Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.09.2001 – C-209/00

Schlussanträge des Generalanwalts

Antonio Tizzano

vom 20. September 2001

1 Mit ihrer am 24. Mai 2000 gemäß Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG erhobenen Klage begehrt die Kommission die Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland der Entscheidung 2000/392/EG der Kommission vom 8. Juli 1999 (im Folgenden: Entscheidung) über Beihilfen an die als öffentlichrechtliche Anstalt errichtete Westdeutsche Landesbank Girozentrale (im Folgenden: WestLB) nicht nachgekommen ist. Mit der Klage wird insbesondere gerügt, dass Deutschland nicht fristgemäß die erforderlichen Maßnahmen ergriffen habe, um die der WestLB rechtswidrig gewährten Beihilfen zurückzuerlangen; damit habe Deutschland gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 249 Absatz 4 EG und Artikel 3 der Entscheidung verstoßen.

Sachverhalt und Verfahren

Die Entscheidung

2 Die vom vorliegenden Rechtsstreit betroffene Entscheidung bezieht sich auf eine vom Land Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Land) mit Gesetz vom 18. Dezember 1991 vorgenommene Transaktion, die laut der Entscheidung im Wesentlichen darauf zielt, die Eigenmittel einer zum Teil dem Land gehörenden öffentlichrechtlichen Bank, der WestLB, zu erhöhen und dieser damit für ihre Geschäftstätigkeit einen größeren Spielraum zu verschaffen, über den sie nach den nationalen und gemeinschaftlichen Vorschriften für Kreditinstitute andernfalls nicht verfügte.

3 Diese Transaktion bestand vor allem darin, dass an die WestLB (durch Fusion) eine andere öffentlichrechtliche Anstalt übertragen wurde, und zwar die Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Wfa), die vollständig dem Land gehörte und deren Anstaltszweck in der Gewährung vergünstigter Darlehen für den Wohnungsbau lag. Mit der Übertragung wurde die Beteiligung des Landes an der WestLB nicht erhöht, sondern es wurde nur festgelegt, dass das Land als Gegenleistung für das eingebrachte Kapital ein Entgelt in Höhe von 0,6 % aus den Jahresgewinnen der WestLB nach Steuern erhalten sollte.

4 Die fragliche Übertragung führte zu erheblicher Besorgnis unter den deutschen Privatbanken, die durch den Bundesverband deutscher Banken im März 1993 und Mai 1994 bei der Kommission zwei Beschwerden einreichten, mit denen sie zum einen eine Verletzung der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten und zum anderen einen Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über staatliche Beihilfen rügten. Hinsichtlich dieser zweiten Beschwerde beschloss die Kommission am 1. Oktober 1997 die Eröffnung eines Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG. Das Verfahren wurde beendet durch die Entscheidung vom 8. Juli 1999, mit der die gerügte Übertragung als eine rechtswidrige und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe eingestuft und ihre vollständige Rückforderung angeordnet wurde.

5 Im Wesentlichen stellte die Kommission fest, dass das dem Land zuerkannte Entgelt als Gegenleistung für die Einbringung der Wfa nicht angemessen sei, da eine marktkonforme Vergütung für einen Teil des der WestLB übertragenen Kapitals 9,2 % und für den anderen Teil 0,3 % aus den Jahresgewinnen nach Steuern betrüge. Für die Zeit von 1992 bis 1998 belaufe sich die Differenz zwischen einer solchen marktkonformen Vergütung und der dem Land zuerkannten Vergütung schätzungsweise auf 1579700000 DM (807700000 EUR), was als Gesamtbetrag der Beihilfe anzusehen sei.

6 Der Tenor der Entscheidung bestimmt:

Artikel 1Die staatliche Beihilfe, die Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale in Höhe von insgesamt 1579700000 DEM (807700000 EUR) in den Jahren 1992 bis 1998 gewährt hat, ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar.

Artikel 2(1)Deutschland ergreift alle notwendigen Maßnahmen, um die in Artikel 1 genannte, rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe abzuschaffen und vom Empfänger zurückzufordern.(2)Die Beitreibung der Beihilfe erfolgt nach den nationalen Verfahren. Der beizutreibende Beihilfebetrag erhöht sich um die Zinsen, die ab dem Tage der Auszahlung der Beihilfe an den Empfänger bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung auf der Grundlage des für die Berechnung des Subventionsäquivalents der Regionalbeihilfen verwendeten Bezugssatzes berechnet werden.

Artikel 3Deutschland teilt der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung die Maßnahmen mit, die ergriffen wurden, um der Entscheidung nachzukommen.

Die gegen die Entscheidung erhobenen Klagen

7 Die Bundesrepublik Deutschland erhob gegen die Entscheidung, die rechtswidrig sei und ihre Interessen schwerwiegend beeinträchtige, am 7. Oktober 1999 beim Gerichtshof eine Nichtigkeitsklage (Rechtssache C-376/99), mit der sie u. a. die fehlende Zuständigkeit der Kommission, eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften und einen Verstoß gegen den EG-Vertrag und seiner Durchführung dienendes Recht rügte. Nachdem auch die WestLB und das Land praktisch zeitgleich (am 12. Oktober 1999) beim Gericht erster Instanz Klagen gegen die Entscheidung erhoben hatten (Rechtssachen T-228/99 und T-233/99), setzte der Gerichtshof jedoch das bei ihm anhängige Verfahren mit Beschluss vom 8. Februar 2000 aus. Zwischenzeitlich ist die Bundesrepublik Deutschland den Verfahren beim Gericht als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kläger beigetreten.

8 Trotz der Anhängigkeit dieser drei Klagen beantragte keine Partei, die Durchführung der angefochtenen Entscheidung gemäß Artikel 242 EG auszusetzen.

Die von den deutschen Behörden zur Umsetzung der Entscheidung ausgearbeiteten Maßnahmen

9 Die Entscheidung wurde der deutschen Regierung am 4. August 1999 notifiziert. Genau zwei Monate später, am 4. Oktober 1999, unterrichtete die Bundesrepublik Deutschland die Kommission über die vom Land beabsichtigten Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung. Mit Schreiben vom 1. Dezember 1999 sprach sich die Kommission gegen die vorgeschlagenen Maßnahmen aus, da sie nicht geeignet seien, die sich aus den beanstandeten Beihilfen ergebenden Verzerrungen des Wettbewerbs auszuräumen. Um diesem Standpunkt Rechnung zu tragen, schlug die deutsche Regierung am 15. März 2000 andere Maßnahmen zur Durchführung der Entscheidung vor, die die Kommission indessen mit Schreiben vom 29. März 2000 gleichfalls zurückwies; am 5. April 2000 gaben die deutschen Behörden zu der Angelegenheit weitere Erläuterungen.

10 Die von den deutschen Behörden ausgearbeiteten Umsetzungsmaßnahmen und die entsprechenden Stellungnahmen der Kommission lassen sich zusammenfassen wie folgt.

a) Die am 4. Oktober 1999 vorgeschlagenen Maßnahmen

11 Nach diesem Maßnahmenvorschlag (der Ergebnis einer Vereinbarung der Gewährträger der WestLB ist und der Kommission in einer Anlage zum Schreiben der deutschen Behörden dargelegt wurde) sollte das Land im Fall der Liquidation des WestLB oder im Fall einer Veränderung der Anteilsverhältnisse eine zusätzliche Beteiligung am Wertzuwachs der WestLB zwischen 1992 und 1998 erhalten. Neben der Beteiligung, die dem Land bereits wegen seines Anteils an der WestLB zustand, sollte es als Gegenleistung für die Einbringung der Wfa zusätzlich 22,1 % erhalten. Da der Wertzuwachs nach einer Berechnung des Landes für die Zeit von 1992 bis 1998 10 Milliarden DM betragen sollte, sollte sich die zusätzliche Beteiligung des Landes auf mindestens 2,21 Milliarden DM belaufen, um die mit der Entscheidung gerügte Beihilfe auszugleichen.

12 Nach den von den deutschen Behörden vorgeschlagenen Maßnahmen sollte ferner für die Zeit nach 1998 die Wfa-Sonderrücklage in eine stille Einlage des Landes umgewandelt werden; die Merkmale dieser stillen Einlage wurden jedoch nicht näher erläutert. Die Kapitalanteile sollten unverändert bleiben, jedoch sollte das Land bei künftigen Kapitalerhöhungen das Recht erhalten, seinen Anteil durch teilweise Umwandlung seiner stillen Einlage zu erbringen; dies sollte zu einem von den Gewährträgern jeweils einvernehmlich zu vereinbarenden Satz geschehen.

13 Schließlich sollte die Vereinbarung zwischen den Gewährträgern der WestLB rückwirkend entfallen, wenn die Gemeinschaftsgerichte die Entscheidung für nichtig erklären, sie rechtskräftig bestätigen oder feststellen würden, dass die Vereinbarung keine ordnungsgemäße Umsetzung der Entscheidung beinhalte. In den beiden letztgenannten Fällen sollten die Gewährträger einvernehmlich regeln, in welcher Weise sie die Entscheidung durchführen würden.

14 Mit Schreiben vom 1. Dezember 1999 teilte die Kommission der Bundesregierung mit, dass die vorgeschlagenen Maßnahmen nach ihrer Auffassung keine ordnungsgemäße Durchführung der Entscheidung bedeuteten. Die Kommission führte aus, dass sich durch die Veränderung der Anteilsrechte an den Reserven der WestLB keine Veränderung der Kostensituation für die Bank ergäbe: Der Vorschlag laufe praktisch darauf hinaus, dass die anderen Gewährträger zugunsten des Landes auf Vermögensanteile der Bank verzichteten, ohne die durch die Beihilfe eingetretene Wettbewerbsverzerrung auszugleichen.

b) Die am 15. März 2000 vorgeschlagenen Maßnahmen

15 Obgleich die deutsche Regierung mit dieser Stellungnahme der Kommission nicht einverstanden war, schlug sie am 15. März 2000 neue Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung vor.

16 Nach diesem Vorschlag sollte die WestLB anstelle einer Geldzahlung gegenüber dem Land eine Sachleistung in Form einer stillen Einlage erbringen, die — nach Zustimmung der Kommission — rückwirkend zum 1. Januar 2000 eingeräumt werden sollte. Der Wert der Einlage entsprach nach Angaben der deutschen Regierung (mit 2,2 Milliarden DM) dem angeblichen Beihilfebetrag in der Zeit vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1999 einschließlich bis dahin angefallener Zinsen.

17 Die stille Einlage sollte in voller Höhe an den Verlusten der WestLB teilnehmen und vorbehaltlich etwaiger Verluste zu dem im Zeitpunkt ihrer Bildung marktüblichen Satz auf ihren Buchwert verzinst werden. Die Zinsen, die in der jeweiligen Jahresrechnung der WestLB als Aufwandsgröße erfasst werden sollten, sollten allerdings nicht an das Land ausgezahlt, sondern von der WestLB bis zur endgültigen Entscheidung der Gemeinschaftsgerichte über die streitige Kommissionsentscheidung verwahrt und jährlich der stillen Einlage zugerechnet werden. Im Fall der Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung sollte das Land der WestLB die stille Einlage einschließlich Zinsen entschädigungslos zurückgewähren. Das Land sollte die stille Einlage außerdem ganz oder teilweise an Drittinvestoren abtreten können; zu diesem Zweck sollte die WestLB eine Urkunde über diese Beteiligung ausstellen.

18 Die deutsche Regierung hob dabei hervor, dass dieser Vorschlag der Stellungnahme der Kommission im Schreiben vom 1. Dezember 1999 voll Rechnung trage. So wurde in der Ausformulierung des Vorschlags unterstrichen, dass die Rückgewährung der Beihilfe durch eine Sachleistung in Form einer stillen Einlage der Forderung Genüge tue, dass der WestLB Kosten entstünden, da sie in ihrer zu veröffentlichenden Ertragsrechnung für das Jahr 2000 einen außerordentlichen Aufwand (in Höhe von 2,2 Milliarden DM) auszuweisen hätte.

19 Die Kommission hielt auch diesen Vorschlag für unzureichend und wies ihn mit Schreiben vom 29. März 2000 zurück. In diesem Schreiben beanstandete die Kommission insbesondere, dass die Rückgewährung der Beihilfe mit deren unverzüglichen Reinvestition seitens des Landes in Form einer stillen Einlage bei der WestLB verknüpft sei. Eine solche Reinvestition sei möglicherweise ihrerseits eine staatliche Beihilfe und damit der Kommission gemäß Artikel 88 EG zu notifizieren, damit die Kommission nachprüfen könne, ob sie mit dem bekannten Prinzip eines marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers in Einklang stehe und, falls nicht, ob sie mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sei. Da die Kommission für diese Nachprüfung ein kontradiktorisches Verfahren einzuleiten hätte, das sich voraussichtlich über einen längeren Zeitraum hinzöge, würde die von den deutschen Behörden vorgeschlagene Lösung das Rückforderungsverfahren in der Praxis blockieren; diese Lösung stehe daher in Widerspruch zur sofortigen Vollziehbarkeit der Entscheidung und könne aus diesem Grund nicht akzeptiert werden.

20 Die Kommission wies auch darauf hin, dass es nach den von den deutschen Behörden übermittelten Informationen weder ausgeschlossen erscheine, dass die Übernahme einer stillen Einlage durch das Land neue Beihilfen zugunsten der WestLB umfasse, noch, dass diese sich als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erwiesen. So ergebe sich aus dem Schreiben der deutschen Behörden nicht, wie hoch die Vergütung für die stille Einlage tatsächlich sei und ob die Einlage den normalen Marktbedingungen entspreche; letzteres sei nicht eindeutig feststellbar u. a. wegen

der besonderen Gestaltung der Transaktion;

der Regelung, wonach die Vergütung für die stille Einlage bis zur endgültigen Entscheidung der Gemeinschaftsgerichte von der WestLB thesauriert und kapitalisiert werden solle;

der nicht eindeutig bestimmten Eigenmittelqualität der stillen Einlage bei der WestLB und der daraus resultierenden ungewissen Lage der Bank in dieser Hinsicht;

der Bedingtheit der stillen Einlage, die bei Nichtigerklärung der Entscheidung an die WestLB zurückzugeben wäre, was sich auf die praktische Handelbarkeit der Einlage auswirken könne.

21 Wie bereits erwähnt, gaben die deutschen Behörden nach dieser negativen Antwort am 5. April 2000 einige Erläuterungen zu ihrem Umsetzungsvorschlag. Sie stellten u. a. klar, dass die stille Einlage dem Land nach marktgerechten Konditionen Zinsen in Höhe von 5,804 % einbringen müsse; dieser Satz ergebe sich aus dem Euribor-Satz für zwölf Monate in Höhe von 4,304 % zuzüglich eines Risikoaufschlags von 1,5 %.

22 Nach diesem Schriftwechsel trafen die Parteien wiederholt zusammen, um den Vorschlag der deutschen Behörden und die Forderung der Kommission nach rascher und ordnungsgemäßer Umsetzung der Entscheidung miteinander in Einklang zu bringen. Bei diesen Zusammenkünften bekräftigte die Kommission offenbar vor allem, dass die Rückforderung der Beihilfe und die Reinvestition in zwei zeitlich getrennten Schritten durchzuführen seien, damit sie nachprüfen könne, ob möglicherweise eine neue Beihilfe vorliege und, wenn ja, ob diese mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sei. Die deutsche Regierung unterstrich anscheinend ihrerseits, dass eine sofortige Zurückzahlung der Beihilfe ohne gleichzeitige Schaffung einer stillen Reserve, um die Solvabilität der Bank zu erhalten, die Stabilität der WestLB in schwerwiegender Weise gefährden würde; um diese Gefahr abzuwenden, schlug sie offenbar u. a. vor, der Kommission eine neue Maßnahme über die Bildung einer stillen Einlage zu notifizieren, die bis zur Entscheidung der Kommission über die Neuinvestition des Beihilfebetrags bestehen sollte.

23 Da die Kommission die neuen Vorschläge der deutschen Behörden jedoch nicht überzeugend fand, erklärte sie ihnen in einer Sitzung vom 3. Mai 2000, dass sie sich, sollte Deutschland der Entscheidung nicht binnen zwei Wochen nachkommen, gezwungen sähe, gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG den Gerichtshof anzurufen. Da die deutschen Behörden bis zum 24. Mai 2000 keine Maßnahme erließen, beschloss die Kommission, die vorliegende Klage zu erheben.

24 Die deutsche Regierung hat am 9. August 2000 ihre Klagebeantwortung eingereicht; da die Kommission auf eine Erwiderung verzichtet hat, ist das schriftliche Verfahren damit abgeschlossen worden. Die Parteien haben in der Sitzung vom 2. Juni 2001 mündlich verhandelt.

Rechtliche Würdigung

Vorbemerkungen

25 Wie oben erwähnt, hat der Gerichtshof im vorliegenden Fall über die Nichtumsetzung einer Entscheidung zu befinden, deren Rechtmäßigkeit noch vom Gericht erster Instanz und anschließend erneut vom Gerichtshof zu prüfen sein wird. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Gerichtshof im vorliegenden Verfahren die versäumte oder nicht ordnungsgemäße Durchführung einer Entscheidung feststellt, die anschließend für nichtig erklärt werden kann.

26 Diese Überlagerung von Verfahren ist freilich kein absolutes Novum, hat sie sich doch bereits in einem analogen Fall (Rechtssache C-404/97, Kommission/Portugal) ergeben, in dem der Gerichtshof die Unabhängigkeit beider Verfahren hervorhob. Dort führte Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer aus: Wenn... bei einer Klage der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Gerichtshof von Amts wegen das Verfahren aussetzt und abwartet, bis das Gericht erster Instanz entschieden hat, um diese Klage parallel zu der Klage des Mitgliedstaats und der des Unternehmens zu behandeln, wird damit in der Praxis der Vollzug der angefochtenen Entscheidung ausgesetzt, obwohl weder das Unternehmen noch der Mitgliedstaat bei den Gemeinschaftsgerichten den Erlass vorläufiger Maßnahmen beantragt haben, was sie durchaus hätten tun können (Nr. 37 der Schlussanträge).

27 Im vorliegenden Fall verpflichtet die Entscheidung die deutschen Behörden dazu, die der WestLB gewährte Beihilfe unverzüglich zurückzufordern und der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung mitzuteilen, welche Maßnahmen sie ergriffen haben, um der Entscheidung nachzukommen. Weder die deutsche Regierung noch das Land Nordrhein-Westfalen, noch die WestLB haben, obgleich sie die Entscheidung angefochten haben, gemäß Artikel 242 EG die Aussetzung ihrer Durchführung beantragt, so dass die angefochtene Handlung weiterhin voll wirksam ist, wie es die deutsche Regierung in ihren erwähnten Mitteilungen vom 4. August 1999 und 15. März 2000 im übrigen auch ausdrücklich anerkannt hat.

28 Die deutsche Regierung hat jedoch geltend gemacht, dass die Maßnahmen zur Durchführung der Entscheidung reversibel sein müssten, da die WestLB sonst im Fall der Nichtigerklärung der Entscheidung einen nicht wieder gutzumachenden Schaden erlitte. Dieses Vorbringen der deutschen Regierung ist eine mehr als verständliche Forderung; es steht im Übrigen im Einklang mit dem Grundsatz, wonach die Mitgliedstaaten bei der Durchführung einer Entscheidung der Kommission über ein Ermessen verfügen und daher, wenn für die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen, diejenige wählen können, die im Fall der Nichtigerklärung der zugrundeliegenden Entscheidung am leichtesten rückgängig gemacht werden kann. Zum anderen ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung in Ermangelung gemeinschaftsrechtlicher BeStimmungen über das Verfahren zur Wiedereinziehung zu Unrecht gezahlter Beträge die Rückforderung unrechtmäßig gewährter Beihilfen nach den im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten erfolgen muss und dass diese Rechtsprechung eine Bestätigung in der Verordnung Nr. 659/99 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags gefunden hat, nach deren Artikel 14 Absatz 3 eben die Rückforderung unverzüglich und nach den Verfahren des betreffenden Mitgliedstaats [erfolgt].

29 Die den Mitgliedstaaten damit eingeräumte Freiheit findet ihre offenkundige Grenze in der Notwendigkeit, die Entscheidung der Kommission ordnungsgemäß und unverzüglich umzusetzen. Eben aus diesem Grund ist in der vorstehend zitierten Rechtsprechung auch darauf hingewiesen worden, dass die Anwendung des nationalen Rechts... die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigen [darf]. Gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 659/99 sind die nationalen Verfahren nur anwendbar, sofern hierdurch die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung ermöglicht wird.

30 In Fällen wie dem vorliegenden ist es deshalb grundsätzlich völlig legitim, dass sich die deutschen Behörden für reversible Durchführungsmaßnahmen entscheiden. Sind solche aber nicht möglich und wollen oder können zudem die Beteiligten keine Maßnahme der Aussetzung gemäß Artikels 242 EG erwirken, so gibt die Gefahr eines schwerwiegenden und nicht wieder gutzumachenden Schadens den deutschen Behörden offenkundig nicht das Recht, die vollständige und rechtzeitige Umsetzung der Entscheidung zu unterlassen.

31 Nach diesen Vorbemerkungen ist nun zu beurteilen, ob die von den deutschen Behörden vorgeschlagenen Maßnahmen geeignet erscheinen, die Entscheidung ordnungsgemäß umzusetzen. Es ist allerdings anzumerken, dass diese von mir vorzunehmende Prüfung angesichts der Komplexität dieser Maßnahmen auf einer solideren und klareren Grundlage stattfände, wenn die Beteiligten diese Maßnahmen, insbesondere ihre unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen, im vorgerichtlichen Verfahren umfassender und eingehender analysiert hätten, als dies aus den Akten ersichtlich ist.

Die am 4. Oktober 1999 vorgeschlagenen Maßnahmen

32 Wie ausgeführt, teilte die deutsche Regierung der Kommission am 4. Oktober 1999 die vom Land in Aussicht genommenen Umsetzungsmaßnahmen mit. Sie bestanden im Wesentlichen darin,

i) dass das Land das Recht erhalten sollte, bei einer Liquidation der WestLB oder einer Änderung ihrer Anteilsverhältnisse einen zusätzlichen Anteil am Wertzuwachs der Bank zwischen 1992 und 1998 zu erlangen, und

ii) dass für die Zeit nach 1998 die Wfa-Sonderrücklage in eine stille Einlage des Landes umgewandelt werden sollte, deren Merkmale jedoch nicht näher erläutert wurden.

33 Vor Prüfung dieser Maßnahmen ist anzumerken, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung eingehend die Rechtsnatur der der Mitteilung der Bundesregierung vom 4. Oktober 1999 beigefügten Vereinbarung der Gewährträger der WestLB erörtert haben, um zu klären, ob es sich dabei, wie die deutsche Regierung meint, um eine tatsächlich erlassene Maßnahme zur Umsetzung der Entscheidung oder lediglich, wie die Kommission vertritt, um einen Durchführungsvorschlag handelt. Im Zentrum dieser Erörterungen stand zum einen, dass die oben unter i) genannte Maßnahme von den Gewährträgern der WestLB unter Gremienvorbehalt (dessen Fortbestehen nicht klar ist) vereinbart wurde, und zum anderen, dass die oben unter ii) genannten Maßnahmen nur die Eckpunkte einer Vereinbarung bilden sollten, die die Gewährträger noch abschließen sollten. Die Parteien haben dies, auch im Lichte des nationalen Rechts, unterschiedlich gewürdigt und sind hinsichtlich der Rechtsnatur der Vereinbarung zu entgegengesetzten Schlüssen gelangt.

34 Die Klärung dieser Frage scheint mir jedoch für den vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend zu sein. Wie ausgeführt, hat die Kommission die von der deutschen Regierung vorgeschlagenen Maßnahmen nämlich deshalb abgelehnt, weil sie für eine ordnungsgemäße Umsetzung der Entscheidung nicht geeignet seien; mit ihrer Klage begehrt sie folglich die Feststellung, dass der betroffene Mitgliedstaat nicht die notwendigen Maßnahmen zur Durchführung der Entscheidung ergriffen habe. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass die in Frage stehenden Maßnahmen bereits tatsächlich ergriffen wurden, blieben sie somit in der Sache zu prüfen, um festzustellen, ob sie die Rückerlangung der der WestLB rechtswidrig gewährten Beihilfen ermöglichen oder nicht.

35 Für die Prüfung dieser Maßnahmen ist zunächst daran zu erinnern, dass nach Auffassung der Kommission in einer zusätzlichen Beteiligung des Landes am Wertzuwachs der Bank deshalb keine ordnungsgemäße Umsetzung der Entscheidung läge, weil die übrigen öffentlichen Eigentümer der WestLB damit zugunsten des Landes auf einen Teil des Vermögens der Bank verzichteten, ohne dass für die WestLB Kosten entstünden; damit würde jedoch der Wettbewerbsvorteil, den die WestLB durch die Beihilfe erlangt habe, nicht ausgeglichen. Die deutsche Regierung hält dem entgegen, nach dem Prinzip eines marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers hätte die damalige Einbringung der Wfa das angebliche Beihilfeelement nicht enthalten, wenn die Beteiligung des Landes am Kapital der WestLB entsprechend erhöht worden wäre; dies zeige, dass bei einer nachträglichen, aber rückwirkenden Vornahme die Beihilfe im Ergebnis beseitigt werde.

36 Ich bin wie die Kommission der Auffassung, dass eine solche Transaktion im Wesentlichen darin bestünde, dass die anderen öffentlichen Eigentümer auf einen Teil des Wertzuwachses der WestLB zugunsten des Landes verzichteten, womit, wie hinzuzufügen ist, das Land für seinen Verzicht auf die Forderung nach Rückzahlung der Beihilfe einen Ausgleich erhielte. Ich bin allerdings keineswegs davon überzeugt, dass eine solche Transaktion per se als nicht durchführbar anzusehen ist. Meiner Meinung nach könnte sie, würde sie unter normalen Marktbedingungen vorgenommen, eine Investition der öffentlichen Eigentümer der WestLB darstellen, um die Erfüllung der Forderung nach Rückzahlung der Beihilfen zu finanzieren. Es ist somit, wie es die deutsche Regierung vorgeschlagen hat, zu ermitteln, ob ein solches Verhalten des Landes und der übrigen öffentlichen Eigentümer der WestLB dem Prinzip eines marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers entspräche. Demgemäß wäre zu prüfen,

ob ein privater Anteilseigner der Bank bereit wäre, auf einen Anspruch in Höhe des Betrages der mit der Wfa-Einbringung gewährten Beihilfe gegen eine zusätzliche Beteiligung am Wertzuwachs der Bank im Zeitraum 1992/1998 zu verzichten, und zwar insbesondere dann, wenn diese Beteiligung nur bei der Liquidation der Bank oder im Fall einer Änderung der Anteilsverhältnisse realisierbar wäre,

ob weiterhin die privaten Anteilseigner der Bank bereit wären, auf einen Teil ihrer eigenen Beteiligung am Wertzuwachs zugunsten eines anderen Anteilseigners gegen dessen Verzicht auf einen Anspruch in Höhe der zurückzufordernden Beihilfe zu verzichten,

und ob beides bei Berücksichtigung des besonderen Interesses der Fall wäre, das die Anteilseigner an der Hebung der Leistungsfähigkeit der Bank haben, mit der natürlich der Wert ihres eigenen Anteils steigt.

37 Fiele dieser Private Investor-Test negativ aus, so wäre die Transaktion — sofern die Kommission sie nicht eigens genehmigte — offensichtlich nicht akzeptabel, da sie die Rückforderung der Beihilfe in der Praxis durch Gewährung einer neuen Beihilfe vollzöge; im umgekehrten Fall hingegen würde der vom Land erlangte Ausgleich eine Rückerlangung der der WestLB gewährten Beihilfen beinhalten. In diesem Fall ließe sich tatsächlich nicht, wie es die Kommission getan hat, behaupten, dass sich die Transaktion nicht auf die Kostensituation der Bank auswirkte, da die von den öffentlichen Anteilseignern der Bank geleistete Investition, anstatt deren Geschäftstätigkeit zu finanzieren (wie dies ohne Erlass der Kommissionsentscheidung möglich gewesen wäre), der Begleichung der sich aus der Rückforderung der Beihilfe ergebenden Schuld diente. Diese Zweckbestimmung der Investition entzöge der Bank bedeutende Ressourcen, was offenkundig Auswirkungen auf die Kosten ihrer Geschäftstätigkeit hätte.

38 Ungeachtet dieser allgemeinen Überlegungen ist jedoch zu unterstreichen, dass die Entscheidung Deutschland dazu verpflichtete, die notwendigen Maßnahmen zur Rückerlangung der der WestLB gewährten Beihilfen zu ergreifen und die Kommission hierüber zu unterrichten. Es war somit Sache Deutschlands als Mitgliedstaat, der Kommission die erlassenen (oder beabsichtigten) Maßnahmen zur Rückforderung der Beihilfe mitzuteilen und zu belegen, dass diese zur Erreichung des in der Entscheidung vorgeschriebenen Ergebnisses geeignet waren. Denn wenn es auch grundsätzlich der Kommission obliegt, nachzuweisen, dass ein Mitgliedstaat eine rechtswidrige Beihilfe gewährt hat, so ist es doch Sache dieses Staates, zu belegen, dass er eine etwaig ergangene Entscheidung, mit der ihm die Rückforderung der Beihilfe aufgegeben worden war, vollständig und rechtzeitig umgesetzt hat; dies ändert freilich für beide Seiten nichts an der sich aus Artikel 10 EG ergebenden Pflicht zur gegenseitigen Zusammenarbeit.

39 Beschließt somit der Mitgliedstaat, die Beihilfe nicht durch eine einfache Geldzahlung wiedereinzuziehen, sondern entscheidet er sich für andere Maßnahmen, so hat er nachzuweisen, dass das durch die Entscheidung vorgeschriebene Ergebnis mit diesen Maßnahmen erreicht werden kann. Beschließt der Mitgliedstaat also, die Begleichung der sich aus der Rückforderung der Beihilfe ergebenden Schuld durch eine Neuinvestition zu finanzieren (als unmittelbar verständliches Beispiel ließe sich eine Transaktion des debt/equity swap vorstellen, mit der die Forderung des Staates in eine Beteiligung am Kapital des begünstigten Unternehmens umgewandelt würde), so hat er zu belegen, dass diese Transaktion die mit der Entscheidung vorgeschriebene Rückerlangung beinhaltet, ohne dass mit ihr zugleich eine neue Beihilfe gewährt wird.

40 Im vorliegenden Fall wäre es demgemäß Sache der deutschen Regierung gewesen, Beweise dafür beizubringen, dass die Einräumung einer zusätzlichen Beteiligung am Wertwachstum der WestLB an das Land geeignet war, die mit der Entscheidung vorgeschriebene Rückforderung zu vollziehen, und nicht die Vergabe neuer Beihilfen bedeutete. Meines Erachtens ist jedoch, jedenfalls nach den dem Gerichtshof verfügbaren Angaben, dieser Nachweis nicht geleistet worden.

41 So hat die deutsche Regierung vor allem nicht nachgewiesen, dass ein privater Anteilseigner auf eine sichere und fällige Forderung in Höhe der zurückzufordernden Beihilfe gegen Einräumung des Rechtes verzichtet hätte, im Zeitpunkt einer Liquidation der WestLB oder einer Änderung der Anteilsverhältnisse (also zu einem künftigen und ungewissen Zeitpunkt) eine zusätzliche Beteiligung am Wertwachstum der Bank zu erhalten. Die beklagte Regierung hat auch nicht bewiesen, dass der Verzicht der übrigen öffentlichen Anteilseigner auf einen Teil des Wertwachstums, um das Land für seinen Verzicht auf die Forderung nach Rückzahlung der Beihilfe zu entschädigen, dem Vergleichsmaßstab eines privaten Kapitalgebers entspräche.

42 Da die deutsche Regierung folglich nicht den Nachweis erbracht hat, dass die von ihr vorgeschlagene Transaktion dem Maßstab eines privaten Kapitalgebers entspräche und somit eine ordnungsgemäße Rückerlangung der Beihilfe ermöglichte, kann insoweit nicht angenommen werden, dass sie rechtzeitig Maßnahmen, die zur Umsetzung der Entscheidung geeignet waren, erlassen und sie der Kommission mitgeteilt hat.

43 Ähnlich hat die deutsche Regierung meines Erachtens auch nicht bewiesen, dass die Umwandlung der Wfa-Sonderrücklage ab 1998 in eine stille Einlage des Landes für dieses (für die Zukunft) eine angemessene Vergütung für die Einbringung der Wfa in die WestLB dargestellt hätte. Insoweit ist hervorzuheben, dass diese Transaktion, da zu den Merkmalen der dem Land einzuräumenden stillen Einlage keine näheren Angaben gemacht wurden, ganz unbestimmt geblieben ist.

44 Unabhängig von diesen Überlegungen erscheinen mir die fraglichen Maßnahmen aber auch deshalb nicht zur Umsetzung der Entscheidung geeignet, weil sie nur ganz zeitweiliger Art sind. Wie die Kommission dargelegt hat, vereinbarten die Gewährträger der WestLB nämlich, dass ihre Vereinbarung nicht nur dann rückwirkend entfallen sollte, wenn die Gemeinschaftsgerichte die Entscheidung für nichtig erklären oder die fehlende Eignung der Vereinbarung zur Umsetzung der Entscheidung feststellen würden, sondern auch dann, wenn die Entscheidung rechtskräftig bestätigt würde. Ungeachtet des Ausgangs der anhängigen Rechtsstreitigkeiten wären die fraglichen Maßnahmen also in keinem Fall verwirklicht worden: Ich vermag unter diesen Umständen nicht zu erkennen, wie sie damit die Rückforderung der der WestLB gewährten Beihilfe erlaubt hätten.

45 Nicht stichhaltig erscheint mir insoweit das Vorbringen der deutschen Regierung, wonach die geprüften Maßnahmen nur wegen ihres reversiblen Charakters gewählt worden seien, um sie im Fall einer endgültigen Bestätigung der Entscheidung durch irreversible, aber für die Teilhaber der WestLB weniger kostenaufwendige Maßnahmen zu ersetzen. Dieses Vorbringen vermag nämlich nicht den Einwand auszuräumen, dass die fraglichen Maßnahmen gänzlich vorübergehender Art waren, da sie in jedem Fall rückwirkend entfallen sollten, und damit für die Durchführung der Entscheidung ungeeignet waren.

46 Ich gelange daher zu dem Ergebnis, dass die der Kommission mit der Mitteilung vom 4. Oktober 1999 vorgeschlagenen Maßnahmen zur Durchführung der Entscheidung nicht geeignet waren.

Die am 15. März 2000 vorgeschlagenen Maßnahmen

47 Wie dargelegt, bestanden die am 15. März 2000 vorgeschlagenen Maßnahmen im Wesentlichen darin, dass dem Land bei der WestLB eine — frei an Dritte abtretbare — stille Einlage in Höhe von 2,2 Milliarden DM eingeräumt werden sollte. Diese Einlage sollte vollständig an den Verlusten der Bank teilnehmen (obgleich hierzu keine weiteren Erläuterungen gegeben wurden) und vorbehaltlich etwaiger Verluste zum im Zeitpunkt ihrer Bildung marktüblichen Satz (der später mit 5,804 % beziffert wurde) auf den Buchwert verzinst werden; diese Zinsen sollten dem Land allerdings nicht unverzüglich ausgezahlt, sondern zunächst von der Bank verwahrt und bis zur endgültigen Entscheidung der Gemeinschaftsgerichte über die Nichtigkeitsklagen gegen die streitige Kommissionsentscheidung dem Kapital zugeschlagen werden. Bei Obsiegen der Kläger sollte das Land die stille Einlage einschließlich der aufgelaufenen Zinsen entschädigungslos zurückgewähren.

48 Nach Meinung der Kommission waren auch diese Maßnahmen nicht geeignet, eine wirksame Umsetzung der Entscheidung zu gewährleisten, weil sich in der sofortigen Neuinvestition des zurückzufordernden Betrages als stille Einlage eine neue staatliche Beihilfe verbergen könne. Eine solche Transaktion wäre, so die Kommission, bei ihr gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG anzumelden, um ihr die Nachprüfung zu ermöglichen, ob sie mit dem Maßstab des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers in Einklang stehe und ob eine etwaige Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar wäre; dies hätte jedoch voraussichtlich die Eröffnung des zeitaufwendigen Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG erfordert. Um die Durchführung der Entscheidung nicht zu verzögern, seien deshalb die Rückforderung der Beihilfe und ihre Neuinvestition in zwei sukzessiven Phasen durchzuführen. Die Kommission hat — auf der Grundlage der von den deutschen Behörden übermittelten Informationen — auch ernste Zweifel geäußert, ob eine solche Transaktion mit dem Grundsatz des privaten Kapitalgebers vereinbar wäre und ob nicht eine neue Beihilfe an die WestLB geleistet würde. Sie hat schließlich gerügt, die deutschen Behörden hätten nicht klar dargelegt, dass in Zukunft die Vergütung für das in die WestLB eingebrachte Kapital der Wfa keinerlei Beihilf eelement mehr aufweisen werde.

49 Die deutsche Regierung ist hingegen der Auffassung, die fragliche Transaktion umfasse nicht die Gewährung neuer Beihilfen, da sie vollkommen mit dem Maßstab des privaten Kapitalgebers in Einklang stünde und deshalb nicht gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG zu notifizieren wäre; die Forderung der Kommission, diese Transaktion in zwei zeitlich gesonderten Schritten (Rückforderung der Beihilfe und spätere Neuinvestition) vorzunehmen, sei deshalb nicht gerechtfertigt. Was die Beseitigung der Beihilfe für die Zukunft anbelangt, so hat die deutsche Regierung in ihrer Klagebeantwortung darauf hingewiesen, dass diese Schwierigkeit, auch wenn der Vorschlag vom 15. März 2000 insoweit nichts vorsehe, durch die am 4. Oktober 1999 vorgeschlagenen und weiterhin anwendbaren Maßnahmen gelöst würde, wonach die Wfa-Sonderrücklage in eine stille Einlage des Landes umgewandelt werden solle.

50 Nach meiner Auffassung ist das Bestreben der Kommission, es zu vermeiden, dass die rechtswidrig gewährte Beihilfe im Wege der Gewährung einer neuen Beihilfe wiedereingezogen wird, im vorliegenden Fall berechtigt. Denn wie oben bereits dargelegt, muss der Mitgliedstaat, wenn er die Rückerlangung einer Beihilfe durch eine Neuinvestition finanzieren will, beweisen, dass diese Transaktion für die Umsetzung der Kommissionsentscheidung geeignet ist und dass keine neue Beihilfe geleistet wird. Wird dieser Nachweis tatsächlich erbracht und kann die Kommission somit verifizieren, dass die vorgeschlagene Lösung praktikabel ist, so scheint mir die Forderung, die Rückforderung der Beihilfe und die anschließende Neuinvestition in zwei zeitlich gesonderten Schritten vorzunehmen, nicht länger gerechtfertigt. Lässt sich aber nach den vom Mitgliedstaat übermittelten Informationen nicht ausschließen, dass neue Beihilfen gezahlt werden, so erscheint mir die Forderung der Kommission gerechtfertigt, die Rückforderung der rechtswidrig gewährten Beihilfe unverzüglich umzusetzen, um nicht die Umsetzung ihrer Entscheidung zu verzögern.

51 Im vorliegenden Fall hätten die deutschen Behörden somit der Kommission nachweisen müssen, dass es mit den am 15. März 2000 vorgeschlagenen Maßnahmen ermöglicht worden wäre, die Entscheidung umzusetzen, ohne der WestLB eine neue Beihilfe zu gewähren. Sie hätten dafür konkret belegen müssen, dass ein privater Anteilseigner der Bank anstelle des Landes bereit gewesen wäre, auf eine sichere und fällige Forderung in Höhe des Betrages der zurückzufordernden Beihilfe gegen Einräumung einer stillen Einlage zu verzichten, wobei insbesondere zu berücksichtigen gewesen wären

die Verzinsung der Einlage;

die Auswirkung etwaiger Verluste der Bank auf den Wert der Einlage und ihre Vergütung;

die Möglichkeit, die Auszahlung der Einlage zu erwirken, und die dafür erforderlichen Vorbedingungen;

die praktische Handelbarkeit der Einlage.

52 Meines Erachtens haben die deutschen Behörden jedoch diesen Nachweis nicht erbracht, denn sie haben sich im Grunde auf den Hinweis beschränkt, die stille Einlage sei deshalb keine neue Beihilfe an die WestLB, weil sie zu marktüblichen Konditionen geleistet werde. Dass die stille Einlage dem Land Zinsen in marktüblicher Höhe eingebracht hätte, kommt nämlich nicht dem Nachweis gleich, dass sich ein privater Anteilseigner der Bank bereit gefunden hätte, auf eine Forderung in Höhe der wiedereinzuziehenden Beihilfe gegen die Einräumung einer solchen Einlage zu verzichten.

53 Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die von der deutschen Regierung übermittelten Informationen, wie die Kommission hervorgehoben und die deutsche Regierung selbst implizit anerkannt hat, nicht die Feststellung ermöglichten, ob die vorgeschlagenen Maßnahmen die Beseitigung der der WestLB gewährten Beihilfe für die Zukunft erlaubten. Die Ausführungen in der Klagebeantwortung zur möglichen Anwendung der am 4. Oktober 1999 vorgeschlagenen Maßnahmen und insbesondere zur möglichen Umwandlung der Wfa-Sonderrücklage in eine stille Einlage des Landes ab 1998 sind insoweit nicht stichhaltig: Hierzu genügt der Verweis auf die obigen Überlegungen, dass die fragliche Transaktion in keiner Weise näher bestimmt war (vgl. oben, Nr. 43) und dass die am 4. Oktober 1999 vorgeschlagenen Maßnahmen nur zeitweiliger Art waren, da sie in jedem Fall wieder rückwirkend entfallen sollten (vgl. oben, Nrn. 44 und 45).

54 Da somit nicht nachgewiesen wurde, dass die am 15. März 2000 vorgeschlagenen Maßnahmen mit dem Grundsatz des privaten Kapitalgebers in Einklang standen und somit eine ordnungsgemäße Rückerlangung der Beihilfen ermöglichten, kann auch insoweit nicht angenommen werden, dass die deutsche Regierung rechtzeitig geeignete Maßnahmen zur Umsetzung der Kommissionsentscheidung ergriffen und diese der Kommission mitgeteilt hat.

Abschließende Bemerkungen

55 Obgleich sich grundsätzlich nicht ausschließen lässt, dass die Wiedereinziehung der der WestLB gewährten Beihilfen auch mittels komplexer Transaktionen durchführbar gewesen wäre, die Neuinvestitionen durch die öffentlichen Anteilseigner der Bank umfasst hätten, ist jedoch abschließend festzustellen, dass die verschiedenen hier von den deutschen Behörden ausgearbeiteten Maßnahmen nicht als gültige Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung angesehen werden können. Auch wenn ich mich den von der Kommission gegen diese Maßnahmen vorgetragenen Einwänden nicht in vollem Umfang anzuschließen vermag, ändert dies doch nichts daran, dass die Bundesrepublik Deutschland die Entscheidung nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat, so dass der vorliegenden Klage stattzugeben ist.

Kosten

56 Gemäß Artikel 69 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da der Klage meines Erachtens stattzugeben ist und die Kommission einen entsprechenden Kostenantrag gestellt hat, ist auch dem Kostenantrag der Kommission stattzugeben.

Ergebnis

Ich schlage deshalb vor, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 249 Absatz 4 EG und aus Artikel 3 der Entscheidung 2000/392/EG der Kommission vom 8. Juli 1999 über eine von der Bundesrepublik Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale durchgeführte Maßnahme verstoßen, dass sie dieser Entscheidung nicht nachgekommen ist.

2. Die Bundesrepublik Deutschland trägt die Kosten des Verfahrens.