Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 27.11.2008 – C-415/07

Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1 Die Vorlagefrage des Tribunale di Nocera Inferiore (Italien) stellt den Gerichtshof vor die Alternative, zwischen zwei Methoden zur Berechnung des „Beschäftigungswachstums“ eines Unternehmens zu wählen, ein Indikator, der positiv sein muss, damit Beihilfen für die Schaffung von Arbeitsplätzen gewährt werden können: Die eine vergleicht zwei Mittelwerte der jährlichen Arbeitszeit, den des der Einstellung vorausgehenden Jahres und des auf die förderungswürdige Einstellung folgenden Jahres; die andere berechnet den jährlichen Durchschnitt anhand der punktuellen Personalbestandszahl am Tag der Einstellung.

2 Eine der Besonderheiten dieser scheinbar so technischen Rechtssache besteht darin, dass das italienische Gericht als Ausgangspunkt für die erbetene Untersuchung lediglich einige Bestimmungen ohne normative Wirkung anführt (die Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen(2) sowie die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung(3) ) sowie eine Vorschrift, die zur Zeit der streitigen Ereignisse noch nicht in Kraft getreten war (die Verordnung [EG] Nr. 2204/2002)(4) .

3 An letzter Stelle steht der Vertrag; die Art. 87 und 88 EG stellen das in diesem Bereich anwendbare hard law dar; die Leitlinien das soft law für seine Auslegung. Die Gegenüberstellung beider Berechnungsmethoden mit dem Vertrag selbst scheint keinen besonderen Nutzen mit sich zu bringen, denn die Vereinbarkeit einer Formel mit dem Primärrecht impliziert nicht immer die Unvereinbarkeit der anderen.

4 Weniger manichäisch ausgedrückt möchte das nationale Gericht wissen, welche Auslegung der allgemeinen Logik des Systems der staatlichen Beschäftigungsbeihilfen am ehesten gerecht wird, von dem einige Regeln in den zitierten Leitlinien und den Freistellungsverordnungen enthalten sind.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsregelung

1. Die Leitlinien der Kommission

5 Der einschlägige rechtliche Rahmen umfasst zwei Mitteilungen, mit denen die Kommission die Leitlinien für ihr Handeln bei der Erklärung der Vereinbarkeit der von den Mitgliedstaaten gemäß Art. 88 EG (früher Art. 93) mitgeteilten Beihilfen mit den Verträgen veröffentlichte. Es handelt sich um die Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen und die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung.

a) Die Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen

6 Mit diesen Leitlinien soll eine gewisse Kohärenz zwischen den Bestimmungen über die Zuständigkeitsnormen und die Bestimmungen über die Durchführung der Politiken zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit in Europa geschaffen werden, unter allgemeiner „[Befürwortung] … von Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen“, denn ungeachtet der Gefahren, die sie für den innergemeinschaftlichen Wettbewerb bedeuten, verbessern sie die Beschäftigungsintensität des Wachstums (Nr. 20).

7 In Punkt 17 wird ausgeführt, dass unter der „Schaffung von Arbeitsplätzen“ die Schaffung von Nettoarbeitsplätzen zu verstehen ist, d. h. „die Schaffung eines zusätzlichen Arbeitsplatzes bezogen auf die Beschäftigtenzahl (als Durchschnitt eines bestimmten Zeitraums) in dem betreffenden Unternehmen“.

b) Die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung

8 Diese Richtlinien regeln die Regionalbeihilfen, und im Unterschied zu den Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen sind bei ihnen die neuen Arbeitsplätze an Erstinvestitionen gebunden (Nr. 4.11).

9 Auch diese Richtlinien beinhalten den Begriff der „Arbeitsplatzschaffung“. Nr. 4.12 definiert sie als die Nettoerhöhung der Anzahl der Arbeitsplätze eines Betriebs „im Verhältnis zum Durchschnitt eines Bezugszeitraums“, weshalb „von der Bruttozahl der im betreffenden Zeitraum geschaffenen Arbeitsplätze … die gegebenenfalls in derselben Zeit gestrichenen Arbeitsplätze abzuziehen“ sind. In der Fn. 33 (zu dieser Nr. 4.12) heißt es, dass „die Zahl der Arbeitsplätze … der Zahl der jährlichen Arbeitseinheiten (JAE) entspricht, d. h. der Zahl der während eines Jahres vollzeitlich Beschäftigten“, wobei Teilzeitarbeit oder Saisonarbeit JAE-Bruchteile darstellen.

2. Die Freistellungsverordnungen

10 In Ausübung der ihr durch die Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates(5) eingeräumten Befugnisse erließ die Kommission zwei Gruppenfreistellungsverordnungen, die es erlauben, in bestimmten Fällen von der Anmeldungspflicht für Beihilfen nach Art. 88 Abs. 3 EG abzusehen. Die Verordnung (EG) Nr. 70/2001 der Kommission(6) gilt für kleine und mittlere Unternehmen und die Verordnung Nr. 2204/2002 für Beschäftigungsbeihilfen.

a) Die Verordnung Nr. 70/2001

11 Damit eine Beihilferegelung für kleine und mittlere Unternehmen freigestellt werden kann, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Durch das Investitionsvorhaben muss ein Nettozuwachs an Beschäftigten im Verhältnis zur durchschnittlichen Beschäftigungszahl in den vergangenen zwölf Monaten zu verzeichnen sein, und die Arbeitsplätze müssen über einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren erhalten bleiben (Buchst. b und c).

12 Gemäß Art. 1 Buchst. g ist unter „Beschäftigtenzahl“ die Zahl der jährlichen Arbeitseinheiten (JAE) zu verstehen.

b) Die Verordnung Nr. 2204/2002

13 Nach Art. 4 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2204/2002 muss sowohl in dem betroffenen Betrieb als auch in dem betroffenen Unternehmen durch den neu geschaffenen Arbeitsplatz ein Nettozuwachs an Beschäftigten im Verhältnis zur durchschnittlichen Beschäftigtenzahl in den vorangegangenen zwölf Monaten geschaffen werden, der „mindestens über einen Zeitraum von drei Jahren bzw. zwei Jahren im Fall von KMU erhalten bleiben“ muss (Buchst. a und b).

14 Art. 2 Buchst. e dieser Verordnung übernimmt den Begriff der „Beschäftigtenzahl“ des Art. 2 Buchst. g der Verordnung Nr. 70/2001.

B – Die italienischen Vorschriften und die Entscheidungen der Kommission

15 Art. 3 Abs. 5 des italienischen Gesetzes Nr. 448/98 vom 23. Dezember 1998(7) sieht vor, dass für Neueinstellungen in den Jahren 1999, 2000 und 2001, mit denen die Zahl der am 31. Dezember 1998 tatsächlich Beschäftigten erhöht wird, allen privaten Arbeitgebern und den öffentlichen Wirtschaftsbetrieben, die in den Regionen Kampanien, Basilikata, Sizilien, Apulien, Kalabrien und Sardinien tätig sind, eine vollständige Befreiung von den Beiträgen, die sie dem Istituto nazionale della previdenza sociale (nationaler Versicherungsträger) schulden, für einen Zeitraum von drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Einstellung des einzelnen Arbeitnehmers für die beitragsbezogenen Leistungen des Fondo pensioni lavoratori dipendenti (Rentenfonds für abhängig beschäftigte Arbeitnehmer) bewilligt wird. In den Regionen Abruzzen und Molise gelten die Bestimmungen dieses Absatzes ebenfalls, aber nur für Neueinstellungen im Jahr 1999.

16 Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes machte in seiner ursprünglichen Fassung diese Beihilfen von einer Reihe von Voraussetzungen abhängig, u. a. davon, dass das Unternehmen, auch wenn es neu gegründet worden ist, eine Erhöhung der Zahl der in Vollzeit und für unbestimmte Zeit Beschäftigten vornimmt. Bei Unternehmen, die am 31. Dezember 1998 bereits gegründet waren, wird die Erhöhung anhand der Zahl der Beschäftigten am 30. November 1998 berechnet (Buchst. a); das „aufgrund der Neueinstellungen erreichte Beschäftigungsniveau … [darf] während des Befreiungszeitraums nicht verringert werden“ (Buchst. c).

17 Am 16. Dezember 1998 teilte die Italienische Republik der Kommission diese Beihilferegelung mit.

18 Infolge des Meinungsaustauschs zwischen den italienischen und den Gemeinschaftsbehörden wurde die Voraussetzung bezüglich der Erhöhung der Zahl der Beschäftigten neu formuliert: Das Unternehmen muss, auch wenn es neu gegründet worden ist, eine Erhöhung der Zahl der in Vollzeit Beschäftigten vornehmen. Die Arbeitsplatzschaffung wird anhand des Verhältnisses zur durchschnittlichen Beschäftigtenzahl in den der Einstellung vorhergehenden zwölf Monaten berechnet. Der Durchschnitt dieser Arbeitskräfte wird in JAE angegeben.

19 Am 10. August 1999 beschloss die Kommission, keine Einwände gegen die mit dem italienischen Gesetz Nr. 448/98 eingeführte Beihilferegelung zu erheben. Dabei galt für die nicht an eine Erstinvestition gebundenen Beihilfen, dass „die Regelung die Bedingung der Netto-Arbeitsplatzschaffung erfüllt, da die Beihilfe für zusätzliche Arbeitnehmer im Verhältnis zur durchschnittlichen Beschäftigtenzahl des Unternehmens in den vorangegangenen zwölf Monaten gewährt“ wird.

20 Mit Entscheidung vom 6. Dezember 2002 genehmigte die Kommission auch Art. 44 des italienischen Gesetzes Nr. 448/01 vom 28. Dezember 2001(8), durch den die Beihilfen nach dem Gesetz Nr. 448/98 verlängert wurden.

III – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

21 Die Gesellschaft Lodato Genaro & C. s.p.a. (Im Folgenden: Lodato) stellt hauptsächlich Tomatenkonserven in der Region Kampanien her. Ihre Tätigkeit zeichnet sich durch eine saisonbedingte Spitze während der Monate aus, in denen die Früchte reif sind und in Dosen gefüllt werden können(9) und in denen viele Saisonarbeiter eingestellt werden müssen.

22 Das Unternehmen nahm die Beschäftigungsbeihilfen nach den italienischen Gesetzen Nrn. 448/98 und 448/01 in Anspruch, durch die es zunächst Beitragsermäßigungen für sieben und später für zwei weitere Arbeitnehmer erlangte.

23 Am 21. November 2005 erstellte das INPS ein Protokoll, in dem Lodato vorgeworfen wurde, gegen diese staatliche Regelung verstoßen zu haben. Das INPS war der Auffassung, dass das Unternehmen die Voraussetzungen für den Bezug der Beihilfen nicht erfüllt habe, da es bei der Berechnung des Personalbestands für die Feststellung, ob ein Beschäftigungszuwachs erfolgt sei, die Saisonarbeiter nicht berücksichtigt habe.

24 Die Inspektoren, die mit dem Fall befasst waren, stellten fest, dass bei jeder einzelnen Einstellung, derentwegen das Unternehmen die Beitragsermäßigung in Anspruch nahm, kein Beschäftigungszuwachs erfolgt sei. Sie berechneten dies für jeden neuen Arbeitnehmer, der betroffen war, im Wege des Vergleichs zwischen der durchschnittlichen JAE für das Jahr vor der Einstellung und der Summe der am Tag der Arbeitsaufnahme in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern.

25 Lodato focht die Entscheidung des INPS bei der Abteilung für Arbeitssachen des Tribunale di Nocera Inferiore an. Zur Begründung ihrer Klage brachte sie vor, dass die Verwaltung auf heterogene Begriffe zurückgegriffen habe, anstatt die Durchschnitts-JAE des Jahres vor und des Jahres nach der Einstellung zu vergleichen. Außerdem seien die Saisonarbeiter als Bruchteile gezählt worden.

26 Im Vorlagebeschluss bezieht das vorlegende Gericht Stellung, indem es das Vorbringen des INPS, die Saisonarbeiter seien nicht mitgezählt worden, als nicht zutreffend bezeichnet und rügt, dass die von diesem verwendete Methode für Zeitarbeitsunternehmen diskriminierend sei. Außerdem wird hinzugefügt, dass „die Vornahme des Vergleichs zwischen der Zahl der JAE des Jahres vor der Einstellung und der des Jahres nach der Einstellung dem Geist der Beihilfe eher entsprechen dürfte, der darin besteht, die Schaffung neuer Arbeitsplätze in einem bestimmten Zeitraum zu fördern“. Es stellt jedoch fest, dass Streit über die genaue Auslegung der anzuwendenden Gemeinschaftsregelung bestehe und legt dem Gerichtshof folgende Vorabentscheidungsfrage vor:

Ist das aus den Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen, den Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung und der Verordnung (EG) Nr. 2204/2002 der Kommission vom 12. Dezember 2002 bestehende Gemeinschaftsrecht dahin auszulegen, dass bei der Prüfung, ob ein Zuwachs an Arbeitsplätzen entstanden ist, auf einen Vergleich zwischen den durchschnittlichen Arbeitseinheiten des der Einstellung vorausgehenden Jahres und den durchschnittlichen Arbeitseinheiten des auf die Einstellung folgenden Jahres abzustellen ist, oder vielmehr dahin, dass der Vergleich zwischen den durchschnittlichen Arbeitseinheiten des der Einstellung vorausgehenden Jahres und der punktuellen Personalbestandszahl im Betrieb allein am Tag der Einstellung vorzunehmen ist oder sogar nur so vorgenommen werden kann?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

27 Der Vorlagebeschluss ist am 10. September 2007 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.

28 Lodato, das INPS, die Kommission sowie die italienische Regierung haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

29 In der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2008 sind die Vertreter von Lodato und des INPS sowie die Bevollmächtigten der Italienischen Republik und der Kommission erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.

V – Prüfung der Vorlagefrage

A – Zur Zulässigkeit

30 Der bei dem Tribunale di Novera Inferiore anhängige Rechtsstreit betrifft einen Verwaltungsakt, durch den Lodato zur Rückerstattung der auf der Grundlage der Gesetze Nrn. 448/98 und 448/01 erhaltenen Beschäftigungsbeihilfen verpflichtet wird, weil sie die in diesen Bestimmungen geregelte Voraussetzung einer Erhöhung der Zahl der Beschäftigten des Unternehmens nicht erfüllt habe.

31 Die Beitragsermäßigungen in den genannten italienischen Gesetzen wurden von der Kommission akzeptiert, so dass es an dieser Stelle nicht darum geht, zu untersuchen, ob sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, sondern um die Art und Weise der Berechnung für die Feststellung, ob Arbeitsplätze geschaffen wurden. Dabei sind die europäischen Bestimmungen anzuwenden.

32 Deshalb legt das italienische Gericht dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen vor und bittet ihn um die Auslegung einiger Regelungen ohne normative Wirkung (der Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen und der Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung) sowie einer Regelung, die zur Zeit der streitigen Ereignisse noch nicht in Kraft war (die Verordnung Nr. 2204/2002).

33 Gegen die Berufung auf die Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen und die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung gibt es nichts einzuwenden. Von beiden ließ sich die Kommission leiten, als sie dem italienischen Gesetz Nr. 448/98 ihr nihil obstat gab. Das Tribunale di Nocera Inferiore muss sich deshalb bei der Feststellung, ob der Verwaltungsakt mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, auf diese Leitlinien stützen.

34 Im Urteil Grimaldi(10) hat der Gerichtshof bestätigt, dass er dafür zuständig ist, im Wege der Vorabentscheidung aufgrund des Vertrags ergangene Rechtsakte des soft law auszulegen(11), und ausgeführt, dass derartige Rechtsakte nicht ohne Rechtsfolgen bleiben, so dass die nationalen Gerichte sie bei der Entscheidung in den Rechtsstreitigkeiten, mit denen sie befasst sind, „berücksichtigen“ müssen, insbesondere, wenn diese Rechtsakte der Auslegung der von ihrem Staat zu ihrer Durchführung erlassenen Bestimmungen dienen oder wenn sie rechtsverbindliche Gemeinschaftsbestimmungen ergänzen(12) .

35 Jedoch sind Leitlinien keine Quelle des Gemeinschaftsrechts im engeren Sinn. Der Gerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass die Kommission sich bei der Ausübung ihres Ermessens durch Maßnahmen wie die Leitlinien selbst binden kann, sofern sie Richtlinien für ihr Verhalten enthalten, die nicht von Normen des Vertrags abweichen und die dazu beitragen, die Transparenz, die Vorhersehbarkeit und die Rechtssicherheit ihres Vorgehens zu gewährleisten; sie können für den Gerichtshof zwar nicht verbindlich sein, stellen jedoch einen nützlichen Bezugspunkt für seine Argumentation dar(13) .

36 In der Rechtsprechung heißt es auch, dass die Kommission dadurch, dass sie derartige Verhaltensnormen veröffentliche, die Ausübung ihres Ermessens beschränke und nicht ohne Begründung von diesen Normen abweichen könne, ohne dass dies wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde. Daher sei nicht auszuschließen, dass „derartige Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung unter bestimmten Voraussetzungen und je nach ihrem Inhalt Rechtswirkungen entfalten können“(14) .

37 Die Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen und die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung sind mithin ein unverzichtbares Auslegungsinstrument für die Bestimmung der Berechnungsmethode, die der Logik der Beschäftigungsbeihilfen am ehesten entspricht.

38 Neben den Leitlinien der Kommission bezieht sich das Tribunale di Nocera Inferiore auf eine Gruppenfreistellungsverordnung, die nach der Annahme der in Rede stehenden Beihilferegelung in Kraft trat (die Verordnung Nr. 2204/2002). Vor diesem Hintergrund macht die Europäische Kommission geltend, das Vorabentscheidungsersuchen sei unzulässig, soweit es die Auslegung dieser Verordnung betreffe, da sie für die Entscheidung im Ausgangsverfahren nicht von Belang sei.

39 Die fragliche Verordnung, mit der eine Reihe von staatlichen Beschäftigungsbeihilfen von der Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG freigestellt wird, galt von Anfang 2003 bis zum 31. Dezember 2006 (Art. 11). Es besteht daher kein Zweifel, dass sie auf die hier in Rede stehenden Beitragsermäßigungen in den Jahren 1998 bis 2001 nicht anwendbar war, für die die italienischen Behörden die Gesetze Nrn. 448/98 und 448/01 der Kommission zur Überprüfung ihres Inhalts vorlegten.

40 Allein der Vertrag und, mit den dargestellten Besonderheiten, die Leitlinien erlauben die Beurteilung der Wirksamkeit der damals von der Kommission erlassenen Entscheidungen. Wenn jedoch versucht wird, die Berechnungsformel zu ermitteln, die den Zielen des Vertrags auf diesem Gebiet gerecht wird, kann der Gerichtshof die Auslegungsparameter einer Vorschrift des abgeleiteten Rechts, die auf der Grundlage der Art. 87 und 88 EG erging, auch dann heranziehen, wenn diese Vorschrift zur Zeit der streitigen Ereignisse noch nicht in Kraft getreten war.

41 Darüber hinaus ist es nach ständiger Rechtsprechung(15) Sache des nationalen Gerichts, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der vorgelegten Fragen zu beurteilen; die Vorlage kann nur dann zurückgewiesen werden, wenn die begehrte Auslegung des Gemeinschaftsrechts in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht. Diese Voraussetzungen sind meiner Ansicht nach im vorliegenden Fall nicht gegeben.

B – Zur Berechnungsmethode der „Schaffung von Arbeitsplätzen“

42 Der Begriff der Beihilfe des Art. 87 Abs. 1 EG umfasst die von öffentlichen Stellen gewährten Vergünstigungen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat(16) .

43 Der Gerichtshof hat insbesondere klargestellt, dass eine Befreiung von den Soziallasten, die die Arbeitgeber zu tragen haben, eine Beihilfe im Sinne des Vertrags darstellt, wenn sie die Unternehmen eines bestimmten Industriezweigs teilweise von den Sozialversicherungskosten freistellen soll, ohne dass diese Befreiung durch die Natur oder den inneren Aufbau dieses Systems gerechtfertigt ist(17) .

44 Beschäftigungsbeihilfen, die in Beitragsermäßigungen bestehen, fallen daher in den Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 1 EG und sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, da sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Allerdings können Beihilfen, die darauf abzielen, Arbeitsplätze zu schaffen, unter eine der in Art. 87 Abs. 3 EG vorgesehenen Ausnahmen fallen.

45 Zur Erleichterung des Verständnisses der Art. 87 EG und 88 EG arbeitete die Kommission die beiden in der Vorlagefrage zitierten Leitlinien aus, die eine größere Transparenz bei der Anmeldung der Beihilfen sowie die Kohärenz zwischen den Zuständigkeitsvorschriften und der Durchführung der Politiken zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit in Europa sicherstellen.

46 Sowohl die Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen als auch die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung definieren die Voraussetzungen für die Genehmigung von Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen durch die Kommission(18) . Beide Rechtstexte stimmen dahin gehend überein, dass sie eine Nettoerhöhung der Anzahl der Arbeitsplätze verlangen und Mittelwerte für die Vergleichsberechnung verwenden.

47 Wie dargestellt unterbreitet das vorlegende Gericht dem Gerichtshof zwei alternative Methoden für die Berechnung des Faktors „Arbeitsplatzschaffung“: die von Lodato vertretene, die die durchschnittlichen JAE für das Jahr vor der Einstellung, die die Beihilfe auslöst, mit der des folgenden Jahrs vergleicht, und die vom INPS befürwortete, die im Vergleich zwischen den durchschnittlichen JAE des Vorjahrs und der Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Einstellung des Arbeitnehmers, die zu der Ermäßigung führt, besteht.

1. Die Leitlinien, die Freistellungsverordnungen und die mathematische Logik weisen in die Richtung der von Lodato vertretenen Lösung

48 Bei oberflächlicher Prüfung der Leitlinien wird deutlich, dass die vom INPS verwendete Formel ungeeignet ist.

49 Punkt 17 der Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen bestimmt, dass es zu einer Nettoerhöhung kommt im Falle „eines zusätzlichen Arbeitsplatzes bezogen auf die Beschäftigtenzahl (als Durchschnitt eines bestimmten Zeitraums) in dem … Unternehmen“.

50 Die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung sind etwas präziser und spezifizieren, dass die Berechnung für den Zeitraum eines Jahres erfolgt, indem sie den Begriff der „Zahl der jährlichen Arbeitseinheiten“ (JAE) einführt, die der Zahl der während eines Jahres vollzeitlich Beschäftigten entspricht, wobei „Teilzeitarbeit oder Saisonarbeit JAE-Bruchteile“ darstellen (Fn. 33).

51 Nr. 4.12 der Leitlinien definiert ausdrücklich als Arbeitsplatzschaffung „die Nettoerhöhung der Anzahl der Arbeitsplätze des betroffenen Betriebs im Verhältnis zum Durchschnitt eines Bezugszeitraums“, was einschließt, dass „von der Bruttozahl der im betreffenden Zeitraum geschaffenen Arbeitsplätze … die gegebenenfalls in derselben Zeit gestrichenen Arbeitsplätze abzuziehen“ sind.

52 Die Operation stellt sich mir einfach dar: Zur Feststellung einer Erhöhung der Beschäftigtenzahl reicht es aus, von der Summe der „im betreffenden Zeitraum“ neu eingestellten Arbeitnehmer die Summe der in diesem Zeitraum ausgeschiedenen abzuziehen. Aber die Leitlinien von 1998 selbst führen dazu, diese Berechnungen für einen Jahresdurchschnitt (die JAE) vorzunehmen, in den Teilzeitarbeit und Saisonarbeit in Bruchteilen einzubeziehen sind. Dieser Umstand erschwert die Operationen, denn die strikte mathematische Logik verlangt, dass jede Subtraktion ausgehend von zwei homogenen Werten erfolgt: in diesem Fall verbunden mit symmetrischen Zeitabschnitten gleicher Dauer, um ein verfälschtes Ergebnis zu vermeiden, das die Wirklichkeit nicht mit einem Mindestmaß an Zuverlässigkeit widerspiegeln würde.

53 Zusammenfassend sehen die Richtlinien, worauf die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen zutreffend hingewiesen hat, einen Vergleich zwischen den Angaben zu zwei aufeinanderfolgenden Zeiträumen vor: Der eine liegt vor und der andere nach der Einstellung neuer Arbeitnehmer, so dass es ihrem Geist und ihrem Ziel widersprechen würde und daneben arithmetisch absurd wäre, das durchschnittliche Beschäftigungsniveau in einem bestimmten Zeitraum einer einem festen Kalenderdatum entsprechenden Zahl gegenüberzustellen.

54 Die Verordnung Nr. 2204/2002 bestätigt, wenngleich sie zeitlich auf die streitigen Beihilfen nicht anwendbar ist, diese Schlussfolgerung. Art. 4 Abs. 4 Buchst. a dieser Verordnung hat die hier erörterten Punkte mit den Worten geklärt, dass „durch den neu geschaffenen Arbeitsplatz ein Nettozuwachs an Beschäftigten im Verhältnis zur durchschnittlichen Beschäftigtenzahl in den vorangegangenen 12 Monaten geschaffen werden [muss]“. Der erste Term der Gleichung ist die Angabe zur durchschnittlichen Beschäftigtenzahl im vorhergehenden Jahr, was zusammen mit der Verwendung der JAE (die Art. 2 Buchst. e der Verordnung vorschreibt) die Annahme bestätigt, dass für die Feststellung, ob Arbeitsplätze geschaffen wurden, zwei jährliche Mittelwerte heranzuziehen sind.

55 Wenn danach in Art. 4 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung Nr. 2204/2002 der Begriff „Beschäftigte“ durch sein Äquivalent (ex Art. 2) „Zahl der jährlichen Jahresarbeitseinheiten (JAE)“ ersetzt wird, lässt der Wortlaut keinen Zweifel: „[D]urch den neu geschaffenen Arbeitsplatz [muss] ein Nettozuwachs an jährlichen Jahresarbeitseinheiten … in den vorangegangenen 12 Monaten geschaffen werden“(19) .

56 Durch die von der Klägerin im Ausgangsverfahren vorgeschlagene Berechnungsmethode werden die Regeln der Mathematik und der Wille der Gemeinschaftsorgane besser beachtet, der immer deutlicher zu Tage getreten ist, zunächst in den Leitlinien der Kommission und später in den Gruppenfreistellungsverordnungen.

2. Die Lösung des INPS kann Unternehmen mit Saisonarbeit benachteiligen

57 Unbeschadet der vorstehenden Darlegungen gibt es ein zusätzliches Argument zur Stützung der These von Lodato, das im möglichen Segregationscharakter der Formel des INPS wurzelt.

58 Wie der Gerichtshof in seinem vor Kurzem ergangenen Urteil Nuova Agricast festgestellt hat(20), darf das in Art. 88 EG vorgesehene Verfahren niemals zu einem Ergebnis führen, das im Widerspruch zum Vertrag steht. Daher kann eine staatliche Beihilfe, die wegen einer ihrer Modalitäten gegen andere Bestimmungen des Vertrags oder allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts wie den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, von der Kommission nicht für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden.

59 In ständiger Rechtsprechung wurde jedoch der klassische „aristotelische Begriff der Ungleichbehandlung“(21) bestätigt, so dass gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen wird, wenn gleichartige Situationen unterschiedlich oder unterschiedliche Situationen gleichbehandelt werden(22) . Es muss also festgestellt werden, ob die Ungleichheiten objektiv gerechtfertigt sind.

60 Wie in dem Vorabentscheidungsersuchen des italienischen Gerichts angemerkt wird, diskriminiert der Vergleich zwischen dem Durchschnitt der JAE des Jahres vor der Einstellung mit dem Personalbestand an diesem bestimmten Datum eindeutig die Unternehmen, die wie Lodato eine Saisontätigkeit ausführen und daher durch ausgeprägte Einstellungsspitzen in Zeiträumen erhöhter Tätigkeit gekennzeichnet sind. Bei einem Mechanismus wie dem, den die italienischen Behörden vorschlagen, ist der Zeitpunkt der Einstellung für ein Unternehmen mit einem über das Jahr mehr oder weniger konstanten Personalbestand kaum relevant, aber für eine Gesellschaft, deren Belegschaft von einem Monat zum anderen stark schwankt, verringern sich die Möglichkeiten, die Beihilfe in Anspruch zu nehmen, spürbar, wenn die Einstellung des neuen Arbeitnehmers an einem Tag erfolgt, an dem die Zahl der Arbeitnehmer unter dem Durchschnitt des Vorjahrs liegt (was außerhalb der Monate mit hoher Aktivität häufig ist).

61 Die italienische Regierung bringt in ihren schriftlichen Erklärungen vor, dass diese Beschränkung des Zugangs zu den streitigen Beitragsermäßigungen für diejenigen, die saisonbedingt arbeiten, mit der Ratio des Beihilfesystems kohärent seien, da sowohl die Genehmigung der Kommission als auch die Verordnung Nr. 2204/2002 ausschließlich auf Dauerarbeitsverhältnissen basierten.

62 Ich teile diese Ansicht nicht. Meiner Meinung nach führt die Praxis des INPS zu einer Ungleichbehandlung, die der Ausgestaltung der Beschäftigungsbeihilfen zuwiderläuft und die von ihnen bezweckte Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung behindert.

63 Wie sich der Verordnung Nr. 2204/2002 entnehmen lässt, soll diese Art von Beihilfen im Rahmen der Wirtschafts- und Sozialpolitik der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten Beschäftigungsanreize schaffen. Auf der Grundlage von Art. 87 Abs. 3 EG rechtfertigt die Verordnung, dass der Staat „Maßnahmen [durchführt], die Anreize für Unternehmen schaffen, neue Arbeitsplätze … zu schaffen“ (fünfter Erwägungsgrund), und dadurch die Wirtschaft mit der Triebfeder des Faktors Arbeit belebt.

64 Um die Rechtmäßigkeit der Benachteiligung des Saisonpersonals beurteilen zu können, muss festgestellt werden, ob mit diesen Beihilfen jede Art von Beschäftigung gefördert werden soll (in diesem Fall wäre es nicht korrekt, Unternehmen mit Saisonarbeit in die Ecke zu drängen) oder nur die unbefristete. Die italienische Regierung spricht sich für den letztgenannten Gedanken aus und beruft sich dafür auf Art. 4 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung Nr. 2204/2002, nach dem neu geschaffene Arbeitsplätze mindestens über einen Zeitraum von drei Jahren bzw. zwei Jahren im Fall von kleinen und mittleren Unternehmen erhalten bleiben müssen.

65 Ich bin jedoch der Ansicht, dass dieser Umstand nicht entscheidend ist. Die Gemeinschaftsorgane haben die Gewährung von Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen davon abhängig gemacht, dass die geschaffenen Arbeitsplätze über eine gewisse Zeit erhalten bleiben. Punkt 21 der Leitlinien aus dem Jahr 1995 nannte die Verpflichtung, das „der neu geschaffene Arbeitsplatz für eine bestimmte Mindestdauer erhalten bleibt“, und Nr. 4.14 der Leitlinien aus dem Jahr 1998 verlangt noch genauer, dass sie während fünf Jahren erhalten bleiben müssen(23) .

66 In jedem Fall konnte Lodato die Beitragsermäßigungen nur wirksam vornehmen, wenn sie bescheinigte, dass die neuen Arbeitnehmer für eine Mindestdauer weiterbeschäftigt werden (im Fall der Beihilfen mit regionaler Zielsetzung fünf Jahre). Allein diese auf Dauer ausgerichteten Arbeitsplätze würden in die Berechnung der Nettoerhöhung der Anzahl der Arbeitsplätze als conditio sine qua non für die Gewährung der Beihilfen einbezogen.

67 Jede Art neuer Beschäftigung dient der Förderung des Wachstums, sofern sie eine gewisse Stabilität aufweist und es ermöglicht, das genaue Maß des durch sie geleisteten Beitrags festzustellen. Dies ergibt sich aus Punkt 21, dritter Gedankenstrich, der Leitlinien aus dem Jahr 1995, in dem die Kommission ihren Willen zum Ausdruck bringt, unbefristete Verträge zu bevorzugen, aber auch ausreichend lange und solche, bei denen der Arbeitsplatz für eine bestimmte Mindestdauer erhalten bleibt, Voraussetzungen, die den Fortbestand des neu geschaffenen Arbeitsplatzes garantieren.

68 Der Rückgriff auf die Saisonarbeit ist gelegentlich für ein Unternehmen unvermeidbar. Dies ist der Fall bei vielen landwirtschaftlichen Betrieben und anderen Unternehmen des Agrar‑ und Lebensmittelsektors (wie die Konservenindustrie), aber auch bei einigen des Tourismussektors, in dem häufig Jahr für Jahr in der Hochsaison dieselben Personen eingestellt werden. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat wohl nicht beabsichtigt, solche Unternehmen, die in vielen Mitgliedstaaten einen essenziellen Motor des wirtschaftlichen Fortschritts darstellen, zu bestrafen, indem er sie von den Beihilfen ausschließt(24) .

69 Folglich spricht nichts dagegen, dass die Saisonarbeit von den Beitragsermäßigungen profitiert, sofern ihr Fortbestand nachgewiesen und sie als JAE-Bruchteil gezählt wird.

70 Unter diesen Voraussetzungen bin ich der Ansicht, dass die Leitlinien ausreichende Vorkehrungen enthalten, um zu gewährleisten, dass eine angemessene Bewertung der von der Klägerin geschaffenen Arbeitsplätze erfolgt, und dass die von den italienischen Behörden angewendete Berechnungsmethode die ordnungsgemäße Funktionsweise dieses Mechanismus verzerrt.

71 Die vorstehende Argumentation unterstreicht auch die Bedeutungslosigkeit des Beschäftigungsniveaus am Tag der Einstellung, denn es soll nicht festgestellt werden, ob an diesem genauen Datum die Zahl der Arbeitnehmer den Durchschnitt des Vorjahrs überstieg, sondern ob das System der Beitragsermäßigungen es dem Unternehmen erlaubt, seinen Beschäftigungsindex zu erhöhen, ein Wert, der erstens jährlich gewichtet wird und zweitens nicht nur unbefristet in Vollzeit eingestellte Arbeitnehmer betrifft, sondern auch (im jeweiligen Verhältnis) befristet, saisonbedingt oder in Teilzeit Beschäftigte.

VI – Ergebnis

72 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, das Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale di Nocera Inferiore wie folgt zu beantworten:

Das aus den Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen, den Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung und der Verordnung (EG) Nr. 2204/2002 der Kommission vom 12. Dezember 2002 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Beschäftigungsbeihilfen bestehende Gemeinschaftsrecht ist dahin gehend auszulegen, dass bei der Prüfung, ob ein Zuwachs an Arbeitsplätzen entstanden ist, auf einen Vergleich zwischen den durchschnittlichen JAE des der Einstellung vorausgehenden Jahres und den durchschnittlichen JAE des auf die Einstellung folgenden Jahres abzustellen ist.

(1) .

(2) – Mitteilung der Kommission 95/C 334/04 (ABl. C 334, S. 4).

(3) – Mitteilung der Kommission 98/C 74/06 (ABl. C 74, S. 9).

(4) – Verordnung der Kommission vom 12. Dezember 2002 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Beschäftigungsbeihilfen (ABl. L 337, S. 3).

(5) – Verordnung Nr. 994/98 vom 7. Mai 1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen (ABl. L 142, S. 1).

(6) – Verordnung vom 12. Januar 2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen (ABl. L 10, S. 33).

(7) – Beilage zur Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana Nr. 302 vom 29. Dezember 1998.

(8) – Beilage zur Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana Nr. 332 vom 29. Dezember 2001.

(9) – Normalerweise von Juli bis Oktober.

(10) – Urteil vom 13. Dezember 1989 (322/88, Slg. 1989, 4407, Randnrn. 8 und 18).

(11) – Im Urteil Grimaldi wurde eine Empfehlung der Kommission ohne Bezugnahme auf andere ebenfalls anwendbare gesetzliche Bestimmungen untersucht, im Gegensatz zu einigen älteren Fällen wie in den Urteilen vom 15. Juni 1976, Frecassetti (113/75, Slg. 1976, 983), und vom 9. Juni 1977, Van Ameyde (90/76, Slg. 1977, 1091). Trotz der Sichtweise eines Teils der Lehre (z. B. Senden, L., Soft law in European Community Law , Oxford-Portland, 2004, S. 391) besteht kein ernsthafter Einwand gegen die Ausdehnung dieser Rechtsprechung auf andere Erscheinungsformen des soft law wie die Leitlinien.

(12) – Zu dieser Verpflichtung, die Rechtshandlungen des gemeinschaftlichen soft law „zu berücksichtigen“ und ihre einheitliche Auslegung zu respektieren, Alonso García, R., El soft law comunitario, Revista de Administración Pública Nr. 154, Januar bis April 2001, und Sarmiento, D., El soft law administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, S. 86.

(13) – Urteile vom 24. März 1993, CIRFS u. a./Kommission (C‑313/90, Slg. 1993, I‑1125, Randnrn. 34 und 36), vom 5. Oktober 2000, Deutschland/Kommission (C‑288/96, Slg. 2000, I‑8237, Randnr. 62), vom 7. März 2002, Italien/Kommission (C‑310/99, Slg. 2002, I‑2289, Randnr. 52), und vom 4. Juli 2000, Kommission/Griechenland (C‑387/97, Slg. 2000, I‑5047, Randnrn. 87 und 89).

(14) – Urteile vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri A/S u. a./Kommission (C‑189/02 P, C‑202/28 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Slg. 2005, I‑5425, Randnr. 211), vom 10. Dezember 1987, Del Plato u. a./Kommission (verbundene Rechtssachen 181/86 bis 184/86, Slg. 1987, 4991, Randnr. 10), vom 9. Oktober 1984, Adam u. a./Kommission (verbundene Rechtssachen 80/81 bis 83/81 und 182/82 bis 185/82, Slg. 1984, 3411, Randnr. 22), und vom 15. Januar 2002, Liberós/Kommission (C‑171/00 P, Slg. 2002, I‑451, Randnr. 35).

(15) – Urteile vom 16. Juni 1981, Salonia (126/80, Slg. 1981, 1563, Randnr. 6), vom 28. November 1991, Durighello (C‑186/90, Slg. 1991, I‑5773, Randnr. 9), vom 16. Juli 1992, Lourenço Dias (C‑343/90, Slg. 1992, I‑4673, Randnr. 18), vom 17. Mai 1994, Corsica Feries (C‑18/93, Slg. 1994, I‑1783, Randnr. 14), vom 13. Dezember 1994, Grau-Hupka (C‑297/93, Slg. 1994, I‑5535, Randnr. 19), vom 15. Dezember 1995, Bosman (C‑415/93, Slg. 1995, I‑4921, Randnr. 61), vom 9. Oktober 1997, Grado und Bashir (C‑291/96, Slg. 1997, I‑5531, Randnr. 12), und vom 13. Juli 2000, Idéal Tourisme (C‑36/99, Slg. 2000, I‑6049, Randnr. 20).

(16) – Urteile vom 17. Juni 1999, Belgien/Kommission (C‑75/97, Slg. 1999, I‑3671, Randnr. 47), vom 5. Oktober 1999, Frankreich/Kommission (C‑251/97, Slg. 1999, I‑6639, Randnr. 35), vom 29. Juni 1999, DM Transport (C‑256/97, Slg. 1999, I‑3913, Randnr. 19), vom 26. September 1996, Kimberly Clark (C‑241/94, Slg. 1996, I‑4551, Randnr. 34), vom 15. März 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, Slg. 1994, I‑877, Randnr. 13), und vom 23. Februar 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hohe Behörde (30/59, Slg. 1961, 91).

(17) – Urteile Belgien/Kommission, Randnr. 48, Frankreich/Kommission, Randnrn. 36 und 37, Kimberly Clark, Randnr. 21, und vom 2. Juli 1974, Italien/Kommission (173/73, Slg. 1974, 709, Randnrn. 28 und 33).

(18) – Sie unterscheiden sich darin, dass die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung darüber hinaus, dass sie bestimmten Regionen und deren Entwicklung vorbehalten sind, die Verpflichtung enthalten, dass die geschaffenen Arbeitsplätze an eine Anfangsinvestition gebunden sind.

(19) – Auf derselben Linie liegt die Verordnung Nr. 70/2001, die ebenfalls auf die JAE und den Vergleich mit dem „Verhältnis … in den vergangenen zwölf Monaten“ zurückgreift (Art. 2 Buchst. g und y Art. 4 Abs. 6 Buchst. b).

(20) – Urteil vom 15. April 2008 (C‑390/06, Slg. 2008, I‑0000). Ebenso die Urteile vom 3. Mai 2001, Portugal/Kommission (C‑204/97, Slg. 2001, I‑3175, Randnr. 41), und vom 12. Dezember 2002, Frankreich/Kommission (C‑456/00, Slg. 2002, I‑11949, Randnr. 30).

(21) – Craig, P., EU Administrative Law , Oxford University Press, 2006, S. 579.

(22) – Urteil vom 17. Dezember 1959, Soc iété des fonderies de Pont-à-Mousson (14/59, Slg. 1959, 445).

(23) – Durch die Verordnung Nr. 2204/2002 wird diese Fünfjahresregelung aufgehoben und auf drei bzw. zwei Jahre für kleine und mittlere Unternehmen ermäßigt (18. Erwägungsgrund und Art. 4 Abs. 4 Buchst. b).

(24) – Die Beschäftigungsbeihilfen stellen ein grundlegendes Instrument zur Bekämpfung der Schwarzarbeit dar, die in Sektoren, in denen Saisonarbeit üblich ist, sehr verbreitet ist. Vgl. in diesem Sinne die Mitteilung der Kommission zur nicht angemeldeten Erwerbstätigkeit (KOM[98] 219 endg.).