Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.09.1999 – C-220/98

Schlußanträge des Generalanwalts

Nial Fennelly

vom 16. September 1999

I — Einleitung

1 Die Parteien des Ausgangsverfahrens, das zu dieser Vorlage des Landgerichts Köln (im folgenden: nationales Gericht) führte, sind die deutschen Tochtergesellschaften miteinander im Wettbewerb stehender, international tätiger Kosmetikunternehmen. Gegenstand des Rechtsstreits ist die hautstraffende Gesichtscreme Monteil Firming Action Lifting Extreme Creme (im folgenden: Creme), die in Monaco hergestellt und durch Unternehmen des Lancaster-Konzerns in Europa vertrieben wird. Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft dieses Konzerns; sie ist für die Organisation des Vertriebes der Creme nicht nur auf dem deutschen Markt, sondern innerhalb des gesamten selektiven Vertriebssystems von Lancaster verantwortlich.

2 Die Klägerin, die deutsche Tochtergesellschaft des Estée-Lauder-Konzerns, behauptet, die Verwendung des Wortes Lifting in der Bezeichnung der Creme sei irreführend, da sie den Eindruck erwecke, die Creme sei hinsichtlich ihrer Wirkungsdauer einem operativen Gesichtslifting vergleichbar. Unstreitig verfügt die Creme über keine dauerhaften Wirkungen, auch wenn die Beklagte behauptet, sie habe eine merklich straffende Wirkung. Mit der Klage nach dem deutschen Recht des unlauteren Wettbewerbs will die Klägerin in erster Linie ihre Marktstellung schützen, da ihr, wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, die Verwendung des Wortes Lifting für ihre eigene hautstraffende Gesichtscreme von einem anderen deutschen Gericht, dem Kammergericht Berlin, auf Klage eines Verbraucherschutzvereins untersagt worden ist.

3 Die Beklagte bestreitet eine Verkehrserwartung hinsichtlich einer dauerhaften Wirkung der Creme. Eine dem Antrag entsprechende Verurteilung widerspräche dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot der Beschränkung des freien Warenverkehrs, da sie zusätzliche Vertriebsaufwendungen erforderlich machen würde, um das Mittel lediglich für den deutschen Markt mit einer neuen Bezeichnung zu versehen und die Verpackung zu ändern. Außerdem wäre sie angesichts der geringen Gefahr eines möglichen Irrtums beim Verbraucher unverhältnismäßig.

4 Das nationale Gericht sieht sich ohne Beweisaufnahme nicht in der Lage, die Irreführungsgefahr für mehr als einen nur unerheblichen Teil der Verbraucher zu verneinen. Es beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Dezember, das in dem erfolgreichen Verfahren gegen Estéé Lauder die Auffassung des Kammergerichts Berlin in der Vorinstanz bestätigt hatte, die Verwendung des Wortes Lifting könne irreführend sein. Fraglich sei jedoch, ob das Gemeinschaftsrecht eine Abweichung von der in der deutschen Rechtsprechung entwickelten Regel verlange, wonach eine Bezeichnung verboten werden dürfe, wenn wenigstens 10 % bis 15 % der möglichen Verbraucher irregeführt werden könnten. Das Gericht möchte insbesondere wissen, ob mit einem derartigen Schwellenwert angesichts von Entscheidungen, wie es das Urteil Mars sei, ein zu strenger Schutzmaßstab angelegt würde.

5 Dem Gerichtshof wird somit folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind Artikel 30, 36 EG-Vertrag und/oder Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768/EWG des Rates über kosmetische Mittel dahin auszulegen, daß sie der Anwendung nationaler Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb entgegenstehen, die es erlauben, die Einfuhr und den Vertrieb eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union rechtmäßig hergestellten oder rechtmäßig vertriebenen kosmetischen Produktes mit der Begründung zu untersagen, durch die als Wirkungshinweis verstandene Kennzeichnung Lifting würden die Verbraucher hinsichtlich der Annahme einer dauerhaften Wirkung irregeführt, wenn dieses Produkt mit einem solchen Wirkungshinweis auf der Verpackung in anderen Ländern der Europäischen Union rechtmäßig und unbeanstandet vertrieben wird ?

II — Der maßgebende rechtliche Zusammenhang

6 Das deutsche Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909 (im folgenden: UWG) gab wegen möglicher Beeinträchtigung des Warenverkehrs Anlaß zu mehreren Vorlagen an den Gerichtshof, wobei hier vor allem das Urteil Clinique zu beachten ist. § 3 UWG bestimmt:

Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwekken des Wettbewerbs über ... die [Merkmale] ... von Waren ... irreführende Angaben macht, kann auf Unterlassung der Angaben in Anspruch genommen werden.

Eine ähnliche Bestimmung enthält das deutsche Recht für Bedarfsgegenstände. So heißt es in § 27 Absatz 1 des Lebensmittelund Bedarfsgegenständegesetzes vom 15. August 1994 (im folgenden: LMBG):

Es ist verboten, kosmetische Mittel unter irreführender Bezeichnung [oder] Angabe ... in den Verkehr zu bringen ... Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1. wenn kosmetischen Mitteln Wirkungen beigelegt werden, ... die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind.

Nach § 27 Absatz 1 Nummer 3 LMBG liegt eine Irreführung vor, wenn zur Täuschung geeignete Bezeichnungen ... über Umstände, die für die Bewertung mitbestimmend sind, verwendet werden.

7 Außer den Artikeln 30 und 36 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG und 30 EG) ist nicht nur die Richtlinie 76/768/EWG, die das nationale Gericht anführt, sondern auch die Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung heranzuziehen.

8 Die Richtlinie von 1976 stellt die Bedingungen auf, unter denen kosmetische Mittel in den Verkehr gebracht werden dürfen. Aus der zweiten Begründungserwägung ergibt sich, daß einer der Hauptzwecke der Richtlinie darin besteht, den freien Warenverkehr mit kosmetischen Mitteln zu gewährleisten. So dürfen die Mitgliedstaaten nach Artikel 7 Absatz 1 das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht auf Grund der in dieser Richtlinie und ihren Anhängen enthaltenen Anforderungen ablehnen. Im Mittelpunkt steht im vorliegenden Fall Artikel 6 Absatz 3 in der durch die Richtlinie 88/667/EWG geänderten Fassung. Er bestimmt:

Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen.

9 Die Richtlinie 84/450 enthält die allgemeinen Gemeinschaftsbestimmungen über irreführende Werbung. Artikel 2 Nummer 2 dieser Richtlinie definiert irreführende Werbung als jede Werbung, die in irgendeiner Weise — einschließlich ihrer Aufmachung — die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist. Artikel 3 stellt eine Liste der Merkmale bereit, die bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen sind, ob eine Werbung irreführend ist, einschließlich der Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen, für die geworben wird. Artikel 7 erlaubt den Mitgliedstaaten, Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die einen weiterreichenden Schutz der Verbraucher vorsehen.

III — Erklärungen

10 Schriftliche Erklärungen haben abgegeben die Klägerin, die Beklagte, die Bundesrepublik Deutschland, die Französische Republik, die Republik Finnland und die Kommission; sie alle — mit Ausnahme Deutschlands und Finnlands — haben sich auch mündlich geäußert.

IV — Analyse

11 Im gegenwärtigen Abschnitt des Ausgangsverfahrens nimmt das nationale Gericht zu der möglicherweise irreführenden Verwendung des Wortes Lifting nicht endgültig Stellung. Es ersucht um Entscheidungshilfe für die Frage, inwieweit das nationale Recht den Verbraucher kosmetischer Mittel wie der fraglichen Creme im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht schützen darf. Da aus dem Vorlagebeschluß hervorgeht, daß die streitigen Waren aus Monaco, also einem Drittland, eingeführt werden, empfiehlt es sich, darauf einzugehen, welchen gemeinschaftsrechtlichen Status Waren haben, die unmittelbar aus Monaco eingeführt werden.

A — Die Vorfrage bezüglich Monacos

12 Nach Artikel 227 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 299 EG) zählt das Hoheitsgebiet des Fürstentums Monaco nicht zu den Gebieten, auf die der EG-Vertrag anwendbar ist. Es handelt sich also, wie die Kommission und Frankreich in der mündlichen Verhandlung zu Recht vorgebracht haben, um ein Drittland im Sinne des Gemeinschaftsrechts. Gleichwohl gehört es spätestens seit 1968 zum Zollgebiet der Gemeinschaft, seit nämlich nach Artikel 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1496/68 des Rates vom 27. September 1968 über die Bestimmung des Zollgebiets der Gemeinschaft bestimmte Gebiete, darunter Monaco, die zwar außerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten liegen, jedoch im Anhang der Verordnung aufgeführt werden, als zum Zollgebiet der Gemeinschaft gehörig gelten. Die Rechtsfolgen der Einbeziehung Monacos in das Zollgebiet der Gemeinschaft werden in der einschlägigen Regelung nicht im einzelnen ausgeführt. Da jedoch im Handel zwischen Monaco und der Gemeinschaft keine Zölle oder Abgaben gleicher Wirkung angewandt werden dürfen, spricht auf den ersten Blick manches dafür, daß Waren aus Monaco, die unmittelbar in einen Mitgliedstaat ausgeführt werden, so behandelt werden sollen, als stammten sie aus der Gemeinschaft.

13 Diese Auslegung läßt sich am überzeugendsten auf eine Analogie zu dem Begriff der im freien Verkehr eines Mitgliedstaats befindlichen Waren in den Artikeln 9 und 10 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 23 EG und 24 EG) stützen, wonach Waren aus einem Drittland, für die in einem bestimmten Mitgliedstaat die Förmlichkeiten für die Einfuhr in das Zollgebiet der Gemeinschaft erfüllt und für die die nach den Gemeinsamen Zolltarif der Gemeinschaft (GZT) anfallenden Zölle erhoben worden sind, als im freien Verkehr dieses Mitgliedstaats befindlich gelten. Im Urteil Donckerwolcke hat der Gerichtshof entschieden, daß Waren, die zum freien Verkehr zugelassen sind, den aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren endgültig und vollständig gleichstehen. Diese Gleichstellung hat zur Folge, daß Artikel 30, der die Abschaffung mengenmäßiger Beschränkungen sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung betrifft, unterschiedslos für aus der Gemeinschaft stammende Waren und für solche Waren gilt, die, gleich woher sie ursprünglich stammen, in einem Mitgliedstaat in den freien Verkehr gebracht worden sind. Der Gerichtshof hat an späterer Stelle dieses Urteils hinzugefügt, daß eine solche Gleichstellung ihre volle Wirkung nur äußern [kann], wenn diese Waren, gleich in welchem Staat sie in den freien Verkehr gebracht worden sind, hinsichtlich Einfuhr, Verzollung und Vertrieb denselben Bedingungen unterliegen. Es wird hingegen nicht vorgetragen, daß hinsichtlich der Einfuhr kosmetischer Mittel noch Unterschiede in der Zoll- und Handelspolitik fortbestehen. Tatsächlich ist nach den geltenden allgemeinen Bestimmungen, die in der Verordnung (EG) Nr. 3285/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 über die gemeinsame Einfuhrregelung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 518/94 enthalten sind (siehe Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung), die Drittlandseinfuhr der Waren, auf die diese Verordnung anwendbar ist, frei und unterliegt mithin — unbeschadet etwaiger Schutzmaßnahmen gemaß Titel V — keinen mengenmäßigen Beschränkungen.

14 Zugegebenermaßen bedeutet die Gleichsetzung des Begriffes der Waren, die unmittelbar aus Monaco, einem Drittland, nach Deutschland ausgeführt werden, mit dem Begriff der im freien Verkehr befindlichen Waren, der für solche Waren gilt, die schon aus einem Drittland eingeführt worden sind, eine Ausweitung dieses Begriffes. Insbesondere gilt damit das Verbot von Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen für Deutschland, obwohl es dort kein gegenseitiges Abkommen gibt, das in der umgekehrten Situation der unmittelbaren Ausfuhr von Deutschland nach Monaco herangezogen werden könnte. Daß kein zwischenstaatliches Abkommen mit Monaco besteht, kann, wie die Vertreterin Frankreichs in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, gelegentlich Probleme mit sich bringen. Dem kann man das derzeitige Verhältnis zur Republik San Marino gegenüberstellen. Diese wird wie Monaco seit 1968 als Teil des Zollgebiets der Gemeinschaft angesehen, ihre Handelsbeziehungen mit der Gemeinschaft unterliegen aber seit 1992 einem besonderen zwischenstaatlichen Abkommen. Auch wenn die Handelsbeziehungen zwischen Monaco und der Gemeinschaft nicht abschließend geregelt sind, glaube ich, daß allein der Umstand, daß Monaco zum Zollgebiet der Gemeinschaft gehört, es rechtfertigt, aus Monaco stammenden Waren die Regeln des freien Warenverkehrs zugute kommen zu lassen. Nach meiner Ansicht läßt sich jene Ausweitung des Begriffes der im freien Verkehr befindlichen Waren eher auf die Tatsache stützen, daß Monaco zollrechtlich zur Gemeinschaft gehört, als auf das Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, die Geltung des Gemeinschaftsrechts folge bereits daraus, daß die Waren im vorliegenden Fall (wie vermutlich bei den meisten Ausfuhren aus Monaco) auf dem Weg von Monaco nach Deutschland Frankreich durchquerten. Damit würden Waren, die auf dem Seeweg aus Monaco z. B. nach Spanien oder Italien ausgeführt würden, grundlos anders behandelt. Aus Artikel 10 EG-Vertrag und dem Urteil Donckerwolcke ergibt sich eindeutig, daß Drittlandswaren physisch in einen Mitgliedstaat eingeführt werden müssen und rechtlich den dort einschlägigen GZT-Formalitäten einschließlich der Zahlung des entsprechenden Zollsatzes genügen müssen, ehe sie als im freien Verkehr befindliche Waren angesehen werden können. Die rechtliche Stellung Monacos als Teil des Zollgebiets der Gemeinschaft macht

diese Voraussetzungen überflüssig. Folglich bin ich davon überzeugt, daß die rechtliche Bedeutung der Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers, Monaco die Rechtsstellung des Zollgebiets der Gemeinschaft zu verleihen, darin besteht, daß Waren aus Monaco, die in einen Mitgliedstaat ausgeführt worden sind, danach für alle Handelszwecke wie im freien Verkehr befindliche Waren zu behandeln sind.

15 Der Umstand, daß die im Ausgangsverfahren fraglichen Produkte aus Monaco unmittelbar nach Deutschland eingeführt werden, beeinflußt somit nicht die Untersuchung, ob die beim nationalen Gericht beantragte Verfügung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar wäre.

B — Die Hauptfrage

16 Aus den in der vorliegenden Rechtssache vor dem Gerichtshof abgegebenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen ergibt sich, was nicht überrascht, keine grundlegende Meinungsverschiedenheit über die bei der Beantwortung der Vorlagefrage anwendbaren Grundsätze. Die entscheidenden Rechtsfragen sind durch die neuere Rechtsprechung geklärt. Tatsächlich geht es in dieser Rechtssache darum, inwieweit der Verbraucherschutz nach deutschem Recht, insbesondere die Regelung, wonach eine mögliche Irreführung von etwa 10 % bis 15 % der Verbraucher ausreicht, um eine Verkaufsbeschränkung für ein Produkt zu rechtfertigen, ungeachtet der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten und einer Harmonisierung der Regeln über die entsprechenden Erzeugnisse auf Gemeinschaftsebene angewandt werden kann. Nur nach Auffassung Finnlands, die Frankreich in der mündlichen Verhandlung in gewissem Maß unterstützt hat, hindert die Richtlinie von 1976 die Mitgliedstaaten nicht daran, ihr eigenes strengeres Verbraucherschutzrecht beizubehalten.

17 Zunächst steht außer Zweifel, daß eine vom nationalen Gericht erlassene Verfügung, den Vertrieb der Creme allein wegen der Verwendung des Wortes Lifting in seiner Bezeichnung zu unterlassen, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine nach Artikel 30 EG-Vertrag grundsätzlich verbotene mengenmäßige Einfuhrbeschränkung und eine Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie von 1976 widersprechende Handelsbeschränkung für kosmetische Produkte darstellen würde. Die Creme wird weit und breit in anderen Mitgliedstaaten unter ähnlichen Bedingungen vertrieben, so daß besondere deutsche Anforderungen für den Exporteur wie in der Rechtssache Clinique mit zusätzlichen Verpackungs- und Werbekosten nur für diesen Markt verbunden wären. Somit ist nur zu untersuchen, inwieweit eine solche Beschränkung gleichwohl zulässig ist.

18 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes, insbesondere dem Urteil Clinique, steht ebenfalls fest, daß die Richtlinie von 1976 eine abschließende Harmonisierung der nationalen Bestimmungen über die Verpackung und Etikettierung kosmetischer Mittel herbeigeführt hat. Sie definiert die Maßnahmen, die im Interesse des Schutzes der Verbraucher und der Lauterkeit des Handelsverkehrs, die zu den zwingenden Erfordernissen gehören, die der Gerichtshof im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 30 EWG-Vertrag festgelegt hat, zu treffen sind. Die Richtlinie von 1976 übernimmt mit anderen Worten dieses besondere zwingende Erfordernis und bestimmt abschließend, wie es zu erfüllen ist.

19 Nach Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie von 1976 dürfen die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen kosmetischer Mittel, die den in der Richtlinie enthaltenen Anforderungen entsprechen, nicht verbieten oder beschränken. Im vorliegenden Fall steht fest, daß die Verpackung und Etikettierung der Creme diese Anforderungen erfüllen. Es stellt sich die Frage, ob Deutschland in seinem Hoheitsgebiet den Vertrieb der Creme im Hinblick auf das Ziel des Artikels 6 Absatz 3 gleichwohl beschränken kann.

20 Im Mittelpunkt der Erörterung steht somit in der vorliegenden Rechtssache die Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Artikel 6 Absatz 3, sicherzustellen, daß die betreffenden Erzeugnisse nicht so etikettiert oder in Verkehr gebracht werden, daß sie Merkmale vortäuschen, die [sie] nicht besitzen. Nach der Richtlinie von 1976 ist die Wahl der Maßnahmen zur Erfüllung dieser Verpflichtungen den Mitgliedstaaten überlassen. Da es unmöglich wäre, im voraus umfassende Kriterien für jeden Fall festzulegen, nach denen zu bestimmen wäre, ob Angaben über ein Erzeugnis irreführend sind, überrascht dies nicht. Gleichwohl ist die Richtlinie von 1976 dahin auszulegen, daß sie den Schutz der Verbraucher vor Verkaufs- oder Vertriebspraktiken, durch die über kosmetische Mittel unmittelbar oder auch nur mittelbar falsche Angaben gemacht werden, abschließend regelt. Mit anderen Worten, der entscheidende Schutzmaßstab wird auf Gemeinschaftsebene festgelegt und muß von den Mitgliedstaaten nur nach Maßgabe des Einzelfalls durchgeführt werden. Folglich haben diese in diesem Bereich keine Rechtsetzungsbefugnis mehr und dürfen nur in dem durch die Harmonisierungsrichtlinie festgelegten Rahmen handeln.

21 Die Richtlinie von 1976 ist somit von der Richtlinie 84/450 zu unterscheiden, die nur eine Teilharmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften über irreführende Werbung durch Festsetzung objektiver Mindestkriterien vorsieht, anhand deren sich feststellen läßt, ob eine Werbung irreführend ist. Ich kann daher der von Finnland vorgetragenen und von Frankreich in der mündlichen Verhandlung unterstützten Auffassung nicht beipflichten, daß Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie von 1976 nach Maßgabe der Richtlinie 84/450 auszulegen sei. Obwohl die Kontrolle über die Verwendung irreführender Verpakkungsangaben in erster Linie den Mitgliedstaaten überlassen bleibt, sind diese an den durch Artikel 6 Absatz 3 vorgeschriebenen Rahmen gebunden, d. h., sie müssen falsche oder irreführende Angaben über Eigenschaften kosmetischer Erzeugnisse verbieten. Die auf eine Analogie zu Artikel 7 der Richtlinie 84/450 gestützte Auffassung Finnlands, daß die Mitgliedstaaten höhere Anforderungen an den Verbraucherschutz stellen könnten, geht somit in die Irre. Jeder Mitgliedstaat muß die gleichen auf Gemeinschaftsebene festgelegten Anforderungen stellen.

22 Außerdem ist die Richtlinie von 1976, wie der Gerichtshof im Urteil Clinique hervorgehoben hat, wie das gesamte abgeleitete Recht im Lichte der Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr, auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Verbot mengenmäßiger Beschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung nicht nur für nationale Maßnahmen, sondern auch für Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane. Artikel 6 Absatz 3 ist Teil einer Harmonisierungsrichtlinie zur Förderung des freien Warenverkehrs mit kosmetischen Mitteln. Er ist folglich so zu verstehen, daß er sowohl dem freien Warenverkehr als auch dem Schutz der Verbraucher dient. Bei der Anwendung nationaler Vorschriften zur Erreichung dieser Ziele, die mit diesen Zielen kollidieren, müssen die Gerichte der Mitgliedstaaten naturgemäß eine Abwägung zwischen beiden vornehmen. Wie Deutschland und Frankreich zu Recht hervorheben, ist es Aufgabe des Gerichtshofes bei der Beantwortung einer Frage wie der hier vorgelegten, dem nationalen Gericht zur Unterstützung bei dieser Aufgabe klare und brauchbare Auslegungskriterien zur Verfügung zu stellen.

23 Im Licht dieser Vorüberlegungen werde ich mich bemühen, die Erwägungen aufzuzeigen, die den Gerichtshof bei der Behandlung der Vorlagefrage leiten sollten. In der Frage wird, es sei nochmals erwähnt, erstens davon ausgegangen, daß die Creme in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (Deutschland) rechtmäßig hergestellt oder rechtmäßig vertrieben wird und mit demselben Wirkungshinweis auf der Verpackung in anderen Ländern der Europäischen Union rechtmäßig und unbeanstandet vertrieben wird, und zweitens davon, daß ihre Einfuhr und ihr Vertrieb nach dem deutschen Recht des unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung untersagt werden können, durch die als Wirkungshinweis verstandene Kennzeichnung Lifting würden die Verbraucher hinsichtlich der Annahme einer dauerhaften Wirkung irregeführt. Dieser Widerspruch kennzeichnet das Hauptproblem des Falles, das ich darin sehe, den angemessenen Standard für den Schutz der Verbraucher davor festzulegen, durch falsche Angaben irregeführt oder verunsichert zu werden. Während nach dem deutschen Recht der Vertrieb eines Erzeugnisses verboten werden kann, wenn möglicherweise 10 % bis 15 % der Verbraucher irregeführt werden, stellt das nationale Gericht unter Berufung auf das Urteil Mars fest, daß das Gemeinschaftsrecht von einem hinreichend aufmerksamen und verständigen Verbraucher ausgehe, der keinen Schutz vor Angaben benötige, die nur so wenige Verbraucher irreführten. Die Klägerin beschreibt in ihren schriftlichen Erklärungen anschaulich die in der deutschen Rechtsliteratur vertretenen Meinungen zum erforderlichen Schutzumfang, die sich erheblich voneinander unterscheiden. Auf der einen Seite wird angenommen, daß die Artikel 30 und 36 EG-Vertrag nach dem Recht auf Chancengleichheit bei der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr nicht am Leitbild des vernünftigen und kritischen Verbrauchers ausgerichtet werden sollten, da damit diejenigen Verbraucher diskriminiert würden, die über beschränkte intellektuelle Fähigkeiten verfügten Auf der anderen Seite steht die Auffassung, daß nach dem Gemeinschaftsrecht das Leitbild des gut informierten Verbrauchers verbindlich sei und das deutsche Wettbewerbsrecht Abschied nehmen müsse von dem ebenso törichten wie nutzlosen Versuch, praktisch noch den letzten Trottel gegen die Gefahr einer Irreführung durch die Werbung schützen zu wollen.

24 Nach meiner Ansicht muß der angemessene Umfang des Verbraucherschutzes von der vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung ausgehen, daß der freie Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu den grundlegenden Prinzipien des Gemeinschaftsrechts gehört. Die Berufung entweder auf einen der Ausnahmetatbestände des Artikels 36 EG-Vertrag oder auf ein zwingendes Erfordernis muß als Ausnahme von diesem Grundsatz angesehen werden. Der Umfang solcher Ausnahmen darf nicht über das hinausgeh[en], was zum Schutz der Interessen erforderlich ist, die er gewährleisten soll; die ... Maßnahmen dürfen keine Hindernisse für die Einfuhr schaffen, die zu diesen Zielen außer Verhältnis stehen. Wie der Gerichtshof unter Hinweis auf die Urteile Clinique und Mars festgestellt hat, kann die Gefahr einer Irreführung der Verbraucher den Erfordernissen des freien Warenverkehrs nur dann vorgehen und somit Handelshemmnisse rechtfertigen ..., wenn sie hinreichend schwer wiegt. Die Verpflichtung, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit [zu] wahren, gilt ebenfalls für [d]ie Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchführung des Artikels 6 Absatz 3 der Richtlinie von 1976 zu ergreifen haben. So darf das von der Richtlinie anerkannte Interesse der Gemeinschaft, die Verbraucher zu schützen, den freien Warenverkehr mit kosmetischen Erzeugnissen nur insoweit beeinträchtigen, als dieses Interesse es eindeutig erfordert.

25 Bei seiner Einstellung zum Schutz der Verbraucher zieht das Gemeinschaftsrecht eine Lösung vor, bei der als das beste Mittel, den freien Verkehr auf offenen Wettbewerbsmärkten zu fördern, die Unterrichtung der Verbraucher durch Werbung, durch Etikettierung oder in anderer Weise im Vordergrund steht. Es wird davon ausgegangen, daß sich die Verbraucher über Qualität und Preis eines Erzeugnisses selbst informieren und eine vernünftige Wahl treffen werden. Schon im Urteil Cassis de Dijon hat der Gerichtshof die Unterrichtung der Käufer durch Angaben auf der Verpackung als Alternative zum Verkaufsverbot vorgezogen. Dieses Vertrauen darauf, daß Aufklärung möglich und nützlich ist, zeigt sich besonders anschaulich im Urteil zum Reinheitsgebot für Bier, in dem Deutschland die Regelung des deutschen Rechts, wonach nur aus Gerstenmalz, Hopfen, Hefe und Wasser hergestellte Erzeugnisse in Deutschland als Bier vertrieben werden dürfen, u. a. unter Berufung auf den Verbraucherschutz zu verteidigen suchte. Obwohl der Gerichtshof es für zulässig hielt, Verbrauchern, die aus bestimmten Grundstoffen hergestelltem Bier besondere Eigenschaften zuschreiben, die Möglichkeit zu geben, ihre Wahl unter diesem Gesichtspunkt zu treffen, hat er entschieden, daß dies durch Anforderungen an eine umfassende Unterrichtung des Verbrauchers erzielt werden könne, die es diesem ermöglichten, seine Wahl in Kenntnis aller Umstände zu treffen; beispielsweise könnten die Brauereien verpflichtet werden, auf den Etiketten die verwendeten Grundstoffe anzugeben und bei vom Faß ausgeschenkten Bieren dafür zu sorgen, daß die erforderlichen Angaben ... auf den Fässern oder den Siphons angebracht sind. Einige Jahre später hat der Gerichtshof im Urteil Pall ausgeschlossen, daß sich die deutschen Verbraucher über den Ort der Eintragung eines Warenzeichens für ein Importerzeugnis, das das Symbol (R) trug, irren könnten und deshalb eine solche Verwendung nach dem UWG verboten sei, und entschieden, daß, selbst wenn man unterstellt, daß die Verbraucher oder ein Teil von ihnen in bezug auf diesen Umstand irregeführt werden könnten, diese Gefahr ein so erhebliches Hindernis für den freien Warenverkehr nicht rechtfertigen [könnte], da die Verbraucher sich mehr für die Eigenschaften einer Ware als dafür interessieren, wo das Warenzeichen eingetragen ist. Der Gerichtshof betonte damit, daß die Gemeinschaftspolitik ... einen engen Zusammenhang zwischen dem Schutz und der Unterrichtung des Verbrauchers herstellt.

26 Nach meiner Ansicht ist es jedoch das Leitbild des hypothetischen Durchschnittsverbrauchers, das in der jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofes in Fällen einer angeblichen Irreführung auftaucht, das sowohl den nationalen Gerichten als auch dem Gerichtshof am meisten von Nutzen sein dürfte, und zwar letzterem zu dem Zweck, solche Rechtssachen nicht mehr im Einzelfall entscheiden zu müssen. Deutschland scheint als erstes die Bedeutung der Folgerung hervorgehoben zu haben, die der durchschnittlich unterrichtete Verbraucher im Hinblick auf die Frage, ob ein Erzeugnis prophylaktische oder therapeutische Eigenschaften besitzt, ziehen kann, als es erfolgreich seine in der betreffenden Rechtssache von der Kommisabgelehnte Auffassung verteidigte, daß Augenlotionen als Arzneispezialitäten angesehen werden können und damit einem Genehmigungsverfahren unterliegen, bevor sie auf den Markt gebracht werden. Im Jahr 1994 bestätigte der Gerichtshof im Urteil Meyhui eine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung der Hersteller bestimmter Glassorten (crystal glass und crystalline) aus einer Richtlinie aus dem Jahr 1969, nur solche Glasbezeichnungen zu verwenden, die in der Sprache oder den Sprachen des Mitgliedstaats enthalten sind, in dem das Erzeugnis vertrieben wird, da der Qualitätsunterschied des verwendeten Glases für den durchschnittlichen Verbraucher, der nicht oft Kristallglaserzeugnisse kauft, ... nicht leicht feststellbar [ist]. Deshalb muß er so eindeutig wie möglich über die gekaufte Ware informiert werden, damit er nicht ein Erzeugnis [der obengenannten Art] mit einem Erzeugnis der höherwertigen Arten verwechselt und folglich einen nicht gerechtfertigten Preis bezahlt.

27 Der am Durchschnittsverbraucher orientierte Schutzmaßstab nahm im Urteil Mars aus dem Jahr 1995 Gestalt an. In diesem Urteil ging es um eine Klage, bei der geltend gemacht wurde, daß die Verwendung des Aufdrucks + 10 %, dessen Größe mehr als 10 % der Verpackung von Eisriegeln ausmachte, gegen § 3 UWG verstoße, da sie bei den Verbrauchern fälschlicherweise den Eindruck erwecke, das Volumen oder das Gewicht des Produktes sei um 10 % vergrößert worden. Der Gerichtshof hat zum erstenmal den Begriff des verständigen Verbrauchers verwendet, von dem erwartet werden kann, daß er weiß, daß zwischen der Größe von Werbeaufdrucken, die auf eine Erhöhung der Menge des Erzeugnisses hinweisen, und dem Ausmaß dieser Erhöhung nicht notwendig ein Zusammenhang besteht.

28 Diese Auffassung wurde vor allem in zwei jüngeren Urteilen bestätigt. Das Urteil Gut Springenheide betraf eine Klage vor einem deutschen Gericht gegen angeblich irreführende Angaben sowohl in einem Warenzeichen als auch auf einem Einlegezettel in einer Eierverpackung, die in jenem Fall angeblich gegen Gemeinschaftrecht verstießen. Die Vorlagefrage ging ausdrücklich dahin, ob die Auffassung des aufgeklärten Durchschnittsverbrauchers oder die des flüchtigen Verbrauchers maßgeblich sei. Das Urteil des Gerichtshofes hat allgemeine Geltung: Darin wird besonders hervorgehoben, daß es in anderen Rechtsakten der Gemeinschaft ähnliche Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher gebe, und auf einige frühere Entscheidungen hingewiesen, u. a. in den Rechtssachen GBINNOBM, Pall, Clinique und Mars. Dann ist folgendes Kriterium formuliert worden (Randnrn. 31 und 32):

Aus diesen Urteilen ergibt sich, daß der Gerichtshof bei der Beurteilung, ob die betreffende Bezeichnung, Marke oder Werbeaussage geeignet war, den Käufer irrezuführen, auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abgestellt hat, ohne ein Sachverständigengutachten einzuholen oder eine Verbraucherbefragung in Auftrag zu geben.

In der Regel dürften die nationalen Gerichte in gleicher Weise beurteilen können, ob eine Werbeaussage irreführend ist.

Obwohl es sich nach dieser Formulierung um ein Kriterium handelt, das der Gerichtshof bereits selbst angewandt hatte, ist dieses eindeutig vor allem als das von den nationalen Gerichten anzuwendende Kriterium gedacht. Dies zeigt meiner Ansicht nach das Urteil Sektkellerei Kessler. In dieser Rechtssache wurde eine Täuschung geltend gemacht, die angeblich von dem Markennamen eines deutschen Schaumweins ausging. Der Gerichtshof hat die Notwendigkeit hervorgehoben (Randnr. 33), anhand der Auffassungen oder Gewohnheiten der betroffenen Verbraucher... [festzustellen], daß tatsächlich die Gefahr einer Beeinflussung ihres wirtschaftlichen Verhaltens besteht, und weiter unten (Randnr. 36) das Kriterium aus dem Urteil Gut Springenheide wiederholt:

[Das nationale Gericht] hat anhand der Umstände des jeweiligen Falles zu prüfen, ob eine Marke oder ihre Bestandteile unter Berücksichtigung der Erwartung der Verbraucher, an die sie sich richtet, mit der gesamten Bezeichnung bestimmter Weine oder einem Teil davon verwechselt werden kann. Hierbei muß, wie sich ebenfalls aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, das nationale Gericht auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abstellen ...

29 Damit ist klar, daß das Kriterium, das in jedem Fall einer Verkaufs- oder Verkehrsbeschränkung für ein Erzeugnis zum Schutz der Verbraucher vor irreführenden Angaben, die dem Erzeugnis auf der Verpackung oder in anderer Weise beigefügt sind, anzuwenden ist, darin besteht, ob der Vertrieb eines solchen Erzeugnisses den so definierten hypothetischen Verbraucher wahrscheinlich in nicht unerheblichem Maß irreführen würde. Ich halte die Verpflichtung der nationalen Gerichte, dieses Kriteriums streng zu handhaben, in den Fällen für besonders wichtig, in denen es um eine Richtlinie zum Schutz der Verbraucher wie die für den Vertrieb kosmetischer Erzeugnisse anwendbare Richtlinie von 1976 geht. Das Kriterium sollte es dem nationalen Gericht ermöglichen, bei jedem Sachverhalt anhand dieses Maßstabs selbst darüber zu befinden, inwiefern ein derartiger Verbraucher betroffen ist. Der anzulegende Maßstab, der auf einer Kumulation von vier Faktoren beruht, ist eindeutig hoch. Das nationale Gericht, das alle relevanten Begleitumstände des Falles, vor allem die von dem Verkäufer verwendeten Verkaufsarrangements, berücksichtigt, muß überzeugt sein, daß der hinsichtlich des Produktes durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher bei Beurteilung der Angaben in der Bezeichnung oder Beschreibung des Produktes irregeführt würde. Es sind also keine statistischen Überlegungen anzustellen. Markterhebungen können in bestimmten Fällen nützlich sein, weisen aber erfahrungsgemäß häufig Schwächen aufgrund der Formulierung der Fragebögen und ihrer Auslegbarkeit in bezug auf ihre Erheblichkeit auf. Demnach entheben sie das nationale Gericht nicht der Notwendigkeit, ausgehend vom Standard des Durchschnittsverbrauchers, wie ihn das Gemeinschaftsrecht definiert, selbst zu entscheiden. Wichtig ist also, daß jetzt ein einheitliches gemeinschaftsrechtliches Kriterium zur Verfügung steht und es daher unangemessen wäre, wenn ein nationales Gericht seine endgültige Entscheidung über die Irreführung auf den statistischen Nachweis einer wahrscheinlichen Auswirkung auf 10 % bis 15 % der möglichen Verbraucher stützte.

30 Für das nationale Gericht mag es im vorliegenden Fall außerdem hilfreich sein, wenn ich kurz auf einige der Faktoren eingehe, die es bei der Entscheidung darüber berücksichtigen sollte, ob der Durchschnittsverbraucher der Creme der Beklagten durch die Assoziation ihrer Bezeichnung, die das Wort Lifting enthält, mit einem Gesichtslifting oder der kosmetischen Chirurgie im allgemeinen irregeführt würde. Aus der weitgehenden tatsächlichen und rechtlichen Übereinstimmung der vorliegenden Rechtssache mit der Rechtssache Clinique ergibt sich, daß das nationale Gericht berücksichtigen sollte; daß die Creme eindeutig als kosmetisches Erzeugnis aufgemacht ist, ausschließlich in Parfümerien und Kosmetikabteilungen von Kaufhäusern verkauft wird und in anderen Mitgliedstaaten vertrieben wird, offenbar ohne daß die Verbraucher irregeführt würden. Außerdem erkennt das Gemeinschaftsrecht, wie der Gerichtshof vor allem im Urteil Graffione bestätigt hat, an, daß soziale, kulturelle oder sprachliche Eigenheiten eines Mitgliedstaats eine andere Auffassung von der Wirkung einer bestimmten Aussage in diesem Mitgliedstaat rechtfertigen können. Das nationale Gericht kann daher zu prüfen haben, ob die Verwendung des englischen Wortes Lifting anstelle eines deutschen Wortes mit derselben oder ähnlicher Bedeutung geeignet ist, deutsche Verbraucher irrezuführen. Es sollte jedoch auch die Tatsache berücksichtigen, daß die Verwendung des Wortes offensichtlich keinen Anlaß zu Bedenken in anderen Mitgliedstaaten gegeben hat, auch nicht in denjenigen, in denen Deutsch Amtssprache ist oder viel gesprochen wird. Was soziale oder kulturelle Faktoren anbelangt, so hat das nationale Gericht in seinem Vorlagebeschluß keine Besonderheiten aufgezeigt, aufgrund deren deutsche Verbraucher durch das Wort Lifting eher irregeführt werden als Verbraucher in anderen Mitgliedstaaten; das Gericht hat jedoch zu prüfen, ob gegenwärtig derartige Anhaltspunkte vorliegen und diese gegebenenfalls die Schlußfolgerungen beeinflussen, die deutsche Verbraucher beim Anblick des Wortes ziehen. Das nationale Gericht mag möglicherweise auch in Betracht ziehen wollen, ob schon die Tatsache, daß die Creme vor allem regelmäßig, wenn nicht sogar täglich benutzt werden soll und damit fortlaufende Auslagen des Verbrauchers erfordert, der die gewünschten hautstraffenden Wirkungen begehrt, dafür spricht, daß diese Wirkungen nur kurzlebig und vorübergehender Natur sind, und damit jede gegenteilige Schlußfolgerung entkräftet, die aus dem Wort Lifting gezogen werden könnte. Wie der Gerichtshof insbesondere in bezug auf die Verwechslungsgefahr hinsichtlich zweier Marken festgestellt hat, soll das nationale Gericht mit anderen Worten bei seiner Feststellung, ob nach dem Maßstab auf Gemeinschaftsebene eine Irreführung vorliegt, eine umfassende Beurteilung vornehmen.

31 Ich empfehle, daß der Gerichtshof dem nationalen Gericht über die Darstellung des anzuwendenden Kriteriums hinaus eine Orientierung auf der im vorigen Abschnitt vorgezeichneten Linie für die Faktoren gibt, die es bei Anwendung dieses Kriteriums möglicherweise berücksichtigen will, so daß ihm alle relevanten Mittel zur Verfügung stehen, um festzustellen, ob das beantragte Verbot in diesem Fall mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar wäre. Dabei sollte es aber, wie Generalanwalt Gulmann in der Rechtssache Clinique riet, nicht die Auslegung des Artikels 30 EWG-Vertrag [zu] eng an die konkreten Umstände der anhängigen Rechtssache knüpfen. Ich teile auch die Auffassung von Herrn Gulmann, daß die Aufgabe, eine einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Zusammenhang mit der konkreten Anwendung von allgemeinen Bestimmungen wie den in der Richtlinie von 1976 enthaltenen zu gewährleisten, nach dem System des Vertrages dem nationalen Gericht [obliegt]. Auch wenn der Gerichtshof früher gelegentlich, wenn der Akteninhalt ausreichend und eine bestimmte Entscheidung zwingend erschien, eine Frage selbst gelöst [hat], ohne die abschließende Beurteilung dem nationalen Gericht zu überantworten, so sind solche Abweichungen von der normalen Zuständigkeitsverteilung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof in Vorabentscheidungsverfahren doch nicht zweckdienlich und angesichts der Entwicklung eines Maßstabs auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene, anhand dessen die nationalen Gerichte den richtigen Schutzumfang feststellen können, unnötig. In Fällen wie dem des Ausgangsverfahrens sollte sich der Gerichtshof folglich darauf beschränken, das Gemeinschaftsrecht auszulegen und den nationalen Gerichten Leitlinien für dessen Anwendung zu geben. Das nationale Gericht sollte über die endgültige Anwendung des Gemeinschaftsrechts befinden und damit die abschließende Entscheidung über irreführende oder täuschende Angaben auf bestimmten Produkten treffen.

32 Zusammenfassend vertrete ich daher die Ansicht, daß das nationale Gericht das im Ausgangsverfahren von der Klägerin beantragte Verbot nicht erlassen darf, es sei denn, es ist überzeugt, daß ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger deutscher Durchschnittsverbraucher der fraglichen Creme unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie verkauft wird, durch die Verwendung des Wortes Lifting in ihrer Bezeichnung oder ihrer Beschreibung, dahin gehend irregeführt würde, daß er der Creme Eigenschaften zuschreibt, die sie nicht besitzt.

V — Ergebnis

33 Ich schlage dem Gerichtshof demgemäß vor, die Frage des Landgerichts Köln folgendermaßen zu beantworten:

Artikel 30 und 36 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG und 30 EG) in Verbindung mit der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel, insbesondere ihren Artikeln 6 Absatz 3 und 7 Absatz 1, stehen einer nationalen Vorschrift über den unlauteren Wettbewerb eines Mitgliedstaats entgegen, die die Einfuhr und den Vertrieb eines kosmetischen Produktes, das in anderen Mitgliedstaaten ohne Einschränkung vertrieben wird und das den Anforderungen an die Etikettierung nach der Richtlinie 76/768 des Rates genügt, verbietet, es sei denn, in diesem Mitgliedstaat würde der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher des fraglichen Produktes unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen es verkauft wird, durch Angaben in seiner Bezeichnung oder Beschreibung dahin gehend irregeführt, daß er ihm eine Eigenschaft beilegt, die es tatsächlich nicht besitzt.