Verordnung Nr. 1408/71 vorrangigen Vorschrift, ergibt. Es ist davon auszugehen, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber auf diese Bedeutung — als Gattungsbegriff — in Artikel 4 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung Bezug genommen hat, als er in der Folge verschiedene Versicherungsrisiken als Gattung aufgeführt hat, für die er Koordinierungsregeln aufstellen wollte.

33 Aus diesem Grunde wird in der Rechtsprechung oft, insbesondere bei gemischten Leistungen und allgemein bei Leistungen, deren Zuordnung schwierig ist, festgestellt — sofern sich herausstellt, daß die streitige Leistung eher einer Leistung der sozialen Sicherheit nahekommt als einer Sozialhilfeleistung —, daß die Leistung, sofern es sich um Personen handelt, für welche die Verordnung Nr. 3 gilt, ... dem Gebiet der sozialen Sicherheit im Sinne des Artikels 51 E WG-Vertrag und der dazu ergangenen Durchführungsvorschriften zuzurechnen ist, daß sie der sozialen Sicherheit im Sinne von Artikel 51 EWG-Vertrag und der dazu ergangenen Durchführungsverordnungen zuzurechnen ist oder daß sie grundsätzlich zur sozialen Sicherheit im Sinne von Artikel 51 EWG-Vertrag [gehört] und ... nicht gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 1408/71 vom Geltungsbereich dieser Verordnung ausgenommen ist. Eine Leistung ist diesem Begriff zuzuordnen, wenn sie ihrem Wesen nach der sozialen Sicherheit zuzurechnen ist, d. h. in Anbetracht der speziellen Merkmale, die sie zu einer Leistung der sozialen Sicherheit und nicht zu einer Leistung anderer Art machen.

34 Der Umstand, daß die angeführten Vorschriften keine Definition des Begriffes der sozialen Sicherheit (d. h. eine genaue Begriffsbestimmung — eine Technik, die im Gemeinschaftsrecht selten verwendet wird) enthalten, darf nicht überraschen. Der Gesetzgeber vermeidet es, unbestimmte Rechtsbegriffe, die fließend und ständig in der Entwicklung begriffen sind, festzuschreiben. Diese Begriffe erhalten im Laufe ihrer Anwendung durch den Gemeinschaftsgesetzgeber und letztlich durch den Gerichtshof einen bestimmten Inhalt im Hinblick auf den Zweck des Artikels 51, nämlich die Gewährleistung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, und im Hinblick auf die rechtliche und soziale Realität im Zeitpunkt der Anwendung. Dies gilt auch für den Begriff der sozialen Sicherheit. Die Verordnung Nr. 3 und ihre Nachfolgerin, die Verordnung Nr. 1408/71, die sich zumindest anfangs auf die bloße Koordinierung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit beschränkten und die Definition des genannten Begriffes beiseite ließen, zählten daher die häufigeren und vielleicht bedeutenderen Zweige der sozialen Sicherheit der damaligen Zeit auf und ließen spezielle oder lediglich noch nicht bekannte Fälle von Versicherungsrisiken ungeregelt.

35 Die Frage, ob eine Leistung den Charakter einer Leistung der sozialen Sicherheit hat, ist somit von der Frage, welchem der in der Verordnung aufgezählten Zweige der sozialen Sicherheit die Leistung zuzuordnen ist, teilweise unabhängig und geht dieser vor. Mithin ist vollkommen klar, daß die Leistung eine Leistung der sozialen Sicherheit im Sinne des Artikels 51 des Vertrages und der Verordnung darstellt, aber noch nicht in die (in den Rechtsvorschriften vorgesehenen) Leistungen einbezogen ist, auf die Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Bezug nimmt, mit der Folge, daß eine Gesetzeslücke entsteht.

36 Die Frage, die in bezug auf die Fälle entsteht, die in diese Lücke zwischen Artikel 51 des Vertrages und dem Katalog der Verordnung Nr. 1408/71 fallen, ist diejenige, ob diese mangels einer Koordinierung auf der Grundlage der Bestimmungen des Vertrages und der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts geregelt werden können. Ich bin geneigt, dies zu bejahen. Auch hier gilt, was für den Erlaß von Vorschriften über die Versicherungspflicht und die Regelung der Rechte und Pflichten der Versicherten gilt, die grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß es Sache jedes Mitgliedstaats ist, durch den Erlaß von Rechtsvorschriften die Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Person einem System der sozialen Sicherheit oder einem bestimmten Zweig eines solchen Systems beitreten kann oder muß, solange es dabei nicht zu einer Diskriminierung zwischen Inländern und Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten kommt. In gleicher Weise sind die Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, das gemeinschaftsrechtlich von Interesse ist, soweit es die Wanderarbeitnehmer betrifft, verpflichtet, die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts — wie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit — zu beachten. Der Rückgriff auf derart allgemeine Regeln stellt somit in gewisser Weise ein letztes Mittel dar, das gerechtfertigt ist, wenn der betreffende Fall nicht durch speziellere Rechtsvorschriften geregelt wird. Dies trifft jedoch im vorliegenden Fall zu.

b) Verordnung Nr. 1408/71

37 Lassen Sie mich zunächst die streitigen Leistungen aus der Sicht der Kläger des Ausgangsverfahrens im Hinblick auf die Verordnung Nr. 1408/71 prüfen.

38 Zunächst einmal ist direkt darauf hinzuweisen, daß die Kläger in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen, da sie im Rahmen des Systems der sozialen Sicherheit bei Krankheit in Deutschland versichert sind.

39 Sodann ist in Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Leistungen, die in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung fallen, sowie für diejenigen, die davon ausgeschlossen sind, festzustellen, daß diese unstreitig Leistungen der sozialen Sicherheit darstellen. Unabhängig davon, ob den streitigen Leistungen entsprechende Leistungen in Deutschland schon zuvor im Rahmen der Krankenversicherung gewährt wurden, ist nämlich Voraussetzung für die Versicherungspflicht, daß eine Zugehörigkeit zur Krankenversicherung besteht, die Stellung des Versicherten rechtlich geregelt ist, die Versicherung obligatorisch und beitragspflichtig ist, die Gewährung der Leistungen aber nicht im Ermessen der Verwaltung steht, nicht von der Beurteilung der persönlichen Bedürftigkeit abhängt (außer innerhalb des gesetzlich gezogenen Rahmens) und nicht auf die Bedürftigkeit als einziges oder hauptsächliches Kriterium abstellt. Selbst wenn jede einzelne dieser Voraussetzungen für sich betrachtet nicht entscheidend ist, können sie doch den streitigen Leistungen den Charakter von Leistungen der sozialen Sicherheit verleihen.

40 Dies bedeutet natürlich nicht, daß die streitigen Leistungen ohne weiteres unter die Verordnung Nr. 1408/71 fallen. Wie bereits entschieden wurde, ist die Aufzählung der versicherten Risiken in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung abschließend, soweit nur die nationalen Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, die gegen diese Risiken versichern, in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung fallen.

41 Die Prüfung, ob die streitige deutsche Regelung unter einen dieser Fälle einzuordnen ist, führt zu einem negativen Ergebnis, da das Risiko der Pflegebedürftigkeit mit demjenigen des Alters, der Krankheit oder der Invalidität zusammenhängt, aber nicht mit einem bestimmten von diesen gleichzustellen ist. Der Umstand, daß ein Gesetz nicht direkt unter einen der genannten Fälle einzuordnen ist, bedeutet jedoch nicht, daß es ohne weiteres vom Geltungsbereich der Verordnung ausgenommen ist. Der Gerichtshof hat nämlich den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung auch auf Rechtsvorschriften ausgedehnt, die einen hinreichenden Bezug zu denjenigen aufweisen, für die die Verordnung ausdrücklich gilt, um diese den letztgenannten gleichzustellen.

42 Die streitigen Leistungen könnten auf den ersten Blick Leistungen bei Krankheit, Leistungen bei Alter oder Leistungen bei Invalidität darstellen.

43 Der Gerichtshof hat festgestellt, daß die in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe c ... der Verordnung Nr. 1408/71 genannten Leistungen bei Alter sich im wesentlichen dadurch auszeichnen, daß sie den Lebensunterhalt für Personen sicherstellen sollen, die bei Erreichen eines bestimmten Alters ihre Beschäftigung aufgeben und nicht mehr verpflichtet sind, sich der Arbeitsverwaltung zur Verfügung zu stellen. In Anbetracht dessen, daß die streitigen Leistungen kein derartiges Ziel verfolgen, glaube ich nicht, daß sie eine so enge Verbindung zu den Leistungen bei Alter aufweisen, daß sie diesen gleichzustellen wären. Ebensowenig kommt dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, daß die Leistungen bei Pflegebedürftigkeit womöglich statistisch gesehen hauptsächlich alte Menschen betreffen, da dieses Merkmal symptomatisch, nicht aber notwendig ist und somit nicht als Bestandteil der Leistung angesehen werden kann.

44 Aus ähnlichen Gründen glaube ich nicht, daß die streitigen Leistungen den im vorliegenden Fall unerläßlichen Grad der Verbindung mit den Leistungen bei Invalidität aufweisen, um mit diesen gleichgesetzt zu werden.

45 Es bleibt die Prüfung der streitigen Leistungen im Verhältnis zu den Leistungen bei Krankheit.

46 Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß der Begriff Leistungen bei Krankheit einen gemeinschaftsrechtlichen Inhalt hat und einheitlich auszulegen ist. Die Definition dieses Begriffes, der in der Verordnung Nr. 1408/71 nicht bestimmt wird, kann jedoch nicht anhand streng medizinischer Kriterien erfolgen, sondern nur auf der Grundlage rechtlicher Kriterien und der gemeinsamen Erfahrung. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 Geldleistungen bei Krankheit mit der Arbeitsunfähigkeit verbindet und daß Sonderfälle von Krankheiten in einem speziellen Kapitel des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 (Kapitel 4, Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten) geregelt werden. Daraus ergibt sich, daß der Begriff der Krankheit in Kapitel 2 des Titels III, das das lus commune zum Thema Krankheit darstellt, weit zu verstehen ist, um jede Schwächung des Körpers, die zur Arbeitsunfähigkeit führt, zu erfassen, sofern diese nicht in einem Sonderkapitel der Verordnung geregelt wird. Im übrigen hat der Gerichtshof den Begriff der Leistungen bei Krankheit weit ausgelegt in dem Sinne, daß diese auch Leistungen umfassen, die z. B. der Vorbeugung und der Rehabilitation des einzelnen dienen. So hob der Gerichtshof im Urteil vom 16. November 1972 in der Rechtssache 14/72 (Heinze) im Zusammenhang mit der Qualifizierung einer Rechtsvorschrift, die die Behandlung und den Schutz der Umgebung von Tuberkulosekranken bezweckte, zunächst hervor, daß der Begriff der sozialen Sicherheit auch einen vorbeugenden Schutz umfaßt, der einer bloßen Sozialhilfemaßnahme nicht gleichgestelltwerden kann (Randnr. 4). Der Gerichtshof stellte sodann fest, daß eine Vorschrift, die eine unmittelbare Verbindung zwischen der Zugehörigkeit zu einer Rentenversicherung und dem Erwerb eines auf einer Tuberkuloseerkrankung beruhenden Leistungsanspruchs der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Familienangehörigen gegen die Rentenversicherungsträger herstellt, um damit insbesondere der Heilung dieser Personen zu dienen, den in Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung Nr. 3 genannten Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit zuzurechnen [ist] (Randnr. 5) und daß Leistungen, die in keinem Zusammenhang mit der Erwerbsfähigkeit des Versicherten stehen, ... [als] Leistungen bei Krankheit [anzusehen sind], wenn sie auch den Familienangehörigen des Versicherten gewährt werden und ihr Hauptziel die Heilung des Erkrankten sowie der Schutz seiner Umgebung ist (Randnr. 8).

47 Aufgrund all dessen und unter Berücksichtigung der bereits dargestellten Merkmale der streitigen Regelung, insbesondere des Umstands, daß die Pflegeversicherung eine Pflichtversicherung darstellt und automatisch mit der Pflichtversicherung gegen Krankheit verbunden ist, neige ich der Auffassung zu, daß die streitige Regelung die Pflegebedürftigkeit als Schwächung, als Reduzierung der Körperkräfte behandelt und damit der Krankheit im weiten Sinne gleichzusetzen ist. Sie bezweckt eine Ergänzung und Erweiterung der Krankenversicherung entweder durch die hergebrachten Leistungen bei Krankheit, die so bleiben, wie sie sind, oder mit neuen Elementen angereichert werden, oder durch neue Leistungen, die jedoch demselben Zweck dienen. In Anbetracht dessen erscheint diese Versicherung insgesamt — als System von Leistungen — auf den ersten Blick als neuer Zweig der sozialen Sicherheit, der gewisse Schwierigkeiten bei der Einstufung in die herkömmlichen Kategorien des Artikels 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 aufweist. Ich meine daher, daß — bei entsprechender erweiternder Auslegung der Begriffe soziale Sicherheit und Krankheit einerseits und in Anbetracht der Merkmale der streitigen Versicherung andererseits — diese mit der Krankenversicherung gleichzusetzen ist. Mithin sind auch die streitigen Leistungen mit Leistungen bei Krankheit im weiten Sinne gleichzusetzen. Insoweit scheinen im übrigen auch die Auffassungen beinahe aller Beteiligten, die schriftliche Erklärungen abgegeben haben (die Kläger, die deutsche, die österreichische und die schwedische Regierung), übereinzustimmen, mit Ausnahme der Kommission, die Bedenken hat, die Pflegebedürftigkeit mit einem bestimmten Risiko in Verbindung zu bringen, und auf das Erfordernis des Erlasses von Koordinierungsregeln verweist.

48 Ich möchte hinzufügen, daß die Pflegebedürftigkeit im genannten Sinne aus praktischer Sicht leicht mit den übrigen Versicherungsrisiken der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung zu bringen ist, deren praktische Konsequenz sie darstellt. Dies erleichtert das Funktionieren der Leistungen bei Pflegebedürftigkeit als Leistungen bei Krankheit, da letztere verschiedene Sach- und Geldleistungen umfassen und sich leichter mit den Leistungen verbinden lassen, die mit den anderen Versicherungsrisiken zusammenhängen und im Regelfall nur Geldleistungen umfassen.

49 Eine letzte Bemerkung zum Abschluß meiner Ausführungen betreffend die rechtliche Qualifizierung der Leistungen. Ich habe soeben ausgeführt, daß meiner Auffassung nach keine enge Beziehung zwischen den Leistungen bei Pflegebedürftigkeit und den Leistungen bei Alter oder Invalidität besteht. Diese nicht sehr enge Beziehung erlaubt es meiner Ansicht nach nicht, anzunehmen, daß zwischen den Risiken des Alters oder der Invalidität und demjenigen der Pflegebedürftigkeit sowie zwischen den entsprechenden Leistungen eine Beziehung wie zwischen Haupt- und Nebensache besteht. Es trifft zu, daß der Gerichtshof in den Urteilen Biason, Giletti und Kommission/Frankreich entschieden hat, daß die zusätzliche Beihilfe zur Erhöhung der Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenrente zum System der sozialen Sicherheit der Verordnung gehört, da sie ipso iure ein zusätzliches Element der bereits von der Verordnung erfaßten Leistungen darstellt. Ich glaube jedoch nicht, daß diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall Anwendung finden kann, zumindest was die als Sachleistungen erbrachten Leistungen bei Pflegebedürftigkeit im engeren Sinne angeht, und zwar im wesentlichen aus zwei Gründen. Erstens handelte es sich in jenen Rechtssachen um Leistungen derselben Art (Rente und Zulage zur Rente, d. h. Geldleistung), was in der vorliegenden Rechtssache nicht notwendigerweise der Fall ist. Zweitens stellte diese Zulage ipso iure ein zusätzliches Element der Grundrente dar, während in der vorliegenden Rechtssache die Gewährung von Leistungen bei Pflegebedürftigkeit lediglich eine mögliche Folge des Eintritts anderer Versicherungsrisiken darstellt.

c) Sach- oder Geldleistung

50 Ausgehend davon, daß die streitigen Leistungen Leistungen bei Krankheit sind, ist nunmehr zu prüfen, ob es sich um Sachoder um Geldleistungen handelt. Diese Frage stellt sich nur in bezug auf das Pflegegeld, da hinsichtlich der übrigen Leistungen kein Zweifel besteht. Der Frage kommt Bedeutung insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit zu, das Pflegegeld zu exportieren; dies wird später zu prüfen sein.

51 Die deutsche Regierung beruft sich auf das Urteil Vaassen-Göbbels und macht geltend, das Pflegegeld sei ein Sachleistungssurrogat. Es werde nämlich anstelle der anderen im SGB vorgesehenen Leistungen bei Pflegebedürftigkeit gewährt. Auch wenn der Versicherte nicht verpflichtet sei, Belege für die durch die Pflegebedürftigkeit verursachten Ausgaben vorzulegen, unterliege er doch regelmäßigen Kontrollen zwecks Feststellung, ob das Pflegegeld für die Bedürfnisse, die sich aus der Pflegebedürftigkeit ergäben, verwendet werde; wenn dies nicht der Fall sei, könne die Gewährung des Pflegegeldes eingestellt werden.

52 Demgegenüber vertreten die Kläger, die österreichische und die schwedische Regierung sowie die Kommission die Auffassung, das Pflegegeld stelle eine Geldleistung dar. Das monatliche Pflegegeld sei eine feststehende Leistung, werde nicht zur Vornahme bestimmter Ausgaben gewährt, und es gebe keine systematische Kontrolle ihrer Verwendung.

53 Nach der Rechtsprechung schließt der Begriff Sachleistungen nicht aus, daß eine solche Leistung aus Zahlungen des verpflichteten Trägers, z. B. in Form der Erstattung von Ausgaben für die ärztliche oder medikamentöse Behandlung, der sich der Versicherte unterzogen hat, besteht, und zwar unabhängig davon, ob diese Zahlungen an den Arbeitnehmer selbst oder an Dritte geleistet werden. Im übrigen sind Geldleistungen im wesentlichen dazu bestimmt, den Verdienstausfall des kranken Arbeitnehmers auszugleichen und damit seinen Lebensunterhalt zu sichern, der sonst gefährdet sein könnte.

54 Im vorliegenden Fall ist nicht zu übersehen, daß das streitige Pflegegeld gewährt wird, damit der Versicherte selbst für die geeignete Art von Pflege unter regelmäßiger Kontrolle des zuständigen Trägers sorgen kann. Aus dieser Sicht ist das Pflegegeld, wie von der deutschen Regierung vorgetragen, mit einer Sachleistung vergleichbar.

55 Auf der anderen Seite hat das Pflegegeld jedoch nicht den Charakter der Erstattung bestimmter Behandlungskosten wie in der Rechtssache Vaassen-Göbbels. Vielmehr ist, wie die übrigen Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, zu Recht ausführen, die Höhe des monadichen Pflegegeldes konstant, entsprechend dem Grad der Pflegebedürftigkeit, und beläuft sich, wie bereits ausgeführt, in der Pflegestufe I auf die Hälfte des monatlichen Höchstbetrags für Sachleistungen sowie für die Pflegestufen II und III auf weniger als die Hälfte. Außerdem besteht, während für die schweren Fälle der Pflegestufe III eine Erhöhung der Sachleistungen möglich ist, eine derartige Möglichkeit meines Wissens nicht für das dieser Pflegestufe entsprechende Pflegegeld. Aus dieser Sicht scheint das Pflegegeld kein Surrogat von Sachleistungen darzustellen. Es ist natürlich nicht ausgeschlossen, daß ein Versicherungsträger nur einen Teil der dem Versicherten entstandenen Kosten trägt, doch wird auch in diesen Fällen gewöhnlich ein Prozentsatz der Ausgaben erstattet, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft.

56 Ferner kommt im vorliegenden Fall der dem Versicherten nach deutschem Recht zustehenden Möglichkeit, selbst die geeignete Form der Pflege zu wählen — gewöhnlich durch einen Angehörigen und, ganz allgemein, durch eine Person seines Vertrauens —, als solcher besondere Bedeutung zu. Diese Möglichkeit ist nach dem Gesetz auch für schwere Fälle der Pflegestufe III vorgesehen, doch bestehen anscheinend keine strikten Regeln oder Einschränkungen der freien Entscheidung des Versicherten, die Gewährung von Geldleistungen statt von Sachleistungen zu beantragen. Diese Wahlfreiheit spricht ganz und gar nicht für eine Einstufung des Pflegegeldes als Sachleistung bei Krankheit oder als Surrogat einer solchen Leistung. Im Falle von Sachleistungen bei Krankheit und insbesondere in schweren Fällen ist der Versicherte nämlich im allgemeinen gehalten, sich der vom Arzt vorgeschriebenen Behandlung zu unterziehen, und kann diese Behandlung nicht frei bestimmen oder gar gegen einen pauschal festgesetzten Betrag selbst durchführen.

57 Schließlich kommt es meines Erachtens nicht darauf an, daß der Versicherte regelmäßigen Kontrollen unterliegt und daß die Gewährung des Pflegegeldes unter bestimmten Voraussetzungen, die ich zugegebenermaßen nicht vollständig verstanden habe, ausgesetzt werden kann. Dies liegt daran, daß diese Kontrollen anscheinend klären sollen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung des Pflegegeldes noch vorliegen (d. h. ob der Versicherte noch pflegebedürftig ist oder ob er wiederhergestellt ist, so daß logischerweise die Gewährung des Pflegegeldes eingestellt werden müßte, und ob der Grad der Pflegebedürftigkeit gleich geblieben ist, oder ob sein Zustand sich gebessert oder verschlechtert hat, was gegebenenfalls die Frage seiner Einstufung in eine andere Pflegestufe und damit der Zahlung eines dieser neuen Pflegestufe entsprechenden Pflegegeldes aufwerfen würde), statt zu kontrollieren, wie es in der Praxis verwendet wird.

Überdies ist die Durchführung derartiger Kontrollen nichts Neues. Nach Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72, der die Einzelheiten der Durchführung des Artikels 19 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt, verfolgen die vom Träger des Wohnorts durchgeführten verwaltungsmäßigen und ärztlichen Kontrollen (oder die ärztlichen Kontrollen, die der zuständige Träger durchführen darf) dasselbe Ziel, nämlich festzustellen, ob die Arbeitsunfähigkeit besteht (oder weiterhin besteht), damit der Arbeitnehmer die Geldleistungen bei Krankheit an seinem Wohnort beziehen (oder weiter beziehen) kann.

58 Angesichts dieser letztgenannten Merkmale des Pflegegeldes, die entscheidend sind, stellt das Pflegegeld meines Erachtens eine Geldleistung bei Krankheit dar, die dem Versicherten einen Ausgleich für die Schmälerung seines Verdienstes oder seiner Rente durch die erhöhten Ausgaben gewähren soll, die seine geschwächte Gesundheit verursacht.

Β — Exportierbarkeit

59 Ich werde nun die Frage prüfen, ob es möglich ist, die streitigen Leistungen und insbesondere das Pflegegeld zu exportieren. In diesem Zusammenhang macht die deutsche Regierung geltend, das Pflegegeld könne als Surrogat von Sachleistungen bei Krankheit grundsätzlich nicht exportiert werden, sofern der Wohnstaat nicht ähnliche Leistungen gewähre (Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71). Dagegen sind die übrigen Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, der Ansicht, daß das streitige Pflegegeld als Geldleistung exportiert werden könne, und zwar entweder aufgrund von Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 (Kläger und österreichische Regierung) oder nach den Artikeln 7 und 48 Absatz 2 des Vertrages (schwedische Regierung und Kommission).

60 Bevor ich mich mit den Vorschriften des Vertrages befasse, werde ich die Frage der Exportierbarkeit im Rahmen der Verordnung prüfen.

61 Bejaht man die bereits vertretene Auffassung, daß nämlich das streitige Pflegegeld eine Geldleistung bei Krankheit darstellt, so vereinfacht sich die Angelegenheit. Nach Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71, durch den das Gebot des Artikels 51 Buchstabe b des Vertrages konkretisiert wird, ist es nicht zulässig, diese Leistung allein deshalb nicht zu gewähren, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen als des Mitgliedstaats wohnt, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Jede in den staatlichen Rechtsvorschriften enthaltene Wohnortklausel, die dazu führt, daß der Export einer Geldleistung bei Krankheit verhindert wird, verstößt folglich gegen diese Vorschriften, und das nationale Gericht hat sie unbeachtet zu lassen. Dieses Ergebnis folgt aus den oben genannten gemeinschaftlichen Vorschriften als solchen, ohne daß man auf Artikel 48 Absatz 2 des Vertrages und auf Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 zurückgreifen müßte, in denen das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit niedergelegt ist.

62 Lassen Sie mich jedoch prüfen, ob das Ergebnis das gleiche ist, wenn es um reine Sachleistungen bei Krankheit geht.

63 Von vornherein muß ich sagen, daß ich die Ansicht der deutschen Regierung nicht teile, daß Leistungen wie die streitigen, selbst wenn man annimmt, daß beide Sachleistungen bei Krankheit darstellen, nicht exportiert werden können, wenn und sofern es in anderen Mitgliedstaaten den deutschen Leistungen ähnliche Leistungen bei Pflegebedürftigkeit nicht gibt.

64 Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 bedeutet meines Erachtens nicht, daß die Leistungen bei Krankheit vom Träger des Wohnstaats nur dann gewährt werden, wenn dieser über ein System oder einen Zweig der Krankenversicherung verfügt, das bzw. der demjenigen des Beschäftigungsstaats entspricht, sondern auch dann, wenn der Träger objektiv die Möglichkeit hat, die geforderte Leistung zu gewähren, und zwar unabhängig von der speziellen Bezeichnung des Systems der sozialen Sicherheit, dem die Leistung zugeordnet ist.

65 Im Urteil Jordens-Vosters ist nämlich entschieden worden, daß unter Leistungen bei Krankheit jede Leistung zu verstehen ist, die im Falle von Krankheit erbracht wird, einschließlich z. B. der Gesundheitspflege, unabhängig von der Art der Sozialrechtsvorschriften, in denen diese Leistungen vorgesehen sind, sofern es sich um Rechtsvorschriften über einen Zweig der sozialen Sicherheit handelt, der solche Leistungen betrifft (Randnr. 8).

Diese Leistungen umfassen folglich auch solche Leistungen aufgrund von Rechtsvorschriften über Invalidität ..., die ihrer Art nach zur medizinischen oder chirurgischen Versorgung gehören (Randnr. 9).

66 Außerdem ist in diesem Urteil entschieden worden, daß die Verordnung Nr. 1408/71, die eine Gesamtheit von Vorschriften aufstellt], die sich insbesondere auf das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Aufenthaltsortes sowie auf die Aufrechterhaltung der Ansprüche gründen, die der Arbeitnehmer nach dem System oder den Systemen der sozialen Sicherheit, die für ihn gelten oder gegolten haben, erworben hat (Randnr. 11), auch aufgrund der Artikel 19 und 28 der Verordnung nicht dahin ausgelegt werden kann, daß sie dem Träger des Beschäftigungsmitgliedstaats verbietet, einem Versicherten, der in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, zusätzliche Versicherungsleistungen zu gewähren, auf die der Versicherte zwar keinen Anspruch hat, die der Träger des Beschäftigungsmitgliedstaats aber gewähren darf (Randnrn. 13 und 14).

67 Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil Pierik I festgestellt: Im Rahmen der allgemeinen Ziele des Vertrages gehört Artikel 22 der Verordnung Nr. 1408/71 zu denjenigen Maßnahmen, die es den Arbeitnehmern, die Angehörige der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sind, ohne Rücksicht darauf, bei welchem nationalen Träger sie versichert sein mögen und wo ihr Wohnort liegen mag, ermöglichen sollen, Sachleistungen zu erhalten, die in einem anderen Mitgliedstaat gewährt werden (Randnr. 14). Ferner hat der Gerichtshof in diesem Urteil entschieden, daß die Worte Sachleistungen, die [die Arbeitnehmer] für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Aufenthalts- oder Wohnorts ... erhalten (Artikel 22 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer i) nicht nur die im Mitgliedstaat des Wohnorts gewährten Sachleistungen bezeichnen, sondern auch diejenigen, die der zuständige Träger gewähren kann (Randnr. 21). Wie der Gerichtshof entschieden hat, gilt dies, weil die Verordnung fordert, daß der Arbeitnehmer die seinem Gesundheitszustand angemessenere und wirksamere Behandlung unabhängig von seinem Wohnort oder dem Ort innerhalb der Gemeinschaft erhält, an dem er diese Behandlung erhalten kann (Randnrn. 17 und 22).

68 Darüber hinaus hat der Gerichtshof im Urteil Pierik II das Urteil Pierik I bestätigt und ergänzt und ebenfalls im Zusammenhang mit Artikel 22 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 entschieden, daß der Träger des Mitgliedstaats, in den sich der Arbeitnehmer zu der seinem Gesundheitszustand angemessenen Behandlung nach der Genehmigung durch den Träger des Beschäftigungsstaats begibt, auch dann zur Gewährung der Behandlung gehalten ist, wenn er nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zu ihrer Gewährung nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt ist (Randnrn. 13 bis 15).

69 Natürlich hat der Gerichtshof in den Urteilen Pierik I und II Artikel 22 der Verordnung Nr. 1408/71 ausgelegt, der sich auf Leistungen bei Krankheit im Falle des Aufenthalts, d. h. des vorübergehenden Aufenthalts des Arbeitnehmers im Ausland (Artikel 1 Buchstabe i) bezieht, während Artikel 19 den Arbeitnehmer [betrifft], der in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnt, d. h. den Arbeitnehmer, der dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt (Artikel 1 Buchstabe h dieser Verordnung) hat.

70 Die fast gleichlautende Formulierung der beiden Artikel (19 Absatz 1 Buchstabe a und 22 Absatz 1 Ziffer i — wie im übrigen auch die der Artikel 25 Absatz 1 Buchstabe a und 28 Absatz 1 Buchstabe a) läßt meines Erachtens keine Zweifel daran zu, daß für alle Sachleistungen bei Krankheit des Kapitels 1 des Titels III der Verordnung die gleichen Grundsätze gelten müssen. Der Arbeitnehmer muß folglich in seinem Wohnstaat alle Sachleistungen bei Krankheit erhalten, die ihm nach den Rechtsvorschriften dieses Staates gewährt werden können, und zwar unabhängig von der spezifischeren Bezeichnung des Systems des sozialen Schutzes, in das sie sich einfügen. Mit anderen Worten kann der Träger des Wohnstaats die Gewährung von Sachleistungen nur dann ablehnen, wenn die Behandlung, die der Gesundheitszustand des Versicherten erfordert, gänzlich unbekannt ist und der Träger keinerlei Möglichkeit hat, sie zu gewähren, und nicht nur deshalb, weil sein Recht keine selbständigen Leistungen bei Pflegebedürftigkeit kennt oder derartige Leistungen zwar kennt, aber im Rahmen eines anderen Versicherungszweigs.

71 Es wäre nämlich inkonsequent und würde den mit der Verordnung verfolgten Zielen widersprechen, wenn man die Auffassung verträte, daß die Verordnung bei einem vorübergehenden Aufenthalt des Arbeitnehmers in einem anderen Mitgliedstaat einen Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers von hoher Qualität und mit allen verfügbaren Mitteln verlange, während sie sich bei einem gewöhnlichen Aufenthalt desselben Arbeitnehmers in demselben Mitgliedstaat mit einem Gesundheitsschutz von niedrigerer Qualität oder mit den gerade verfügbaren Mitteln begnüge.

72 Wenn die Dinge bei reinen Sachleistungen so hegen, sehe ich keine Schwierigkeit dabei, das Pflegegeld zu exportieren, und zwar auch dann, wenn man annimmt, daß es ein Surrogat von Sachleistungen bei Krankheit darstellt, wie es die deutsche Regierung geltend macht. Keiner der praktischen Gründe, die den Export der reinen Sachleistungen bei Krankheit erschweren können (Unfähigkeit des Trägers des Wohnorts zur Gewährung ähnlicher Leistungen usw.), liegt nämlich in diesem Fall vor. Wie bereits ausgeführt, liegt der Grund dafür darin, daß der Versicherte dann, wenn er die Zahlung des Pflegegeldes wählt, es selbst übernimmt, die unbedingt erforderliche Pflege durch einen Angehörigen oder eine Person seines Vertrauens sicherzustellen. Sofern es also solche Personen an seinem Wohnort gibt, sehe ich nicht, wie man ihm das Recht darauf verweigern könnte, sich von diesen Personen an seinem Wohnort helfen zu lassen.

73 Die deutsche Regierung hat geltend gemacht, der Nichtexport im vorliegenden Fall sei durch die enge Verknüpfung der streitigen Versicherung mit dem konkreten sozialen und wirtschaftlichen Umfeld in Deutschland gerechtfertigt.

74 Im Urteil Lenoir hat der Gerichtshof zwischen Familienleistungen, die unter Artikel 77 der Verordnung Nr. 1408/71 fallen, und Leistungen unterschieden, die nicht von der Verordnung erfaßt werden. Dabei hat er entschieden, daß zwei Familienleistungen nicht erfaßt werden, die im französischen Recht vorgesehen sind, nämlich die Alleinverdienerbeihilfe und die Beihilfe bei Schuljahresbeginn (Randnr. 11), mit der Folge, daß sie bei der Verlegung des Wohnsitzes des Berechtigten ins Ausland nicht exportiert werden können. Da die Frage gestellt worden war, ob Artikel 77 insoweit gültig ist, als er diese beiden Beihilfen nicht einschließt, hat der Gerichtshof, wenn ich es richtig auslege, entschieden, daß der Artikel gültig ist, da er alle Familienleistungen einschließt, die aufgrund objektiver Kriterien wie der Zahl der Kinder und ihres Alters gewährt werden. Andersartige ... Leistungen [offenbar die Alleinverdienerbeihilfe], wie z. B. ... [die Schulbeihilfe], die zur Dekkung durch den Beginn des Schuljahres der Kinder veranlaßter Kosten bestimmt ist, sind hingegen meist eng an das soziale Umfeld und damit auch an den Wohnort der Betroffenen gebunden (Randnr. 16).

75 Auf den vorliegenden Fall läßt sich diese Rechtsprechung jedoch nicht anwenden. Wie ich bereits ausgeführt habe, ergänzt und verbessert das Pflegegeld nämlich die Leistungen bei Krankheit und wird folglich mit Leistungen bei Krankheit im Sinne der Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a und 19 der Verordnung gleichgestellt und ist nicht aufgrund einer anderen Vorschrift ausgenommen. Es kann daher kein anderes Schicksal haben als die Leistungen, mit denen es gleichgestellt wird. Überdies bin ich nicht der Ansicht, daß das Pflegegeld spezifisch mit dem deutschen sozialen und wirtschaftlichen Umfeld verknüpft ist, da jedenfalls das versicherte Risiko allen Mitgliedstaaten gemeinsam ist, und zwar unabhängig davon, ob es durch unterschiedliche Systeme des sozialen Schutzes abgedeckt wird oder ob die gewährten Leistungen teilweise von anderer Art und Höhe sind.

76 Was das Vorbringen der deutschen Regierung angeht, daß es schwierig sei, im Ausland Kontrollen durchzuführen, ist das Erforderliche bereits oben in Nummer 57 gesagt worden. Ich beschränke mich daher auf den Hinweis, daß nach ständiger Rechtsprechung praktische Schwierigkeiten, die bei der Anwendung der geltenden Verordnungen auftreten, nicht dazu führen dürfen, daß die Rechte beeinträchtigt werden, die die Betroffenen aus den Grundsätzen der Sozialgesetzgebung der Gemeinschaft herleiten, wobei diese praktischen Probleme stets der in Artikel 81 Buchstabe d der Verordnung vorgesehenen Verwaltungskommission vorgelegt werden können.

Auf jeden Fall ist nicht hinzunehmen, daß praktische Probleme zum Verlust des Anspruchs auf Leistungen führen können, insbesondere wenn es um Grenzgänger wie die Kläger des Ausgangsverfahrens geht. Wie diese nämlich zu Recht geltend machen, ist die Untersuchung auch dann, wenn der zuständige deutsche Träger den Versicherten durch seine eigenen Arzte untersuchen will, bei Arbeitnehmern, die wenige Kilometer von der deutsch-französischen Grenze entfernt wohnen, weder schwer durchzuführen noch besonders kostspielig.

C — Mitgliedschaft in der Versicherung und Folgen der Mitgliedschaft

a) Mitgliedschaft in der Versicherung

77 Mit dem dritten und dem vierten Antrag, den die Kläger beim vorlegenden Gericht gestellt haben, begehren sie hilfsweise (d. h. für den Fall, daß das Gericht entscheiden sollte, daß sie keinen Anspruch auf Leistungen haben, weil sie nicht in Deutschland wohnen), sie von der Versicherungspflicht zu befreien und ihnen die gezahlten Beiträge zu erstatten.

78 Das nationale Gericht hat diese Anträge als erheblich angesehen, wobei es stillschweigend angenommen hat, daß die nach deutschem Recht geltende Wohnortklausel aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts keine Probleme aufwirft.

79 Ich habe bereits meine Auffassung dargelegt, daß die streitige Versicherung in das Kapitel der Verordnung Nr. 1408/71 über Leistungen bei Krankheit fällt, in dem u. a. die Fragen des Exports der betreffenden Versicherungsleistungen geregelt sind, und daß eine Wohnortklausel wie die des § 34 SGB XI gegen die Verordnung verstößt. Folgt man dieser Auslegung, nach der den Hauptanträgen der Kläger im wesentlichen stattgegeben wird, so erübrigt sich die Behandlung der Fragen, die sich aus den Hilfsanträgen der Kläger ergeben. Ich werde mich daher auf eine kurz zusammengefaßte Behandlung dieser Fragen beschränken.

80 Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts die Befugnis zur Ausgestaltung der Systeme der sozialen Sicherheit weiterhin den Mitgliedstaaten zusteht. Zu den Bedingungen und Voraussetzungen der Mitgliedschaft in einem gesetzlichen System der sozialen Sicherheit wie dem streitigen gehören sowohl die Pflichtmitgliedschaft in einem bestimmten Versicherungszweig als auch die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen zur Finanzierung dieses Zweigs. Diese Systeme dienen nämlich einem sozialen Zweck und beruhen auf dem Grundsatz der Solidarität, der die Versicherungspflicht in diesen Systemen und die Pflicht zur Leistung von Versicherungsbeiträgen voraussetzt, damit das finanzielle Gleichgewicht und der Fortbestand dieser Systeme sichergestellt wird.

81 Wie ich bereits dargelegt habe, ist die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Rechtsetzung im Bereich der sozialen Sicherheit jedoch nicht unbeschränkt. Sie findet ihre Grenze in den Artikeln 48 und 51 des Vertrages, die es nicht zulassen, daß Maßnahmen der sozialen Sicherheit getroffen werden, die unmittelbar oder mittelbar zu Lasten der Wanderarbeitnehmer gehen. So ist nach der Rechtsprechung die Regelung der Voraussetzungen, unter denen eine Person einem System der sozialen Sicherheit oder einem bestimmten Zweig eines solchen Systems beitreten kann oder muß, sowie der Folgen der Mitgliedschaft Sache der Mitgliedstaaten, solange es dabei nicht zu einer Diskriminierung zwischen Inländern und Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten kommt. Der Zweck des Artikels 51 des Vertrages würde nämlich verfehlt, wenn die Mitgliedstaaten Voraussetzungen für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs festsetzen könnten, die nur die eigenen Staatsangehörigen erfüllen könnten, oder Voraussetzungen für den Verlust oder das Ruhen dieses Anspruchs, die leichter in der Person der Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats als in der Person der Angehörigen des zuständigen Mitgliedstaats eintreten können.

82 In der vorliegenden Rechtssache ist unstreitig, daß die Kläger durch ihre Pflichtmitgliedschaft im deutschen Pflegeversicherungssystem grundsätzlich einen Anspruch auf die entsprechenden Leistungen erworben haben; streitig ist lediglich, ob der von ihnen erworbene Anspruch wegen ihres Wohnsitzes in einem anderen Mitgliedstaat ruhen kann. Außerdem beruht ihre Mitgliedschaft in der Versicherung auf ihrer Mitgliedschaft in der Krankenversicherung, d. h. sie beruht auf objektiven Kriterien und ist unabhängig von ihrem Wohnort. Im vorliegenden Fall verpflichtet das deutsche Recht die Kläger folglicherweise zu Recht zur Mitgliedschaft in der deutschen Pflegeversicherung und zur Zahlung der Versicherungsbeiträge, auch wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, und zu Recht beruft sich die deutsche Regierung in diesem Punkt auf den Grundsatz der Solidarität.

83 Ferner ist in diesem Zusammenhang entschieden worden, daß die Verordnung Nr. 3 (wie auch die Verordnung Nr. 1408/71) die nationalen Rechtsvorschriften in ihrer Gesamtheit erfaßt und daß die Frage der Beitragserstattung folglich in deren Anwendungsbereich fällt, wenn sie in den nationalen Rechtsvorschriften geregelt ist, wobei nur die in der Verordnung niedergelegten allgemeinen Grundsätze Anwendung finden, wie der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der Aufhebung der Wohnortklauseln. In Anbetracht dessen stand die Verordnung Nr. 3 der Beitragserstattung, die nationale Rechtsvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen vorsahen, nicht entgegen, selbst wenn der Versicherte später unter die Pflichtversicherung eines anderen Mitgliedstaats fällt, da dies die Freiheit des Versicherten beeinträchtigen würde, im Rahmen der ihm von innerstaatlichen Rechtsvorschriften eröffneten Wahlmöglichkeiten seine eigenen Interessen wahrzunehmen.

84 Die Verordnung Nr. 1408/71 behandelt in einigen Vorschriften bei der Erstattung von Beiträgen auftretende Fragen. So bestimmt Artikel 1 Buchstabe t, daß unter Leistungen auch Beitragserstattungen zu verstehen sind; Artikel 10 Absatz 2 bestimmt, daß dann, wenn Voraussetzung für eine Beitragserstattung nach nationalem Recht der Wegfall der Versicherungspflicht ist, diese Voraussetzung als nicht erfüllt gilt, solange der Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat pflichtversichert ist usw. Diese Vorschriften verweisen jedoch im wesentlichen auf den Anspruch auf Erstattung von Leistungen, so wie er gegebenenfalls in den jeweils anwendbaren Rechtsvorschriften vorgesehen ist, begründen aber keinen gemeinschaftsrechtlichen Anspruch auf die Erstattung von Leistungen. Schließlich ist auch Artikel 17a der Verordnung, auf den die österreichische Regierung verwiesen hat und der sich auf das Recht eines Rentenberechtigten bezieht, unter bestimmten Voraussetzungen von der Anwendung der Rechtsvorschriften des Wohnstaats freigestellt zu werden, ganz speziell: Er kann weder analog angewendet werden noch läßt sich aus ihm ein allgemeiner Grundsatz herleiten.

85 Die Kläger können folglich keine Befreiung von der Versicherungspflicht oder Rückerstattung von Versicherungsbeiträgen verlangen, es sei denn, daß dies nach den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften zulässig ist.

b) Bezug von Leistungen als Ausgleich für die Mitgliedschaft in der Versicherung

86 Wenn die Versicherungspflicht und die Pflicht zur Entrichtung von Beiträgen nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt, wird die Frage gestellt, ob die Versicherten einen gemeinschaftsrechtlichen Anspruch auf die entsprechenden Leistungen erwerben, wie es insbesondere die österreichische Regierung vorträgt.

87 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes geht hervor, daß das Gemeinschaftsrecht das Verhältnis zwischen Beiträgen und Leistungen als ein Verhältnis auffaßt, das auf beiden Seiten Rechte und Pflichten begründet. Im Rahmen dieses Verhältnisses stellen die Versicherungsleistungen einen Ausgleich für die Zahlung der Beiträge in der Weise dar, daß die Versicherungspflicht einen Anspruch auf die Gewährung der entsprechenden Leistungen auslöst.

88 So ist entschieden worden, daß das in Artikel 46 vorgesehene System der Zusammenrechnung und anteiligen Berechnung der Leistungen davon aus[geht], daß diese Leistungen im Regelfall aufgrund eigener Beiträge der Empfänger finanziert und erworben werden und daß sich ihre Höhe nach der Dauer der Zugehörigkeit dieser Personen zu diesem Versicherungssystem errechnet.

89 Außerdem hat der Gerichtshof bei der Auslegung des Artikels 33 der Verordnung Nr. 1408/71 entschieden: Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, daß der Träger eines Mitgliedstaats Beiträge nur von den Renten solcher Sozialversicherten einbehalten darf, die von dem dafür zuständigen Träger dieses Mitgliedstaats Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft beziehen. Eine solche Einbehaltung ist dagegen unzulässig, wenn die betreffenden Leistungen nicht zu Lasten eines Trägers dieses Mitgliedstaats gehen. In dieser Lage befinden sich die Sozialversicherten, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen und aufgrund dieses Wohnsitzes nach den Artikeln 27 bis 32 der Verordnung Nr. 1408/71 Leistungen des zuständigen Trägers dieses Mitgliedstaats beziehen.

90 Der durch die Verordnung Nr. 2332/89 in Artikel 33 eingefügte zweite Absatz sah umgekehrt vor, daß ein Wohnstaat, in dem ein allgemeines Versicherungssystem gilt und nach dessen Rechtsvorschriften kein Rentenanspruch begründet wird, von dem Rentenberechtigten aufgrund der Tatsache, daß dieser im Gebiet dieses Staates wohnt, nicht verlangen kann, daß er für die Gewährung von Leistungen, die zu Lasten eines Trägers eines anderen Mitgliedstaats gehen, Beiträge zahlt.

Der Gerichtshof hat diesen neuen Artikel im Urteil Noij ausgelegt und dazu entschieden: Diese Bestimmungen stehen im Zusammenhang mit dem Ziel der Verordnung Nr. 1408/71, zur Realisierung einer möglichst vollständigen Freizügigkeit der Wanderarbeitnehmer beizutragen. Zu diesem Zweck sehen mehrere andere Bestimmungen die Aufhebung von Beschränkungen dieser Grundfreiheit vor, die mit der hier streitigen Beitragserhebung vergleichbar sind, insbesondere Beschränkungen, die auf der Verlegung des Wohnsitzes von einem Mitgliedstaat in einen anderen und auf der gleichzeitigen Anwendung mehrerer nationaler Rechtssysteme beruhen. Es stünde im Widerspruch zu diesem Ziel, wenn einem Arbeitnehmer, ohne daß Gründe des öffentlichen Interesses vorliegen, ein Teil einer Rente, die er nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats erhält, allein deshalb entzogen werden könnte, weil er in einem anderen Mitgliedstaat Wohnung genommen hat (Randnr. 13).

In diesem Urteil hat der Gerichtshof außerdem erklärt, daß die in Artikel 33 enthaltenen Vorschriften den Anwendungsfall eines allgemeineren Grundsatzes darfstellen], wonach von einem Rentenberechtigten nicht aufgrund der Tatsache, daß er in einem Mitgliedstaat wohnt, Pflichtversichertenbeiträge zur Deckung von Leistungen verlangt werden dürften, die zu Lasten eines Trägers eines anderen Mitgliedstaats gehen (Randnr. 14; Hervorhebung durch mich) und dann festgestellt, daß dies den Wohnmitgliedstaat des Betroffenen nicht daran hindert, diesen einem allgemeinen Versicherungssystem zu unterwerfen (Randnr. 15).

91 Die Bedeutung, die das Gemeinschaftsrecht dem Verhältnis zwischen Beiträgen und Leistungen beimißt, ergibt sich meines Erachtens im Umkehrschluß daraus, daß die Verordnung Nr. 1247/92 (Artikel 4 Absatz 2a) ausdrücklich bestimmt, daß die Verordnung Nr. 1408/71 auch für beitragsunabhängige Sonderleistungen gilt. Außerdem werden diese Leistungen ausschließlich vom Träger des Wohnorts und zu dessen Lasten gewährt (Artikel 10a), während vor der Änderung für sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Grundsatz der Aufhebung der Wohnortklauseln galt. Gerade aufgrund des Umstands, daß diese Leistungen nicht aus Beiträgen der Versicherten finanziert werden und folglich ausschließlich mit den Möglichkeiten und den Voraussetzungen zusammenhängen, die in dem Staat bestehen, der sie gewährt, konnte der Rat sie von der Geltung des Grundsatzes der Aufhebung der Wohnortklauseln ausnehmen und der Gerichtshof entscheiden, daß diese Ausnahme nicht gegen Artikel 51 des Vertrages verstößt.

92 Meines Erachtens läßt sich folglich ein allgemeiner Grundsatz aufstellen, der das Gemeinschaftsrecht der sozialen Sicherheit der Wanderarbeitnehmer durchzieht und wonach diese, wenn für sie ein Pflichtversicherungssystem verbunden mit der Zahlung von Beiträgen im zuständigen Staat gegolten hat und sie einen Anspruch nach den Rechtsvorschriften dieses Staates erworben haben, auf jeden Fall Anspruch auf die entsprechenden Versicherungsleistungen haben, es sei denn, daß eine ausdrückliche Regelung des Gemeinschaftsrechts das Gegenteil vorsieht.

93 Dieser Grundsatz wäre etwas weiter als der Grundsatz der Aufrechterhaltung der erworbenen Rechte oder der Grundsatz der Exportierbarkeit der Versicherungsleistungen, und zwar im wesentlichen unter drei Gesichtspunkten. Erstens würde er die Rechtsnatur des persönlichen Anspruchs des Wanderarbeitnehmers hervorheben, wo auch immer in der Gemeinschaft die Vergünstigungen zu erhalten, zu deren Finanzierung er selbst mit dem Ertrag aus seiner Arbeit oder vielleicht auch aus seinen Ersparnissen beigetragen hat. Es würde somit der Beitrag des europäischen Arbeitnehmers, d. h. des europäischen Bürgers, zum Aufbau der Wirtschaft und des Sozialversicherungssystems der Mitgliedstaaten anerkannt, zu dem er mit seiner Arbeit beigetragen hat. Zweitens würde unterstrichen, daß der Grundsatz der Solidarität, der, wie ich bereits ausgeführt habe, für die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit gilt, nicht nur in einer Richtung gilt. Er fordert also vom Arbeitnehmer nicht nur Opfer zugunsten des Systems. Vielmehr verpflichtet er das System, wenn notwendig, d. h. bei Eintritt des versicherten Risikos, Solidarität zu zeigen. Drittens würde er alle Versicherungsleistungen, seien es Geld- oder Sachleistungen, erfassen, da die letztgenannten, die ebenso lebenswichtig sind wie die erstgenannten, sich von diesen nicht wesentlich unterscheiden, da beide dazu bestimmt sind, lebensnotwendige Bedürfnisse des Versicherten zu befriedigen. Damit würde die tatsächliche Bedeutung des Artikels 51 des Vertrages hervorgehoben, der dadurch, daß er bestimmt, daß der Rat insbesondere Maßnahmen zu erlassen hat, die die Zahlung der Leistungen an Personen, die in den Hoheitsgebieten der Mitgliedstaaten wohnen, sicherstellen, ein Minimum garantiert. Das Ziel kann nichts anderes sein, als die Zahlung aller Versicherungsleistungen zu garantieren.

94 Dieser Auslegungsgrundsatz könnte im vorliegenden Fall angewendet werden und hat auch im Rahmen der vorliegenden Schlußanträge bei den Fragen der rechtlichen Qualifizierung und der Zuordnung der streitigen Versicherung zu einer der traditionellen Kategorien der Verordnung Nr. 1408/71 und bei der Frage der Auslegung des Artikels 19 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung, was die Zahlung von Sachleistungen bei Krankheit im Ausland angeht, bereits Anwendung gefunden.

95 In diesem Rahmen steht das Vorbringen der deutschen Regierung, daß die Kläger lebenslang Versicherungsbeiträge zu einem System leisten müßten, das ihnen im Notfall nichts bieten wird, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, und dies aus Gründen der Solidarität, nicht nur als solches auf schwachen Füßen, sondern auch im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht.

D — Verordnung Nr. 1612/68

96 Zwei Worte zur eventuellen Qualifizierung der streitigen Leistungen als soziale Vergünstigungen im Sinne der Verordnung Nr. 1612/68, einer Frage, die die Kommission aufgeworfen hat.

97 Was die Frage des Verhältnisses zwischen den Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 1612/68 angeht, hat es in der Rechtsprechung einige Schwankungen gegeben. Betrachtet man die Rechtsprechung, so zeigen sich im wesentlichen zwei Tendenzen.

a) Nach der ersten ist dann, wenn eine Leistung unter die eine Verordnung fällt, ausgeschlossen, daß sie auch unter die andere fällt. In einigen Fällen hat der Gerichtshof nämlich ausdrücklich entschieden, daß zunächst die Frage zu prüfen ist, ob die streitige Regelung oder die streitige Leistung unter den Begriff der sozialen Sicherheit im Sinne von Artikel 51 des Vertrages und der Verordnungen Nr. 3 oder Nr. 1408/71 fällt, weil er nur dann, wenn dies zu verneinen ist, die Frage gestellt werden kann, ob sie eine soziale Vergünstigung im Sinne von Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 darstellt.

b) Nach der zweiten Tendenz, die sich durchgesetzt zu haben scheint, ist nicht ausgeschlossen, daß dieselbe Leistung sowohl unter den Begriff der sozialen Sicherheit als auch unter den Begriff der sozialen Vergünstigung fallen kann, was zur Folge hat, daß beide Verordnungen kumulativ angewendet werden können.

i) So ist im Urteil Inzirillo entschieden worden, daß eine Beihilfe für erwachsene Behinderte sowohl eine Leistung der sozialen Sicherheit im Sinne von Artikel 51 des Vertrages und der Verordnung Nr. 1408/71 (Randnrn. 9 und 22) als auch eine soziale Vergünstigung im Sinne von Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 darstellt (Randnr. 21).

ii) Es folgte das Urteil vom 10. November 1992, Kommission/Belgien, in dem entschieden worden ist, daß das Königreich Belgien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag und insbesondere aus Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 und aus Artikel 3 der Verordnung Nr. 1408/71 verstoßen hat, daß es das Erfordernis einer bestimmten Wohnzeit im belgischen Hoheitsgebiet als Voraussetzung für die Gewährung der Beihilfen für Behinderte, des garantierten Einkommens für ältere Personen und des Existenzminimums (Minimex) an Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten, für die die belgischen Rechtsvorschriften gelten, aufrechterhalten hat.

iii) Diese Rechtsprechung ist durch Urteil vom 10. März 1993, Kommission/Luxemburg bestätigt worden. In diesem Urteil hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit einer Mutterschaftsbeihilfe entschieden: Da die Verordnung Nr. 1612/68 für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer allgemeine Bedeutung hat, kann Artikel 7 Absatz 2 dieser Verordnung auf soziale Vergünstigungen Anwendung finden, die gleichzeitig in den besonderen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen (Randnr. 21).

iv) Diese Auffassung hat der Gerichtshof im übrigen im Urteil Schmid (Randnr. 17) wiederholt. In diesem Urteil ist entschieden worden, daß eine Beihilfe für einen behinderten Erwachsenen in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt (Randnr. 10), daß sie aber nicht zugunsten einer nicht in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung fallenden Person beansprucht werden kann (behinderte erwachsene Tochter eines Wanderarbeitnehmers — Randnr. 14). Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, daß diese Beihilfe (auch) eine soziale Vergünstigung im Sinne der Verordnung Nr. 1612/68 darstellt (Randnr. 18), die der Wanderarbeitnehmer zugunsten seiner Tochter beanspruchen kann (Randnr. 26).

98 Zunächst ist anzumerken, daß es zwischen den Artikeln 48 und 49 des Vertrages, die in der Präambel der Verordnung Nr. 1612/68 genannt werden, und Artikel 51, auf den sich die Verordnung Nr. 1408/71 stützt, keine hermetische Trennung gibt. Diese beiden Artikel gehören zum Kapitel 1 des Titels III, das die Förderung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zum Ziel hat. Außerdem schließt Artikel 48 Absatz 2, wenn in ihm von der Abschaffung einer auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung in bezug auf die Arbeitsbedingungen die Rede ist, auch die Vorschriften der sozialen Sicherheit mit ein.

99 Meines Erachtens genügt der Zusammenhang zwischen den beiden Kategorien und ihr gemeinsamer Zweck jedoch nicht, um die Anwendung beider Verordnungen in jedem Fall zu rechtfertigen. Artikel 51 des Vertrages ist im Verhältnis zu Artikel 48 die Lex specialis, und es ist davon auszugehen, daß auch zwischen den auf der Grundlage dieser Vorschriften erlassenen Verordnungen dasselbe Verhältnis besteht. Außerdem galt bei Erlaß der Verordnung Nr. 1612/68 bereits die Verordnung Nr. 3, die die gleichen Fragen wie die an ihre Stelle getretene Verordnung Nr. 1408/71 regelt; mangels entgegenstehender Hinweise ist folglich davon auszugehen, daß die Verordnung Nr. 1612/68 die Fragen regelt, die nicht bereits unter die Verordnung Nr. 3 fielen (und die jetzt also unter die Verordnung Nr. 1408/71 fallen), und daß diese Verordnungen folglich einen unterschiedlichen sachlichen Geltungsbereich haben. Es sei hinzugefügt, daß der Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 etwas anders ist, seit auch die Selbständigen unter diese Verordnung fallen.

100 Die oben unter i) bis iv) zitierten Urteile können meiner Ansicht nach kein Argument mehr für die entgegengesetzte Auffassung liefern. In Wirklichkeit betreffen sie Sonderleistungen, die gleichzeitig zur sozialen Sicherheit und zur Sozialhilfe gehörten, und die die Rechtsprechung des Gerichtshofes gewöhnlich der ersten Kategorie zugeschlagen hat. Die Möglichkeiten, die beiden Verordnungen kumuliert anzuwenden, sind jetzt nach der Regelung der Frage durch die Verordnung Nr. 1247/92, soweit sie überhaupt noch bestehen, sehr stark eingeschränkt. Was die Leistungen angeht, die eindeutig unter die soziale Sicherheit fallen, wie meiner Ansicht nach die streitigen Leistungen, für die die detaillierten Vorschriften der Verordnung Nr. 1408/71 gelten, sehe ich jedenfalls nicht, was die allgemeinen Vorschriften der Verordnung Nr. 1612/68 noch Zusätzliches bringen könnten. Ich bin daher der Ansicht, daß sich die Prüfung dieser Verordnung erübrigt.

101 Wollte man jedoch annehmen, daß die streitigen Leistungen eine soziale Vergünstigung darstellen, so ist darauf hinzuweisen, daß Artikel 48 des Vertrages und Artikel 7 der Verordnung nicht nur offene Diskriminierungen, sondern auch mittelbare Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit verbieten. Wie im Urteil O'Flynn handelt es sich dabei um Voraussetzungen, die im wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer betreffen, sowie um unterschiedslos geltende Voraussetzungen, die von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern oder bei denen die Gefahr besteht, daß sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken (Randnr. 18). Diese Diskriminierungen sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch objektive Gründe gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stehen, den das nationale Recht verfolgt (Randnr. 19).

102 Als eine solche Voraussetzung ist eine Wohnortklausel wie die hier streitige anzusehen, weil sie von den inländischen Arbeitnehmern leichter erfüllt werden kann als von den Arbeitnehmern aus den anderen Mitgliedstaaten. Das Ziel der Leistung, das darin besteht, pflegebedürftigen Personen eine menschenwürdige Existenz zu ermöglichen, steht nicht im Zusammenhang mit dem Ort, an dem diese Personen wohnen, während die Vermeidung der Kosten ärztlicher Kontrollen im Ausland als solche keinen hinreichenden Grund dafür darstellt, die Gewährung der Leistungen zu unterbrechen, vor allem wenn es sich wie im vorliegenden Fall um einen Grenzgänger handelt, sondern lediglich gegebenenfalls einen Grund dafür, die zu gewährenden Leistungen zu kürzen, wenn nachgewiesen sein sollte, daß ihre Kosten höher sind als die Kosten ähnlicher Leistungen, die Inländern gewährt werden, die in abgelegenen oder schwer zugänglichen Gebieten Deutschlands wohnen.

In Anbetracht dessen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten:

IX — Vorschlag

Eine Leistung wie das Pflegegeld, um das es im Ausgangsverfahren geht, ist mit einer Geldleistung bei Krankheit in dem Sinne gleichzusetzen, den dieser Begriff in Titel III Kapitel 1 der Verordnung Nr. 1408/71 hat, und fällt daher unter die einschlägigen Vorschriften dieses Kapitels, zu denen Artikel 19 Absatz 1 gehört.

Aufgrund dessen verstößt die Pflichtmitgliedschaft in der Pflegeversicherung und die Pflicht zur Entrichtung von Versicherungsbeiträgen nicht gegen Bestimmungen des Vertrages oder der Verordnung Nr. 1408/71.