Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.09.2010 – C-241/09

Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einführung

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 234 EG(2) möchte die Cour d’appel de Bruxelles (Belgien) wissen, ob die Bestimmungen der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG(3) sowie der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. September 2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen(4) einem nationalen Gesetz entgegenstehen, das innerhalb der Regulierung der Erdgasfernleitungstarife unterschiedliche Regelungen vorsieht, nämlich eine für das in Belgien verteilte oder gelieferte Erdgas (im Folgenden: Weiterleitung) und eine andere für das Erdgas, dessen Bestimmungsort außerhalb des belgischen Hoheitsgebiet liegt (im Folgenden: Durchleitung).

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht (5)

2 Die Richtlinie 91/296/EWG des Rates vom 31. Mai 1991 über den Transit von Erdgas über große Netze(6) sollte den Austausch von Erdgas zwischen großen Hochdruckleitungsnetzen der europäischen Länder fördern. Sie enthielt eine Verpflichtung, den Transit von Erdgas über die großen Netze zu ermöglichen. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 91/296 definierte den Erdgastransit wie folgt:

„Unbeschadet besonderer zwischen der Gemeinschaft und Drittländern geschlossener Übereinkünfte ist unter Erdgastransit zwischen großen Netzen im Sinne dieser Richtlinie jede Beförderung von Erdgas zu verstehen, die folgende Voraussetzungen erfüllt:

a) Die Beförderung wird im Gebiet eines Mitgliedstaats von der (den) in dem jeweiligen Mitgliedstaat für ein großes Hochdrucknetz zuständigen Gesellschaft(en) durchgeführt, die am Verbund der europäischen Hochdrucknetze beteiligt ist (sind); Verteilungsnetze sind ausgenommen;

b) das Ausgangsnetz bzw. das Endabnahmenetz liegt im Hoheitsgebiet der Gemeinschaft;

c) bei dieser Beförderung wird mindestens eine innergemeinschaftliche Grenze überschritten.“

3 Die Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt(7) regelte die Organisation und Funktionsweise des Erdgassektors, den Marktzugang, den Betrieb der Netze und die Kriterien und Verfahren für die Erteilung von Fernleitungs-, Verteilungs-, Liefer- und Speichergenehmigungen für Erdgas. Sie sah einen regulierten Zugang insbesondere in Bezug auf die Fernleitungsinfrastruktur vor.

4 Die Richtlinie 2003/55 enthält die gemeinsamen Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, die zeitlich auf das Ausgangsverfahren Anwendung finden. Die Erwägungsgründe 2, 6 bis 8, 16, 22 und 31 der Richtlinie lauten wie folgt:

„(2) Die bei der Durchführung [der Richtlinie 98/30] gewonnenen Erfahrungen zeugen von dem Nutzen, der sich aus dem Erdgasbinnenmarkt ergeben kann in Form von Effizienzsteigerungen, Preissenkungen, einer höheren Dienstleistungsqualität und einer größeren Wettbewerbsfähigkeit. Nach wie vor bestehen jedoch schwerwiegende Mängel und weit reichende Möglichkeiten zur Verbesserung der Funktionsweise der Märkte, insbesondere sind konkrete Maßnahmen erforderlich, um gleiche Ausgangsbedingungen und die Gefahr einer Marktbeherrschung und von Verdrängungspraktiken zu verringern, durch Sicherstellung nichtdiskriminierender Fernleitungs- und Verteilungstarife, durch einen Netzzugang auf der Grundlage von Tarifen, die vor ihrem Inkrafttreten veröffentlicht werden, sowie durch Sicherstellung des Schutzes der Rechte kleiner und benachteiligter Kunden.

…

(6) Die Haupthindernisse für einen voll funktionsfähigen und wettbewerbsorientierten Binnenmarkt hängen unter anderem mit dem Netzzugang, dem Zugang zu Speicheranlagen, der Tarifierung, der Interoperabilität zwischen Systemen und einer unterschiedlichen Marktöffnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten zusammen.

(7) Ein funktionierender Wettbewerb setzt voraus, dass der Netzzugang nichtdiskriminierend, transparent und zu angemessenen Preisen gewährleistet ist.

(8) Zur Vollendung des Erdgasbinnenmarkts ist ein nichtdiskriminierender Zugang zum Netz des Fernleitungs- und Verteilernetzbetreibers von größter Bedeutung. Ein Fernleitungs- oder Verteilernetzbetreiber kann aus einem oder mehreren Unternehmen bestehen.

…

(16) Die nationalen Regulierungsbehörden sollten die Möglichkeit haben, die Tarife oder die Tarifberechnungsmethoden auf der Grundlage eines Vorschlags des Fernleitungsnetzbetreibers, des oder der Verteilernetzbetreiber oder des Betreibers einer LNG-Anlage oder auf der Grundlage eines zwischen diesen Betreibern und den Netzbenutzern abgestimmten Vorschlags festzulegen oder zu genehmigen. Dabei sollten die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen, dass die Tarife für die Fernleitung und Verteilung nichtdiskriminierend und kostenorientiert sind und die langfristig durch Nachfragesteuerung vermiedenen Netzgrenzkosten berücksichtigen.

…

(22) Es sollten weitere Maßnahmen ergriffen werden, um sicherzustellen, dass die Tarife für den Zugang zu Fernleitungen transparent und nichtdiskriminierend sind. Diese Tarife sollten auf alle Benutzer in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden. Werden Speicheranlagen, Netzpufferung oder Hilfsdienste in einem bestimmten Gebiet auf einem ausreichend wettbewerbsoffenen Markt betrieben, so könnte der Zugang nach transparenten, nichtdiskriminierenden und marktorientierten Verfahren zugelassen werden.

…

(31) Aufgrund der Erfahrungen mit der Anwendung der Richtlinie 91/296 … sollten Maßnahmen zur Sicherstellung einheitlicher und nichtdiskriminierender Regelungen für den Zugang zu Fernleitungen getroffen werden, die auch für die Beförderung von Erdgas über innergemeinschaftliche Grenzen hinweg gelten. Zur Sicherstellung einer einheitlichen Handhabung des Zugangs zu den Erdgasnetzen auch im Fall des Transits sollte jene Richtlinie aufgehoben werden; der Fortbestand von Verträgen, die gemäß der genannten Richtlinie geschlossen wurden, bleibt hiervon unberührt. Die Aufhebung der Richtlinie 91/296 … sollte dem künftigen Abschluss von langfristigen Verträgen nicht entgegenstehen.“

5 Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 bestimmt:

„Mit dieser Richtlinie werden gemeinsame Vorschriften für die Fernleitung, die Verteilung, die Lieferung und die Speicherung von Erdgas erlassen. Sie regelt die Organisation und Funktionsweise des Erdgassektors, den Marktzugang, die Kriterien und Verfahren für die Erteilung von Fernleitungs-, Verteilungs-, Liefer- und Speichergenehmigungen für Erdgas sowie den Betrieb der Netze.“

6 In Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie wird der Begriff „Fernleitung“ definiert als der „Transport von Erdgas durch ein Hochdruckfernleitungsnetz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen, zum Zweck der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung“.

7 Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2003/55 bestimmt:

„(3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen zum Schutz der Endkunden und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzes und tragen insbesondere dafür Sorge, dass für schutzbedürftige Kunden ein angemessener Schutz besteht, wozu auch geeignete Maßnahmen gehören, mit denen diesen Kunden geholfen wird, den Ausschluss von der Versorgung zu vermeiden. In diesem Zusammenhang können sie Maßnahmen zum Schutz von Kunden in abgelegenen Gebieten treffen, die an das Erdgasnetz angeschlossen sind. Sie können für an das Gasnetz angeschlossene Kunden einen Versorger letzter Instanz benennen. Sie gewährleisten einen hohen Verbraucherschutz, insbesondere in Bezug auf die Transparenz der allgemeinen Vertragsbedingungen, allgemeine Informationen und Streitbeilegungsverfahren. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass zugelassene Kunden tatsächlich zu einem neuen Lieferanten wechseln können. Zumindest im Fall der Haushalts-Kunden schließen solche Maßnahmen die in Anhang A aufgeführten Maßnahmen ein.

(4) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen zur Erreichung der Ziele des sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhalts, des Umweltschutzes, wozu auch Maßnahmen zur Bekämpfung von Klimaveränderungen zählen können, und der Versorgungssicherheit. Diese Maßnahmen können insbesondere die Schaffung geeigneter wirtschaftlicher Anreize für den Aufbau und den Erhalt der erforderlichen Netzinfrastruktur einschließlich der Verbindungskapazität gegebenenfalls unter Einsatz aller auf einzelstaatlicher Ebene oder Gemeinschaftsebene vorhandenen Instrumente umfassen.“

8 Art. 18 der Richtlinie lautet:

„(1) Die Mitgliedstaaten gewährleisten die Einführung eines System für den Zugang Dritter zum Fernleitungs- und Verteilernetz und zu den LNG-Anlagen auf der Grundlage veröffentlichter Tarife; die Zugangsregelung gilt für alle zugelassenen Kunden, einschließlich Versorgungsunternehmen, und wird nach objektiven Kriterien und ohne Diskriminierung von Netzbenutzern angewandt. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass diese Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung von einer in Artikel 25 Absatz 1 vorgesehenen Regulierungsbehörde vor deren Inkrafttreten genehmigt werden und dass die Tarife und – soweit nur die Methoden einer Genehmigung unterliegen – die Methoden vor ihrem Inkrafttreten veröffentlicht werden.

(2) Die Betreiber der Fernleitungsnetze erhalten zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben, auch im Zusammenhang mit der grenzüberschreitenden Fernleitung, gegebenenfalls Zugang zu den Fernleitungsnetzen anderer Betreiber.

(3) Die Bestimmungen dieser Richtlinie stehen dem Abschluss von langfristigen Verträgen nicht entgegen, sofern diese mit den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft im Einklang stehen.“

9 Art. 25 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 lautet:

„Die Mitgliedstaaten betrauen eine oder mehrere zuständige Stellen mit der Aufgabe als Regulierungsbehörde. Diese Behörden müssen von den Interessen der Erdgaswirtschaft vollkommen unabhängig sein. Sie haben durch Anwendung dieses Artikels zumindest die Aufgabe, Nichtdiskriminierung, echten Wettbewerb und ein effizientes Funktionieren des Markts sicherzustellen und ein Monitoring … durchzuführen …

…“

10 Art. 32 der Richtlinie 2003/55 bestimmt:

„(1) Die Richtlinie 91/296 … wird mit Wirkung zum 1. Juli 2004 aufgehoben; Verträge, die gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 91/296 … geschlossen wurden, bleiben hiervon unberührt; sie gelten weiter und werden weiterhin gemäß den Bestimmungen der genannten Richtlinie umgesetzt.

(2) Die Richtlinie 98/30 … wird zum 1. Juli 2004 aufgehoben; die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Fristen für ihre Umsetzung und Anwendung werden davon nicht berührt. Verweisungen auf die aufgehobene Richtlinie gelten als Verweisungen auf die vorliegende Richtlinie und sind nach Maßgabe der Entsprechungstabelle in Anhang B zu lesen.“

11 Die Verordnung Nr. 1775/2005 enthält die Vorschriften über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen. Die Erwägungsgründe 1, 6 und 7 der Verordnung lauten wie folgt:

„(1) Die Richtlinie 2003/55 … hat einen wesentlichen Beitrag zur Schaffung eines Erdgasbinnenmarkts geleistet. Um die verbleibenden Hindernisse für die Vollendung des Binnenmarkts, insbesondere hinsichtlich des Erdgashandels, anzugehen, müssen nun strukturelle Änderungen am Regulierungsrahmen vorgenommen werden. Zusätzliche technische Regeln sind erforderlich, insbesondere hinsichtlich der Dienstleistungen für den Netzzugang Dritter, die Grundsätze der Kapazitätszuweisungsmechanismen, die Verfahren für das Engpassmanagement und die Anforderungen an die Transparenz.

…

(6) Die Kriterien für die Festlegung der Tarife für den Netzzugang müssen angegeben werden, um sicherzustellen, dass sie dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und den Erfordernissen eines gut funktionierenden Binnenmarktes vollständig entsprechen, die erforderliche Netzintegrität in vollem Umfang berücksichtigen und die Ist-Kosten widerspiegeln, soweit diese Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, transparent sind und gleichzeitig eine angemessene Kapitalrendite umfassen, sowie gegebenenfalls die Tarifvergleiche der Regulierungsbehörden berücksichtigen.

(7) Bei der Berechnung der Tarife für den Netzzugang müssen die Ist-Kosten, soweit diese Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen und transparent sind, sowie die Notwendigkeit, angemessene Kapitalrenditen und Anreize für den Bau neuer Infrastrukturen zu bieten, berücksichtigt werden. In dieser Hinsicht und insbesondere, wenn ein tatsächlicher Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen gegeben ist, sind Tarifvergleiche durch die Regulierungsbehörden als relevante Methode zu berücksichtigen.“

12 Art. 1 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1775/2005 definiert das Ziel der Verordnung wie folgt:

„Ziel dieser Verordnung ist die Festlegung nicht diskriminierender Regeln für die Bedingungen für den Zugang zu Erdgasfernleitungsnetzen unter Berücksichtigung der Besonderheiten nationaler und regionaler Märkte, um das reibungslose Funktionieren des Erdgasbinnenmarkts sicherzustellen.

Dieses Ziel umfasst die Festlegung von harmonisierten Grundsätzen für die Tarife oder für die bei ihrer Berechnung zugrunde gelegten Methoden, für den Zugang zum Netz, die Einrichtung von Dienstleistungen für den Netzzugang Dritter und harmonisierte Grundsätze für die Kapazitätszuweisung und das Engpassmanagement, die Festlegung der Anforderungen an die Transparenz, Regeln für den Ausgleich von Mengenabweichungen und Ausgleichsentgelte sowie die Erleichterung des Kapazitätshandels.“

13 Gemäß Art. 2 der Verordnung bezeichnet „Fernleitung“ „den Transport von Erdgas durch ein hauptsächlich Hochdruckfernleitungen umfassendes Netz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen und des in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckfernleitungen, zum Zweck der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung“.

14 Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 betrifft die Tarife für den Netzzugang. Er lautet wie folgt:

„(1) Die von den Regulierungsbehörden gemäß Artikel 25 Absatz 2 der Richtlinie 2003/55 … genehmigten Tarife oder Methoden zu ihrer Berechnung, die die Fernleitungsnetzbetreiber anwenden, … müssen transparent sein, der Notwendigkeit der Netzintegrität und deren Verbesserung Rechnung tragen, die Ist-Kosten widerspiegeln, soweit diese Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, transparent sind und gleichzeitig eine angemessene Kapitalrendite umfassen, sowie gegebenenfalls die Tarifvergleiche der Regulierungsbehörden berücksichtigen. Die Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung müssen nicht diskriminierend angewandt werden.

Die Mitgliedstaaten können beschließen, dass die Tarife auch mittels marktorientierter Verfahren wie Versteigerungen festgelegt werden kön nen, vorausgesetzt, dass diese Verfahren und die damit verbundenen Einkünfte von der Regulierungsbehörde genehmigt werden.

Die Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung müssen den effizienten Gashandel und Wettbewerb erleichtern, während sie gleichzeitig Quersubventionen zwischen den Netznutzern vermeiden und Anreize für Investitionen und zur Aufrechterhaltung oder Herstellung der Interoperabilität der Fernleitungsnetze bieten.

(2) Durch die Tarife für den Netzzugang darf weder die Marktliquidität eingeschränkt noch der Handel über die Grenzen verschiedener Fernleitungsnetze hinweg verzerrt werden. Hemmen Unterschiede der Tarifstrukturen oder der Ausgleichsmechanismen den Handel zwischen Fernleitungsnetzen, so arbeiten die Fernleitungsnetzbetreiber unbeschadet des Artikels 25 Absatz 2 der Richtlinie 2003/55 … in enger Zusammenarbeit mit den einschlägigen nationalen Behörden aktiv auf die Konvergenz der Tarifstrukturen und der Entgelterhebungsgrundsätze hin, auch im Zusammenhang mit Ausgleichsregelungen.“

15 Art. 6 der Verordnung bestimmt:

„(1) Die Fernleitungsnetzbetreiber veröffentlichen ausführliche Informationen über die von ihnen angebotenen Dienstleistungen und die einschlägigen Bedingungen sowie die technischen Informationen, die die Netznutzer für den tatsächlichen Netzzugang benötigen.

(2) Zur Sicherstellung transparenter, objektiver, nicht diskriminierender Tarife und zur Erleichterung einer effizienten Nutzung des Erdgasnetzes, veröffentlichen die Fernleitungsnetzbetreiber oder die zuständigen nationalen Behörden angemessen und ausreichend detaillierte Informationen über die Tarifbildung, die entsprechenden Methoden und die Tarifstruktur.

(3) Hinsichtlich der angebotenen Dienstleistungen veröffentlicht jeder Fernleitungsnetzbetreiber für alle maßgeblichen Punkte, einschließlich Ein- und Ausspeisepunkte, regelmäßig und kontinuierlich und in einer nutzerfreundlichen, standardisierten Weise numerische Informationen über die technischen, kontrahierten und verfügbaren Kapazitäten.

…

(6) Die Fernleitungsnetzbetreiber machen die durch diese Verordnung vorgeschriebenen Informationen in sinnvoller, quantifizierbar deutlicher und leicht zugänglicher Weise ohne Diskriminierung bekannt.“

16 Art. 16 der Verordnung Nr. 1775/2005 lautet:

„Diese Verordnung gilt nicht für:

a) in den Mitgliedstaaten liegende Erdgasfernleitungsnetze für die Dauer der gemäß Artikel 28 der Richtlinie 2003/55 … gewährten Ausnahmen; Mitgliedstaaten, denen gemäß Artikel 28 der Richtlinie 2003/55 … Ausnahmen gewährt wurden, können bei der Kommission für einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren, beginnend ab dem Zeitpunkt, zu dem die in diesem Buchstaben genannte Ausnahme ausläuft, eine zeitweilige Ausnahmeregelung in Bezug auf die Anwendung dieser Verordnung beantragen;

b) die in Artikel 22 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 2003/55 … genannten Verbindungsleitungen zwischen den Mitgliedstaaten und erheblichen Kapazitätsaufstockungen bei vorhandenen Infrastrukturen und Änderungen dieser Infrastrukturen, die die Erschließung neuer Gasversorgungsquellen ermöglichen, die von den Bestimmungen der Artikel 18, 19, 20 und 25 Absätze 2, 3 und 4 der genannten Richtlinie ausgenommen sind, solange sie von den in diesem Buchstaben genannten Bestimmungen ausgenommen bleiben;

c) Erdgasfernleitungsnetze, für die Ausnahmen gemäß Artikel 27 der Richtlinie 2003/55 … gewährt worden sind.“

B – Nationales Recht

17 Im belgischen Recht sind die Vorschriften über die Beförderung von Erdgas im Gesetz vom 12. April 1965 betreffend die Beförderung gasförmiger und anderer Stoffe über Leitungsnetze (im Folgenden: Gasgesetz) geregelt. Dieses Gesetz wurde u. a. durch das Gesetz vom 1. Juni 2005, mit dem die Richtlinie 2003/55 in das belgische Recht umgesetzt wurde (im Folgenden: Gasgesetz 2005), sowie durch spätere Gesetze geändert(8) .

1. Das Gasgesetz 2005

18 Art. 1 Nrn. 7 und 7bis des Gasgesetzes in der Fassung des Gasgesetzes 2005 enthält folgende Definitionen:

– „Transport von Gas“ ist der Transport von Gas mit Hilfe von Transportanlagen zum Zweck der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung;

– „Durchleitung“ ist die Tätigkeit, die darin besteht, Erdgas im belgischen Hoheitsgebiet ohne Verteilung und ohne Versorgung zu befördern.

19 Kapitel IVter des Gasgesetzes 2005 („Zugang zum Erdgasfernleitungsnetz und zu den Erdgasspeicher- und LNG-Anlagen“) regelt den Zugang zum Erdgasfernleitungsnetz. Es regelt die tariflichen Aspekte des Zugangs zu dem Erdgasfernleitungsnetz sowie die Grundsätze, die bei der Festlegung der Tarife für die damit zusammenhängenden Dienstleistungen Anwendung finden.

20 Art. 15/5 des Gasgesetzes 2005 bestimmt:

„Kunden und Inhaber einer Versorgungserlaubnis haben Zugang zu allen Erdgasfernleitungsnetzen, Erdgasspeicheranlagen und LNG-Anlagen, und zwar zu den nach den Bestimmungen von Art. 15/5bis festgesetzten und von der [CREG] genehmigten Tarifen.“(9)

21 Art. 15/5bis §§ 1und 2 des Gasgesetzes 2005 lautet:

„§ 1 Zur Ermittlung der Tarife für die Erdgasbeförderung, die Erdgasspeicherung und die Benutzung einer LNG-Anlage legen der Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes, der Betreiber einer Erdgasspeicheranlage und der Betreiber einer LNG-Anlage jeweils den Gesamtbetrag der Einnahmen fest, die zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich sind. Dieser Gesamtbetrag der Einnahmen muss von der [CREG] genehmigt werden.

§ 2 Die in § 1 genannten Einnahmen umfassen jeweils für den Regulierungszeitraum von vier Jahren:

a) alle tatsächlichen Aufwendungen, die zur Erfüllung der in Art. 15/1 § 1 und Art. 15/2 genannten Aufgaben durch den jeweiligen Betreiber eines Erdgasfernleitungsnetzes, Betreiber einer Erdgasspeicheranlage oder Betreiber einer LNG-Anlage erforderlich sind;

b) einen angemessenen Gewinn und Beträge zur Tilgung, die beide notwendig sind, um für den Betreiber den optimalen Betrieb, notwendige zukünftige Investitionen und die Lebensfähigkeit des Erdgasfernleitungsnetzes oder der Erdgasspeicheranlage und/oder der LNG-Anlage zu gewährleisten und dem betreffenden Betreiber nach einer europäischen Einstufung im Verhältnis zu vergleichbaren Betreibern im Hinblick auf den langfristigen Zugang zu den Kapitalmärkten eine günstige Perspektive zu bieten;

c) gegebenenfalls die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Art. 15/11;

d) gegebenenfalls die gesetzlichen Zuschläge auf die Tarife;

e) gegebenenfalls die Aufwendungen und die Vergütung für die Erfüllung der in Art. 15/1 § 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 genannten Aufgaben. …“

22 Art. 15/5ter des Gasgesetzes 2005 bestimmt:

„Unbeschadet von Art. 15/5quater § 2 Abs. 2 entsprechen die in den Art. 15/5 und 15/5bis genannten Tarife folgenden Grundsätzen:

1. Sie sind nichtdiskriminierend und transparent;

2. sie decken die Einnahmen nach Art. 15/5bis § 2;

3. sie erlauben eine ausgewogene Entwicklung des Erdgasfernleitungsnetzes, der Erdgasspeicheranlage und/oder der LNG-Anlage im belgischen Hoheitsgebiet, so dass eine nichtdiskriminierende Behandlung aller Endverbraucher gewährleistet ist;

4. sie sind international mit den besten Tarifsystemen vergleichbar, die in vergleichbaren Fällen von vergleichbaren Betreibern von Erdgasfernleitungsnetzen, Erdgasspeicheranlagen und/oder LNG-Anlagen angewandt werden;

5. durch sie soll die Nutzung der Kapazitäten des Erdgasfernleitungsnetzes, der Erdgasspeicheranlage und der LNG-Anlage optimiert werden;

6. sie sind hinreichend aufgegliedert, insbesondere

a) im Hinblick auf die Bedingungen und Modalitäten der Benutzung des Erdgasfernleitungsnetzes, der Erdgasspeicheranlage und der LNG-Anlage;

b) im Hinblick auf die Zusatzleistungen;

c) im Hinblick auf die möglichen Zuschläge wegen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben;

7. die Tarifstrukturen berücksichtigen die Reservekapazität, die zur Sicherstellung der Erdgasbeförderung und des Funktionierens der Erdgasspeicheranlage und der LNG-Anlage notwendig ist;

8. die Tarifstrukturen sind für das gesamte Hoheitsgebiet einheitlich, ohne Unterscheidung nach geografischen Gebieten.“

23 Art. 15/5quater des Gasgesetzes 2005, der das Tarifverfahren regelt, bestimmt:

„§ 1 Der Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes, der Betreiber einer Erdgasspeicheranlage und der Betreiber einer LNG-Anlage legen der [CREG] jeweils einen Antrag auf Genehmigung ihrer jeweiligen Tarife und ihrer Tarife für Zusatzleistungen vor. Sie machen diese genehmigten Tarife jeweils für die betreffende Tätigkeit bekannt, entsprechend den Grundsätzen dieses Kapitels.

§ 2 Die Gesamteinnahmen werden für einen Zeitraum von vier Jahren festgesetzt, und die Tarife gelten für einen entsprechenden Zeitraum. Dieser Regulierungszeitraum von vier Jahren beginnt mit dem Inkrafttreten der Tarife.

Zur Bestimmung der Tarife werden die Gesamteinnahmen in Einheiten zerlegt. Mit diesen Tarifen muss dem Cashflow Rechnung getragen werden, den der Netzbetreiber jährlich benötigt, um seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen.

§ 3 Unbeschadet der Beurteilungsbefugnis und der Kontrolle der [CREG] sind die Gesamteinnahmen des ersten Jahres des Regulierungszeitraums bei der Beurteilung der Gesamteinnahmen für die folgenden Jahre des vierjährigen Regulierungszeitraums unter Berücksichtigung folgender Regeln zugrunde zu legen: …

§ 4 Die Betreiber legen der [CREG] einen Einnahme- und Tarifvorschlag zur Genehmigung vor, der auf der Grundlage der in Art. 15/5bis geregelten Gesamteinnahmen erarbeitet wird.

…“

24 Art. 15/5quinquies des Gasgesetzes 2005 bestimmt:

„Der Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes, der eine Durchleitungstätigkeit ausübt, reicht bei der [CREG] einen besonderen Antrag auf Genehmigung der Durchleitung ein, und zwar gemäß diesem Kapitel, mit Ausnahme der Art. 15/5ter Nrn. 2, 4, 5 und 8 sowie 15/5quater § 3, unbeschadet von Art. 15/19.“

25 Nach Art. 15/19 des Gasgesetzes 2005 gelten die Verträge, die nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/296 vor dem 1. Juli 2004 geschlossen wurden, weiter und werden weiterhin gemäß den Bestimmungen der genannten Richtlinie umgesetzt.

2. Das Gasgesetz 2009

26 Durch das Gesetz vom 10. März 2009, das am 10. April 2009 in Kraft trat, änderte der belgische Gesetzgeber Art. 15/5quinquies und Art. 15/19 des Gasgesetzes.

27 Art. 15/5quinquies des Gasgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 10. März 2009 (im Folgenden: Gasgesetz 2009) bestimmt:

„§ 1 Unbeschadet von Art. 15/19 sind die Bestimmungen dieses Kapitels und der Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 über die Methode zur Ermittlung der Gesamteinnahmen einschließlich des angemessenen Gewinns, die allgemeine Tarifstruktur, die Grundprinzipien der Tarifierung, die Verfahren, die Bekanntmachung der Tarife, die Jahresberichte, die Buchführung, die Kostenkontrolle, die Einnahmenüberschüsse der Betreiber und die objektive Formel der Indexierung, wie sie in dem Gesetz vom 12. April 1965 über die Beförderung gasförmiger und anderer Stoffe über Leitungsnetze in der Fassung der Bekanntmachung im Belgischen Staatsblatt vom 29. Juni 2007 vorgesehen sind, auf Tarife für die Durchleitung von Erdgas und auf den Betreiber eines Erdgasfernleitungsnetzes mit folgenden Ausnahmen anwendbar:

1. Die Tarife gelten für den vertraglich von dem Betreiber des Fernleitungsnetzes und den Benutzern dieses Netzes festgelegten Zeitraum;

2. zur Gewährleistung einer längerfristigen Preisstabilität kann der in Art. 15/5bis § 2 vorgesehene Regulierungszeitraum 4 Jahre überschreiten;

3. der angemessene Gewinn für die Durchleitung wird nach den Art. 4 bis 8 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 bestimmt, wobei

a) der Anfangswert der regulierten Aktiva der Durchleitung zum 31. Dezember 2007 auf Vorschlag des Betreibers von der [CREG] unter Berücksichtigung aller in Belgien belegenen für die Durchleitung benutzten Transportanlagen genehmigt wird;

b) das Produkt des Koeffizienten beta und der Risikoprämie, als Komponente der in Art. 6 der oben genannten Königlichen Verordnung vorgesehenen Rendite R, auf 7 % festgesetzt wird.

In den in Abs. 1 Nr. 2 vorgesehenen Fällen kann der König den Regulierungszeitraum durch eine im Ministerrat beratene Verordnung auf der Grundlage einer wesentlichen Änderung des Investitionsplans des Netzbetreibers verlängern. Die Länge dieses Zeitraums und dessen mögliche Überprüfung werden von dem Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes vorgeschlagen und sind vor Beginn eines jeden Regulierungszeitraums von der [CREG] zu genehmigen.

Die Tarife für die Durchleitung, die die [CREG] nach den oben dargelegten Grundsätzen in einem Verfahren nach den Art. 16 bis 19 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 festsetzt, stellen die auf der Grundlage der Kosten ermittelten Tarife dar.

§ 2 Der Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes gewährt zum Zweck der Durchleitung Zugang zu den bestehenden Fernleitungsanlagen zu den nach § 1 in einem Verfahren nach den Art. 16 bis 19 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 festgesetzten Tarifen.

Der Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes gewährt zum Zweck der Durchleitung Zugang zu noch zu errichtenden Fernleitungsanlagen entweder zu den nach § 1 in einem Verfahren nach den Art. 16 bis 19 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 festgesetzten Tarifen oder zu Tarifen, die mittels transparenter und nichtdiskriminierender marktorientierter Verfahren, wie einer Marktanalyse, festgesetzt werden, vorausgesetzt, diese marktorientierten Verfahren, einschließlich der sich daraus ergebenden Einnahmen und Tarife, sind im Voraus von der [CREG] genehmigt worden.

Führt die Anwendung der marktorientierten Verfahren zu höheren Tarifen als denjenigen, die nach § 1 in einem Verfahren nach den Art. 16 bis 19 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 festgesetzt werden, finden Erstere Anwendung und werden vom Betreiber nach Art. 20 § 3 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 bekanntgemacht. Andernfalls oder wenn kein marktorientiertes Verfahren angewandt worden ist, finden die nach § 1 und in dem Verfahren nach den Art. 16 bis 19 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 festgesetzten Tarife Anwendung.

Der Überschuss der Einnahmen, die sich nach Abschluss des marktorientierten Verfahrens ergeben, in Bezug auf die genehmigten Kosten einschließlich des angemessenen Gewinns, die sich aus den nach § 1 in einem Verfahren nach den Art. 16 bis 19 der oben genannten Königlichen Verordnung vom 8. Juni 2007 festgesetzten Tarifen ergeben, wird nach Genehmigung durch die [CREG] durch eine im Ministerrat beratene Königliche Verordnung wie folgt zugewiesen:

a) den Tarifen für die Benutzung des Fernleitungsnetzes;

b) einer Rückstellung zur Finanzierung von Anlagen, die innerhalb eines auf Vorschlag des Betreibers von der [CREG] genehmigten Zeitraums zu errichten sind; andernfalls wird dieser Betrag den Tarifen für die Benutzung des Fernleitungsnetzes zugeteilt.

Über den Rest können die Aktionäre des Betreibers frei verfügen.

Die Tarife für die Nutzung des Fernleitungsnetzes tragen der zu erwartenden Zuweisung dieses Überschusses im Voraus Rechnung. Die Differenz zwischen dem veranschlagten und dem tatsächlich erzielten Überschuss wird in der Folge berichtigt.

§3 Übersteigt der Vertragszeitraum den Regulierungszeitraum, bleibt Art. 15/5nonies Abs. 2 anwendbar.

§4 Die Tarife für die Durchleitung, und zwar sowohl die Tarife, die nach § 1 in einem Verfahren nach den Art. 16 bis 19 der oben genannten Königlichen Verordnung festgesetzt werden, als auch die Tarife, die sich aus der Anwendung von Art. 15/5bis § 3 oder der Anwendung marktorientierter Verfahren ergeben, werden für das gesamte Hoheitsgebiet einheitlich festgesetzt und tragen der zurückgelegten Strecke Rechnung.“

28 Art. 15/19 des Gasgesetzes 2009 bestimmt: „Die Verträge, die nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/296 … vor dem 1. Juli 2004 geschlossen wurden, gelten weiter und werden weiterhin gemäß den Bestimmungen der genannten Richtlinie umgesetzt.

Abs. 1 erfasst die Verträge über die Durchleitung von Gas, die vor dem 1. Juli 2004 zwischen

1. der Aktiengesellschaft Fluxys, der Aktiengesellschaft Distrigaz oder einer von deren Tochtergesellschaften, die auf die Vermarktung von Durchleitungskapazitäten und die Ausführung der damit verbundenen Beförderungsdienste spezialisiert war, und

2. den Gesellschaften, die als Nutzer für ein großes Hochdruckfernleitungsnetz oder für Ein- und Ausfuhren von Erdgas im Sinne von Art. 3 [Abs. 1] der Richtlinie 91/296 verantwortlich sind …,

geschlossen wurden.“

29 Nach Erlass des Gesetzes vom 10. März 2009 erhob die CREG gegen dieses Gesetz Nichtigkeitsklage; die Kommission leitete gegen das Königreich Belgien ein Vertragsverletzungsverfahren ein, indem sie an die belgische Regierung am 9. Oktober 2009 ein Mahnschreiben sandte. Durch das Gesetz vom 29. April 2010, das am 31. Mai 2010 (im Folgenden: Gasgesetz 2010) in Kraft trat, wurde Art. 15/5quinquies des Gasgesetzes 2009 mit Wirkung ex nunc aufgehoben. Das genannte Gesetz bestimmt, dass Art. 15/19 Abs. 1 des Gasgesetzes 2009 am 2. März 2011(10) außer Kraft tritt und dass Art. 15/19 Abs. 2 des Gasgesetzes 2009 mit Wirkung ex nunc aufgehoben wird. Mit Urteil vom 8. Juli 2010 erklärte die belgische Cour constitutionnelle das Gasgesetz 2009 rückwirkend für nichtig.

III – Ausgangsverfahren

30 Die Fluxys SA (im Folgenden: Fluxys) ist der Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes in Belgien(11) .

31 Die CREG ist die belgische Regulierungsbehörde, die u. a. die Tarife für die regulierten Tätigkeiten im Erdgasfernleitungsnetz zu genehmigen hat.

32 Nach dem Gasgesetz 2005 war Fluxys verpflichtet, zwei verschiedene Tarifvorschläge vorzulegen, nämlich einen für die Durchleitung und einen anderen für die Weiterleitung und Speicherung. Im Jahr 2007 legte Fluxys der CREG für den Zeitraum 2008 bis 2011 somit zwei verschiedene Tarifvorschläge zur Genehmigung vor. Den Vorschlägen lagen zwei unterschiedliche Methoden zugrunde. Die CREG akzeptierte diese Vorschläge nicht, da sie meinte, Fluxys habe die operationellen Kosten ihren unterschiedlichen Tätigkeiten nicht ordnungsgemäß zugewiesen. Im Rahmen von zwei Verwaltungsverfahren, die die beiden Vorschläge von Fluxys betrafen, setze die CREG selbst vorläufige Tarife fest, bei denen sie einen Teil der operationellen Kosten, die Fluxys der Weiterleitung zugewiesen hatte, der Durchleitung zuwies. Fluxys hat diese Entscheidungen der CREG angefochten.

33 Auf die Anträge auf Nichtigerklärung und einstweilige Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung des CREG, die die vorläufigen Tarife für die Tätigkeiten der Durchleitung betraf, setzte das vorlegende Gericht den Vollzug dieser Entscheidung aus. Es war der Auffassung, dass die Entscheidung der CREG unter dem Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts prima facie rechtswidrig sei. Die Gemeinschaftsregelung stehe nationalen Vorschriften entgegen, die unterschiedliche Regelungen anwenden würden, nämlich eine für die Tätigkeiten der Weiterleitung und eine andere für die Tätigkeiten der Durchleitung. Das vorlegende Gericht kam zum Ergebnis, dass die CREG von Fluxys die Vorlage eines Tarifvorschlags hätte verlangen müssen, der ihr gesamtes Fernleitungsnetz ohne Unterscheidung zwischen Weiterleitung und Durchleitung erfasst hätte. Im Rahmen dieses Verfahrens hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof kein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt.

34 Auf die Anträge auf Nichtigerklärung und einstweilige Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung der CREG, die die vorläufigen Tarife für die Tätigkeiten der Weiterleitung und Speicherung betraf, setzte das vorlegende Gericht den Vollzug der Entscheidung aus denselben Gründen aus. Im Rahmen dieses Verfahrens beschloss das vorlegende Gericht, dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.

IV – Vorabentscheidungsfrage und Verfahren vor dem Gerichtshof

35 Das vorlegende Gericht hat Zweifel, ob das Gasgesetz mit der Gemeinschaftsregelung vereinbar ist, da es zwei unterschiedliche Tarifregelungen vorsieht, eine für die Tätigkeiten der Durchleitung und eine andere für die Tätigkeiten der Weiterleitung und der Speicherung. Sollte das Gasgesetz mit der Gemeinschaftsregelung unvereinbar sein, hätte die CREG nach Auffassung des vorlegenden Gerichts die Vorschriften, die der Gemeinschaftsregelung widersprechen, nicht anwenden dürfen und die unterschiedlichen Tarifvorschläge von Fluxys zurückweisen müssen, soweit sie auf unterschiedlichen Tarifierungsmethoden für die Tätigkeiten der Weiterleitung einerseits und die der Durchleitung andererseits beruhen. Wegen seiner Zweifel an der Vereinbarkeit des Gasgesetzes mit der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 sowie wegen der von CREG und Fluxys hierzu vorgebrachten Argumente hat das vorlegende Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Stehen die Art. 1, 2 und 18 der Richtlinie 2003/55 und Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 nationalen Rechtsvorschriften entgegen, mit denen eine spezielle Tarifregelung für die Tätigkeit der Durchleitung geschaffen wird, die von den Regeln abweicht, die für die Tätigkeit der Beförderung gelten, so dass innerhalb der Tätigkeit der Beförderung eine Unterscheidung zwischen „Weiterleitung“ und „Durchleitung“ geschaffen wird?

36 Mit Beschluss vom 21. September 2009 hat der Präsident des Gerichtshofs den Antrag des vorlegenden Gerichts auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren abgelehnt.

37 Fluxys, die CREG, die belgische Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs sowie die Kommission haben innerhalb der in Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs bestimmten Frist schriftliche Erklärungen eingereicht.

38 Mit Schreiben vom 7. April 2010 hat Fluxys dem Gerichtshof mitgeteilt, dass zwischen ihr und der CREG eine Vereinbarung über die künftige Anwendung einer Tarifregelung geschlossen worden sei, die nicht mehr auf der Unterscheidung zwischen Weiterleitung und Durchleitung beruhe, sondern für jede Tätigkeit aufgrund derselben Methode die Kosten der erbrachten Leistungen widerspiegele. Ferner hat Fluxys dem Gerichtshof mitgeteilt, dass sie auf fast alle Klagegründe verzichtet habe, die sie vor dem vorlegenden Gericht gegenüber den Entscheidungen der CREG geltend gemacht habe und zu denen auch die gehörten, die sich auf die Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung bezögen; der einzige Klagegrund, an dem sie festhalte, sei der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 15/19 des Gasgesetzes, mit dem Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 bezüglich der „historischen“ Verträge umgesetzt werde. Daraufhin hat der Gerichtshof mit Schreiben vom 28. April 2010 das vorlegende Gericht gefragt, ob es sein Vorabentscheidungsersuchen aufrechterhalten wolle. Mit Schreiben vom 12. Mai 2010 hat das vorlegende Gericht geantwortet, dass weder die zwischen der CREG und Fluxys geschlossene Vereinbarung noch die teilweise Klagerücknahme von Fluxys etwas an der Erheblichkeit des Vorabentscheidungsersuchens ändere und dass es das Vorabentscheidungsersuchen aufrechterhalten wolle.

39 Mit Telefax vom 28. Mai 2010 informierte die belgische Regierung den Gerichtshof über das Inkrafttreten des Gasgesetzes 2010, durch das die Art. 15/5quinquies und 15/19 Abs. 2 des Gasgesetzes aufgehoben worden seien und das bestimme, dass Art. 15/19 Abs. 1 des Gasgesetzes am 2. März 2011 außer Kraft treten werde.

40 Am 17. Juni 2010 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der Prozessbevollmächtigte der CREG, der belgischen und der tschechischen Regierung sowie der Kommission teilgenommen haben.

41 Mit Schreiben vom 16. Juli 2010 hat Fluxys den Gerichtshof auf ein Urteil des belgischen Verfassungsgerichtshofs vom 8. Juli 2010 hingewiesen, mit dem dieser das Gasgesetz 2009 rückwirkend für nichtig erklärt habe. Der Gerichtshof hat das vorlegende Gericht um Mitteilung gebeten, welche Konsequenzen es aus diesem Urteil ziehe. Mit Schreiben vom 8. September 2010 hat das vorlegende Gericht geantwortet, dass infolge der rückwirkenden Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 für das Ausgangsverfahren die Vorschriften des älteren Gasgesetzes gälten. Die Unterscheidung zwischen Durchleitung und Weiterleitung des Erdgases, die zur Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 geführt habe, sei zwar schon in dem älteren Gesetz anzutreffen, und die Erwägungen des belgischen Verfassungsgerichtshofs würden daher auch für dieses ältere Gesetz gelten, doch bleibe das vorlegende Gericht gleichwohl an die Vorschriften des älteren Gesetzes gebunden, da diese Vorschriften nicht Gegenstand einer Vorlage an den Verfassungsgerichtshof gewesen seien.

V – Zusammenfassung der vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen

42 Fluxys, die belgische und die tschechische Regierung tragen vor, dass weder die Art. 1, 2 und 18 der Richtlinie 2003/55 noch Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 einer nationalen Regelung entgegenstünden, die innerhalb der Tätigkeiten der Erdgasbeförderung eine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung treffe und auf diese Tätigkeiten eine unterschiedliche Tarifregelung anwende, sofern diese Differenzierung objektive Unterschiede zwischen den beiden Arten von Tätigkeit wie die der tatsächlich entstandenen Kosten widerspiegele.

43 Die Tätigkeiten der Weiterleitung und die der Durchleitung seien nicht identisch, sondern entfalteten sich auf verschiedenen Märkten. Sie beinhalteten daher unterschiedliche Kosten und Investitionen. Die Tätigkeiten der Weiterleitung seien grundsätzlich nur von der prognostizierten Nachfrage eines im Wesentlichen gebundenen und stabilen Markts abhängig. Sie seien im Übrigen Verpflichtungen zur Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung unterworfen. Die Tätigkeiten der Durchleitung dagegen entfalteten sich auf einem wettbewerbsbestimmten internationalen Markt und seien somit von der Entwicklung der Nachfrage abhängig, die langfristig kaum vorhersehbar sei. Im Unterschied zu den Tätigkeiten der Weiterleitung, denen stets langfristige Verträge und sichere Tarife zugrunde lägen, ständen die Tätigkeiten der Durchleitung unter dem Risiko, dass die Nutzer jederzeit die Nutzung einer Route aufgeben könnten oder dass durch ein Zusammentreffen von Umständen die Rentabilität einer Investition gefährdet werde, die anderweit nicht einsetzbar sei. Die spezifischen Merkmale der Durchleitung kämen daher in einem hohen Maß an Unsicherheit und somit in der Gefahr von Überinvestitionen und verlorenen Kosten zum Ausdruck. Die tschechische Regierung ist der Ansicht, dass die Betreiber eines Netzes berücksichtigen müssten, dass die Tätigkeiten der Durchleitung an allen Zugangs- und Ausgangsstellen des betreffenden Netzes dieselbe technische Leistungsfähigkeit erforderten.

44 Fluxys sowie die belgische und die tschechische Regierung machen geltend, die unterschiedlichen Regelungen nach dem Gasgesetz berücksichtigten die spezifischen Merkmale der jeweiligen Tätigkeit. Es verstoße gegen das Diskriminierungsverbot, dieselbe Behandlung für unterschiedliche Sachverhalte vorzuschreiben. Die Richtlinie 2003/55 schreibe keine Gleichbehandlung von Weiterleitung und Durchleitung vor. Die Mitgliedstaaten behielten die Möglichkeit, unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln, und seien bei der Festlegung unterschiedlicher Regelungen relativ frei. Die Differenzierung könne auf der Ebene der Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde ebenso wie auf der Ebene des Gesetzes erfolgen. Im letzten Fall reiche es aus, wenn die Anforderungen der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 in allen unterschiedlichen Regelungen des Gesetzes eingehalten würden. Die Tarife müssten daher vorab genehmigt und veröffentlicht werden und ohne Diskriminierung angewandt werden. Die Vorschriften des Gasgesetzes führten nicht zu einer Diskriminierung, da alle Nutzer des Netzes die Möglichkeit hätten, gleichzeitig dieselbe Leistung zu denselben Bedingungen zu beziehen.

45 Zur Aufhebung der für die Durchleitung geltenden Ausnahmeregelung durch das Gasgesetz 2010 trägt die belgische Regierung vor, die Aufhebung sei ausschließlich erfolgt, um die Rechtssicherheit in Belgien zu gewährleisten.

46 Die CREG hält es für erforderlich, im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens zunächst die Gültigkeit des Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 zu prüfen, dem zufolge die Vorschriften der Richtlinie nicht für „historische“ Verträge gelten. Eine Anwendung dieser Ausnahme im Ausgangsverfahren habe zur Folge, dass mehr als 85 % der Durchleitungstätigkeiten von Fluxys der Regelung der Richtlinie 2003/55 entzogen würden. Mit dem Erlass der Verordnung Nr. 1775/2005 habe der Gemeinschaftsgesetzgeber implizit diese für die „historischen“ Verträge geltende Ausnahmeregelung aufgehoben. Für den Fall, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die Ausnahme für die „historischen“ Verträge nicht aufgehoben hat, stellt sich die CREG die Frage, ob die Ausnahme mit den Bestimmungen des EG-Vertrags und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere mit dem Diskriminierungsverbot, vereinbar sei.

47 In Bezug auf das vor allem in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und in den Art. 1, 2 und 18 der Richtlinie 2003/55 verankerte Diskriminierungsverbot vertritt die CREG die Auffassung, es widerspreche diesem Verbot, dass ein nationales Gesetz innerhalb der Beförderungstätigkeiten eine Unterscheidung zwischen Weiterleitung und Durchleitung treffe, indem es eine spezifische Tarifregelung für Durchleitungstätigkeiten einführe. Die Gemeinschaftsregelung unterscheide nicht zwischen Weiterleitungs- und Durchleitungstätigkeiten. Sie gestatte keine unterschiedliche Behandlung. Die CREG verweist auf den im 31. Erwägungsgrund zum Ausdruck gebrachten Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers, einheitliche und nichtdiskriminierende Regelungen für den Zugang zu den Fernleitungsnetzen sicherzustellen, die auch für die Beförderung von Erdgas über innergemeinschaftliche Grenzen hinweg gelten. Eine einheitliche Tarifierungsregelung könne bei diesem Zugang Transparenz und Nichtdiskriminierung gewährleisten und fördere die Entwicklung und die Stabilität des Netzes. Sie diene damit der Entwicklung und der Harmonisierung der Erdgasbeförderung im europäischen Netz.

48 Die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission schlagen dem Gerichtshof vor, zu antworten, dass das in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und in den Art. 18 Abs. 1 und 25 Abs. 4 der Richtlinie 2003/55 niedergelegte Diskriminierungsverbot einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, mit der eine spezielle Tarifregelung für die Tätigkeit der Durchleitung geschaffen wird, die von den Regeln abweicht, die für die Tätigkeit der Beförderung gelten, so dass innerhalb der Tätigkeit der Beförderung eine Unterscheidung zwischen Weiterleitung und Durchleitung geschaffen wird.

49 Die Tätigkeiten der Weiterleitung und der Beförderung seien vergleichbar. In der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 werde die Beförderung als Tätigkeit definiert, die im Transport von Erdgas durch ein Hochdruckfernleitungsnetz unabhängig von dessen weiterer Bestimmung bestehe. Diese Vorschriften machten somit keinen Unterschied zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung. Vielmehr habe die genannte Richtlinie, wie sich aus ihrem 31. Erwägungsgrund ergebe, die Richtlinie 91/296 aufgehoben, die die Durchleitung abweichend definiert habe.

50 Folglich stünden die Gemeinschaftsvorschriften speziellen Tarifierungsregeln für Durchleitungstätigkeiten wie denen der belgischen Rechtsvorschriften entgegen. Die Kommission hebt hervor, dass die Regelung nach dem Gasgesetz 2009 eine gesonderte Regelung für die Tätigkeiten der Durchleitung bezüglich der Geltungsdauer der genehmigten Tarife, der Festlegung angemessener Spannen und der Tarifbedingungen für den Zugang zum Fernleitungsnetz vorsehe. Alle diese Vorschriften widersprächen der Richtlinie 2003/55 und der Verordnung Nr. 1775/2005.

51 Die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission sind der Auffassung, das Gemeinschaftsrecht untersage es nicht, dass die Tarife den Kosten und Risiken einer Beförderungstätigkeit entsprächen und damit unterschiedlich sein könnten. Eine nationale Rechtsvorschrift wie das Gasgesetz sei jedoch problematisch, weil sie eine völlig unterschiedliche Tarifstruktur aufstelle, die auf der allgemeinen und systematischen Unterscheidung zwischen Weiterleitung und Durchleitung und damit auf der weiteren Bestimmung des Erdgases beruhe. Das Gasgesetz enthalte keine Kriterien, aus denen klar zu ersehen wäre, dass die Kosten und Risiken der Durchleitungstätigkeit im Einzelfall berücksichtigt würden, und begründe nicht, weshalb für die gesamte Durchleitungstätigkeit eine unterschiedliche Regelung gelten solle. Es gebe keinen systematischen Grund, weshalb die Kosten für die Gasentnahme aus dem Netz an einer Anschlussstelle, die mit einem Verteilungsnetz oder einem Großverbraucher verbunden sei, geringer sein sollten als die Kosten, die mit der Entnahme an der Verbindung zwischen großen Netzen zusammenhingen. Auch lasse nichts die Annahme zu, dass Vereinbarungen über die Entnahme von Gas an der Verbindung zwischen großen Netzen als solche risikoreicher seien als die über jede andere Art von Beförderung.

52 Schließlich ist die Kommission der Ansicht, dass die für die „historischen“ Verträge geltende Ausnahme des Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 durch die Verordnung Nr. 1775/2005 nicht aufgehoben worden sei

VI – Zur Zulässigkeit der Vorabentscheidungsfrage

53 Während des Verfahrens ist der Gerichtshof von verschiedenen Ereignissen in Kenntnis gesetzt worden, die das Ausgangsverfahren und die Gültigkeit des Gasgesetzes 2009 betreffen. Ich werde zunächst die Auswirkungen untersuchen, die diese Ereignisse auf die Zulässigkeit der Vorabentscheidungsfrage haben können.

54 Erstens hat Fluxys vor dem vorlegenden Gericht auf die Klagegründe verzichtet, die im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Durchleitung und Weiterleitung standen. Es stellt sich daher die Frage, ob dieser Verzicht das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig werden ließ. Hierzu ist daran zu erinnern, dass eine Vorabentscheidungsfrage unzulässig ist, wenn sie für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens offensichtlich unerheblich ist(12) . Das vorlegende Gericht hat darauf hingewiesen, dass nach den nationalen Verfahrensvorschriften Fluxys nicht einseitig auf Klagegründe verzichten könne und dass die Vorabentscheidungsfrage daher weiterhin erheblich sei. Im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens sind allein die nationalen Gerichte für die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts zuständig. Grundsätzlich hat der Gerichtshof die Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften durch das vorlegende Gericht nicht zu kontrollieren(13) . Der Verzicht der Fluxys stellt die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens somit nicht in Frage.

55 Das zweite Ereignis ist die ex nunc wirkende Aufhebung der gesonderten Regelung für Durchleitungstätigkeiten durch das Gasgesetz 2010. Diese Aufhebung stellt die Erheblichkeit des Vorabentscheidungsersuchens nicht in Frage, zumindest nicht insgesamt, da die Aufhebung nur für die Zukunft Wirkungen entfaltet.

56 Das dritte Ereignis ist die rückwirkende Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 durch das Urteil der belgischen Cour constitutionnelle vom 8. Juli 2010. In seinem Schreiben vom 8. September 2010 hat das vorlegende Gericht darauf hingewiesen, dass es seine Vorabentscheidungsfrage trotz der Nichtigerklärung des genannten Gesetzes aufrechterhalten wolle. Es hat die Auffassung vertreten, dass sich bei dem Gasgesetz, das aufgrund der Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 auf das Ausgangsverfahren Anwendung finde, ebenfalls die Frage stelle, ob eine nationale Regelung, die die Tätigkeiten der Durchleitung von denen der Weiterleitung unterscheide, mit den Gemeinschaftsvorschriften vereinbar sei.

57 Zunächst ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht den Inhalt dieses früheren Gasgesetzes weder im Vorabentscheidungsersuchen noch in seinem Schreiben vom 8. September 2010 mitgeteilt hat. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es unerlässlich, dass das nationale Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen des Ausgangsverfahrens in der Vorlageentscheidung selbst erläutert und ein Mindestmaß an Erläuterungen zu den Gründen für die Wahl der Gemeinschaftsbestimmungen, um deren Auslegung es ersucht, und zu dem Zusammenhang gibt, den es zwischen diesen Bestimmungen und den auf den ihm vorliegenden Rechtsstreit anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften sieht(14) . In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben in den Vorlageentscheidungen nicht nur dem Gerichtshof sachdienliche Antworten ermöglichen, sondern auch den Regierungen der Mitgliedstaaten und den anderen Beteiligten die Möglichkeit geben sollen, Erklärungen abzugeben. Der Gerichtshof hat somit darauf zu achten, dass diese Möglichkeit gewahrt wird, wobei zu berücksichtigen ist, dass den Beteiligten nach dieser Vorschrift nur die Vorlageentscheidungen zugestellt werden(15) . Nach dieser Rechtsprechung kann ein Vorabentscheidungsersuchen als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn es nicht die auf das Ausgangsverfahren anwendbaren Rechtsvorschriften anführt.

58 Im vorliegenden Fall ginge es jedoch zu weit, das Vorabentscheidungsersuchen aufgrund der genannten Rechtsprechung zurückzuweisen. Die systematische Unterscheidung zwischen Durchleitung und Weiterleitung steht im Mittelpunkt der Vorabentscheidungsfrage und ist daher von den Beteiligten im Verfahren vor dem Gerichtshof erörtert worden. In seinem Schreiben vom 8. September 2010 hat das vorlegende Gericht darauf hingewiesen, dass die genannte Unterscheidung bereits in dem früheren Gesetz, das dem Gasgesetz 2009 vorausging, anzutreffen gewesen sei. Die Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 ändert daher nicht wirklich den Umfang der Erörterung. Die Vorschriften des Gasgesetzes, das dem Gasgesetz 2009 vorausging, also des Gasgesetzes 2005, ergeben sich überdies aus den Erklärungen, die Fluxys und die CREG vorgelegt haben. Diese Beteiligten führen nämlich aus, dass unabhängig von der rückwirkenden Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 die Bestimmungen des Gasgesetzes 2005, nicht aber die des Gasgesetzes 2009 zeitlich auf das Ausgangsverfahren Anwendung gefunden hätten. Meines Erachtens zwingt daher der Umstand, dass es an präzisen Angaben des vorlegenden Gerichts über die Vorschriften des Gesetzes fehlt, nicht unbedingt dazu, das Vorabentscheidungsersuchen als unzulässig zurückzuweisen.

59 Die Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 wirft eine weitere Frage zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens auf. Im vorliegenden Fall ist es dem vorlegenden Gericht offenbar möglich, den Ausgangsrechtsstreit zu entscheiden, indem es den belgischen Verfassungsgerichtshof und nicht den Gerichtshof anruft. Wie nämlich das vorlegende Gericht in seinem Schreiben vom 8. September 2010 ausführt, sind die Erwägungen des belgischen Verfassungsgerichtshofs, mit denen die Nichtigerklärung des Gasgesetzes 2009 begründet wurde, auch auf die im Gasgesetz 2005 vorgesehene systematische Unterscheidung zwischen den Weiterleitungs- und den Durchleitungstätigkeiten anwendbar. Zwar führt das vorlegende Gericht aus, es müsse die Vorschriften des Gasgesetzes 2005 anwenden, da diese nicht Gegenstand einer Vorlage an den belgischen Verfassungsgerichtshof gewesen seien, doch begründet es nicht, weshalb es trotz offensichtlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gasgesetzes 2005 nicht selbst den Verfassungsgerichtshof mit einer Vorabentscheidungsfrage befasste.

60 Selbst wenn jedoch das vorlegende Gericht die Möglichkeit gehabt hätte, den belgischen Verfassungsgerichtshof mit einer Vorabentscheidungsfrage zu befassen, würde dadurch seine dem Gerichtshof vorgelegte Vorabentscheidungsfrage nicht unzulässig sein. Das System der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof, wie es in Art. 234 EG vorgesehen ist, ist nämlich kein subsidiäres Verfahren und hängt daher nicht davon ab, dass die im nationalen Recht vorgesehenen Verfahren erschöpft sind(16) . Es genügt, dass die dem Gerichtshof vorgelegte Frage erheblich ist. Zudem hat der belgische Verfassungsgerichtshof sein Urteil u. a. auf die Auslegung des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 gestützt. Hat das vorlegende Gericht trotz des Urteils des Verfassungsgerichtshofs weiterhin Zweifel an der Auslegung dieser Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, kann es nach Art. 234 EG den Gerichtshof anrufen.

61 Die Vorabentscheidungsfrage ist somit zulässig.

VII – Rechtliche Würdigung

A – Vorbemerkungen

62 Ein Ziel der europäischen Energiepolitik im Erdgasbereich besteht darin, den europäischen Bürgern die Vorteile eines funktionierenden und offenen Marktes durch Beseitigung der in diesem Bereich zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden Handelshemmnisse zu gewähren(17) . Der Gasmarkt weist besondere Merkmale auf, die ihn von anderen Sektoren unterscheiden. Eines dieser besonderen Merkmale ist, dass die Beförderung des Gases in Hochdruckfernleitungen erfolgt und die Betreiber der Gasleitungen für die Gasbeförderung in einem bestimmten Hoheitsgebiet regelmäßig über ein Monopol verfügen(18) .

63 Um das Funktionieren des Gasbinnenmarkts zu fördern, erließ der Gemeinschaftsgesetzgeber zunächst die Richtlinie 91/296 über den Transit von Erdgas über große Netze und später die Richtlinie 98/30 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt. Sodann erließ der Gesetzgeber die Richtlinie 2003/55, die gleiche Ausgangsbedingungen schaffen und die Gefahr einer Marktbeherrschung und von Verdrängungspraktiken verringern soll(19) . Art. 18 dieser Richtlinie führt ein System für den Zugang Dritter zum Fernleitungsnetz ein, dem veröffentlichte Tarife zugrunde liegen und das nach objektiven Kriterien und ohne Diskriminierung von Netzbenutzern anzuwenden ist. Mit der Verordnung Nr. 1775/2005 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber gemeinsame Vorschriften über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen erlassen, die in allen Mitgliedstaaten unmittelbar gelten.

64 Die Vorabentscheidungsfrage betrifft den Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs und damit einen wesentlichen Bestandteil der Regelung des Zugangs zu den Fernleitungsnetzen auf der Grundlage regulierter Tarife. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 niedergelegte Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Fernleitungsnetzen einem nationalen Gesetz wie dem im Ausgangsverfahren anwendbaren Gasgesetz entgegensteht, das innerhalb der Tätigkeit der Erdgasbeförderung zwischen der Weiterleitung (d. h. der Beförderung von Erdgas, dessen Endbestimmung in Belgien liegt) und der Durchleitung (d. h. der grenzüberschreitenden Beförderung von Erdgas) unterscheidet und auf diese Beförderungstätigkeiten zwei verschiedene Tarifregelungen anwendet.

65 In Anbetracht der im Ausgangsverfahren fraglichen Punkte kann diese Frage dahin verstanden werden, dass sie nur die aus diesem Grundsatz abzuleitenden Folgerungen betrifft, sie bezieht sich aber auch auf die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes. Einer der im Ausgangsverfahren fraglichen Punkte betrifft die Gültigkeit der für die „historischen“ Verträge geltenden Ausnahme gemäß Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55. Auch wenn das Vorabentscheidungsersuchen diese Vorschrift nicht ausdrücklich erwähnt, ist festzuhalten, dass die Vorschrift bestimmte Verträge von den Bestimmungen der Richtlinie 2003/55 ausnimmt. Der in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 niedergelegte Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs kann jedoch einem nationalen Gesetz nur entgegenstehen, wenn die genannten Vorschriften auf die betreffenden Verträge anwendbar sind. Ferner weist das vorlegende Gericht in seinem Schreiben vom 12. Mai 2010 darauf hin, dass die Frage nach der Anwendbarkeit des Grundsatzes des nichtdiskriminierenden Zugangs im Rahmen des Ausgangsverfahrens erheblich sei, und ersucht den Gerichtshof, sich mit ihr zu befassen.

66 Es scheint mir daher wichtig, zuerst die Frage nach der Gültigkeit der in Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 geregelten Ausnahme für die „historischen“ Verträge zu erörtern (siehe unten, Abschnitt B), bevor ich prüfe, ob der in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 geregelte Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs einem nationalen Gesetz entgegensteht, das zwei unterschiedliche Tarifregelungen anwendet, eine für die Tätigkeiten der Weiterleitung und eine andere für die der Durchleitung (siehe unten, Abschnitt C).

B – Zur Ausnahme für die „historischen“ Verträge

67 Gemäß Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 wurde die Richtlinie 91/296, die „Transit“-Richtlinie, mit Wirkung zum 1. Juli 2004 aufgehoben. Dieser Zeitpunkt deckt sich mit der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2003/55. Art. 32 Abs. 1 der letztgenannten Richtlinie sieht jedoch eine Ausnahme vor für Verträge, die

– den Transit im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 91/296 betreffen;

– vor dem 1. Juli 2004 geschlossen wurden und

– mit Art. 3 Abs. 1 der Transit-Richtlinie im Einklang stehen(20) .

Diese „historischen“ Verträge gelten weiter und werden weiterhin gemäß den Bestimmungen der Richtlinie 91/296 umgesetzt. Das in Art. 18 der Richtlinie 2003/55 niedergelegte Diskriminierungsverbot gilt daher nicht für diese Verträge.

68 Nach Auffassung der CREG ist die Ausnahme für die „historischen“ Verträge nicht gültig.

69 Erstens ist die CREG der Ansicht, die Verordnung Nr. 1775/2005 habe Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 implizit aufgehoben. In diesem Zusammenhang führt sie aus, dass die Verordnung, insbesondere ihr Art. 16, in dem die Ausnahmeregelungen enthalten seien, keinerlei Bezug auf Art. 32 der Richtlinie nehme. Hieraus folge, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Erlass der Verordnung Nr. 1775/2005, der zeitlich nach dem der Richtlinie 2003/55 erfolgt sei, implizit die für die „historischen“ Verträge geltende Ausnahmeregelung aufgehoben habe. Diese Auffassung werde durch die Materialien zur Verordnung Nr. 1775/2005 bestätigt, aus denen sich ergebe, dass alle einschlägigen Ausnahmeregelungen in Art. 16 der Verordnung Nr. 1775/2005 aufgeführt worden seien, sowie durch den ersten Erwägungsgrund der Verordnung, wonach das Ziel der Verordnung darin bestehe, strukturelle Änderungen vorzunehmen, um die verbleibenden Hindernisse für die Vollendung des Erdgasbinnenmarkts anzugehen.

70 Diese Auffassung überzeugt mich nicht.

71 Zwar enthält die Verordnung Nr. 1775/2005 keinen Hinweis auf die Ausnahme für die „historischen“ Verträge. Die Verordnung enthält aber auch keine Vorschrift über die Aufhebung der Richtlinie 91/296. Dies bedeutet meines Erachtens, dass die Verordnung Nr. 1775/2005 nicht die Frage regelt, inwieweit die Richtlinie 91/296 aufgehoben wurde und inwieweit sie in Kraft blieb, sondern dass die genannte Frage ausschließlich in der Richtlinie 2003/55 geregelt wurde. Das Fehlen einer Bezugnahme auf die Ausnahme für die „historischen“ Verträge in der Verordnung Nr. 1775/2005 kann somit nicht als eine stillschweigende Aufhebung der genannten Ausnahmeregelung verstanden werden.

72 Diese Auffassung wird dadurch bestätigt, dass in keinem der Erwägungsgründe der Verordnung Nr. 1775/2005 der Wille des Gemeinschaftsgesetzgebers zum Ausdruck kommt, die genannte Ausnahmeregelung aufzuheben. Ein derartiger Wille tritt auch in den Materialien zu diesem Rechtsakt nicht zutage. Angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen, die die Aufhebung dieser Ausnahmeregelung haben kann, und angesichts der sehr engen Verbindungen zwischen der Richtlinie 2003/55 und der Verordnung Nr. 1775/2005 spricht meines Erachtens das Fehlen eines deutlichen Hinweises des Gemeinschaftsgesetzgebers gegen die Annahme, die Ausnahmeregelung sei stillschweigend aufgehoben worden.

73 Die CREG führt zweitens aus, die in Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 geregelte Ausnahme für die „historischen“ Verträge verstoße gegen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen das Diskriminierungsverbot.

74 Auch dieses Vorbringen der CREG überzeugt mich nicht. Der Umstand dass Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 die Nutzer, die über einen „historischen“ Vertrag verfügen, von denjenigen Nutzern unterscheidet, die über keinen solchen Vertrag verfügen, stellt keine Diskriminierung dar, da diese Unterscheidung durch den Vertrauensschutz der Nutzer gerechtfertigt ist, die über „historische“ Verträge verfügen.

75 Abschließend ist festzustellen, dass die in Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 vorgesehene Ausnahme bezüglich der „historischen“ Verträge gültig und somit bei der Anwendung nicht nur der Richtlinie 2003/55, sondern auch der Verordnung Nr. 1775/2005 zu berücksichtigen ist. Sofern die Voraussetzungen für eine Einordnung der Verträge von Fluxys als „historische“ Verträge erfüllt sind(21), unterliegen die Verträge somit nicht dem in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 aufgestellten Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs.

C – Zum Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs

76 Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 niedergelegte Grundsatz nationalen Rechtsvorschriften wie dem im Ausgangsverfahren anwendbaren Gasgesetz 2005 entgegensteht, die innerhalb der Tätigkeit der Erdgasbeförderung eine allgemeine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung schaffen und auf diese beiden Arten von Tätigkeit zwei unterschiedliche Tarifregelungen anwenden.

77 Das Verbot der Diskriminierung besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre(22) . Ich habe keine Zweifel daran, dass die Tätigkeiten der Weiterleitung und die der Durchleitung als vergleichbare Sachverhalte anzusehen sind (Abschnitt 1). Das im Ausgangsverfahren anwendbare Gasgesetz 2005 behandelt indessen diese beiden Sachverhalte unterschiedlich (Abschnitt 2). Es ist somit zu untersuchen, ob die Anwendung zweier unterschiedlicher Regelungen – einer für die Tätigkeiten der Weiterleitung und einer anderen für die Tätigkeiten der Durchleitung – objektiv gerechtfertigt ist (Abschnitt 3).

1. Vergleichbare Sachverhalte

78 Die Vergleichbarkeit zweier Sachverhalte ist insbesondere im Licht des Ziels und des Zwecks des betreffenden rechtlichen Rahmens zu beurteilen(23) . Es sind somit die einschlägigen Bestimmungen der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 zu prüfen.

79 Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 bzw. der Verordnung Nr. 1775/2005 finden die beiden Rechtsakte auf die Fernleitung von Erdgas Anwendung. Nach Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 2003/55 und Art. 2 der Verordnung Nr. 1775/2005 besteht die Fernleitung von Erdgas in dem Transport von Erdgas durch ein Hochdruckfernleitungsnetz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen, zum Zweck der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung. Die Definition der Erdgasbeförderung unterscheidet daher nicht zwischen der innerstaatlichen Beförderung von Erdgas und der grenzüberschreitenden Beförderung von Erdgas. Nach dem Grundsatz ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus spricht dies für die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung.

80 Diese Auffassung wird bestätigt durch Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 und den Erwägungsgrund 31 der Richtlinie. Art. 32 Abs. 1 hebt die Richtlinie 91/296 auf, die eine besondere gesetzliche Regelung für die Durchleitung vorsah. Aus dem 31. Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/55 geht hervor, dass eines der Ziele, die mit der Aufhebung der Richtlinie 91/296 verfolgt wurden, darin bestand, einheitliche und nichtdiskriminierende Regelungen für den Zugang zu allen Beförderungstätigkeiten zu schaffen, zu denen auch die Durchleitung gehört.

81 In Anbetracht des Ziels und des Zwecks der Verordnung Nr. 1775/2005 sowie der Richtlinie 2003/55 sind somit die Tätigkeiten der Weiterleitung und die der Durchleitung als vergleichbare Sachverhalte anzusehen. Der Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs gebietet somit, diese beiden Arten von Erdgasbeförderung gleichzubehandeln, es sei denn, dass eine unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt wäre.

2. Unterschiedliche Behandlung

82 In seinem Vorabentscheidungsersuchen bezieht sich das vorlegende Gericht auf die Bestimmungen des Gasgesetzes 2009. Aufgrund der rückwirkenden Nichtigerklärung dieses Gesetzes bezieht sich das vorlegende Gericht nunmehr auf die Bestimmungen des Gasgesetzes 2005.

83 Art. 15/5quinquies des Gasgesetzes 2005 bestimmt, dass der Betreiber des Erdgasfernleitungsnetzes bei der CREG einen besonderen Antrag auf Genehmigung der Durchleitung stellt. Dieser Antrag unterliegt denselben Bestimmungen wie der Antrag für die Weiterleitung, mit Ausnahme der Art. 15/5ter Nrn. 2, 4, 5 und 8 sowie 15/5quater § 3 des Gasgesetzes 2005. Aufgrund dieser Ausnahmen brauchen die Tarife für die Durchleitung

– nicht die Einnahmen zu decken, wie es in Art. 15/5bis § 2 festgelegt ist(24),

– nicht international mit den besten Tarifsystem en vergleichbar zu sein, die in vergleichbaren Fällen von vergleichbaren Betreibern von Erdgasfernleitungsnetzen angewandt werden(25),

– nicht die Nutzung der Kapazitäten des Erdgasfernleitungsnetzes zu optimieren(26) und

– nicht für das gesamte Hoheitsgebiet ohne Unterscheidung nach geografischen Gebieten einheitlich zu sein(27) .

Ferner brauchen für die Tätigkeiten der Durchleitung die Gesamteinnahmen des ersten Jahres des Regulierungszeitraums nicht bei der Beurteilung der Gesamteinnahmen für die folgenden Jahre des vierjährigen Regulierungszeitraums zugrunde gelegt zu werden.

84 Die Bestimmungen des Gasgesetzes 2005 behandeln somit die Tätigkeiten der Weiterleitung und die der Durchleitung unterschiedlich.

3. Objektive Rechtfertigung

85 Angesichts zweier vergleichbarer Arten von Erdgasbeförderung wie der Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung(28) besagt der Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Erdgasnetzen, dass die Tarife für diese beiden Beförderungstätigkeiten nicht unterschiedlich sein dürfen, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre. Dieser Grundsatz verlangt nicht, dass ein einheitlicher Tarif angewandt wird. Eine unterschiedliche Behandlung ist gerechtfertigt, wenn sie auf einem objektiven und angemessenen Kriterium beruht, d. h., wenn sie im Zusammenhang mit einem rechtlich zulässigen Ziel steht, das mit der in Rede stehenden Regelung verfolgt wird, und wenn diese unterschiedliche Behandlung in angemessenem Verhältnis zu dem mit der betreffenden Behandlung verfolgten Ziel steht(29) .

86 In einem ersten Schritt sind daher die relevanten Kriterien zu bestimmen, die eine unterschiedliche Behandlung der beiden Erdgasbeförderungstätigkeiten rechtfertigen können (Abschnitt a), bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, ob die im Gesetz vorgesehene allgemeine und systematische Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung nach diesen Kriterien gerechtfertigt sein kann (Abschnitt b). Sofern diese Unterscheidung Unterschiede, die zwischen sämtlichen Tätigkeiten der Weiterleitung und sämtlichen Tätigkeiten der Durchleitung bestehen und relevante Kriterien betreffen, nicht genau widerspiegelt, dafür aber einer allgemeinen Orientierung entspricht, stellt sich die Frage, ob eine solche Verallgemeinerung gerechtfertigt sein kann (Abschnitt c).

a) Relevante Kriterien, die eine Differenzierung der Tarife rechtfertigen können

87 Eine Prüfung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 zeigt, dass u. a. folgende objektive Kriterien eine Differenzierung der Tarife rechtfertigen können:

– die durch die Tätigkeit der Beförderung tatsächlich entstandenen Kosten(30),

– die für die Netzintegrität und deren Verbesserung erforderlichen Investitionen(31),

– die Risiken, denen die Investitionen in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit unterliegen(32),

– der Leistungswettbewerb, dem eine bestimmte Tätigkeit ausgesetzt ist(33), und

– die Verpflichtungen zur Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung(34) .

Die Verordnung Nr. 1775/2005 und die Richtlinie 2003/55 halten überdies fest, dass es wichtig ist, Quersubventionen zwischen unterschiedlichen Erdgasbeförderungstätigkeiten zu vermeiden(35) .

88 Dagegen ist der Umstand, dass das beförderte Gas für den Verbrauch im belgischen Hoheitsgebiet oder für die Beförderung in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats bestimmt ist, kein Kriterium, das für sich genommen eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Erdgasbeförderungstätigkeiten rechtfertigen kann(36) .

b) Rechtfertigung einer allgemeinen und systematischen Unterscheidung wie der Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung

89 Ein nationales Gesetz wie das Gasgesetz 2005, das eine allgemeine und systematische Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung trifft, wirft in Anbetracht des Grundsatzes des nichtdiskriminierenden Netzzugangs offensichtlich ein Problem auf. Ein derartiges Gesetz unterscheidet danach, ob das beförderte Gas zum Verbrauch im belgischen Hoheitsgebiet oder zur Beförderung in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats bestimmt ist. Dieses Kriterium ist kein relevantes Kriterium, das eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen kann.

90 Die genannte Unterscheidung kann jedoch im Einklang mit dem Diskriminierungsverbot stehen, wenn sie Unterschiede zwischen diesen beiden Arten von Tätigkeit, die relevante Kriterien betreffen, tatsächlich widerspiegelt. Aus Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 ergibt sich zwar, dass eine unterschiedliche Behandlung der Weiterleitung und der Durchleitung rechtfertigungsbedürftig ist, die Bestimmungen sehen jedoch keine positive Unterscheidung zwischen diesen beiden Arten von Tätigkeit vor. Sie untersagen daher nicht, die Tätigkeit der Weiterleitung und der Durchleitung unterschiedlich zu behandeln, wenn zwischen diesen beiden Tätigkeiten Unterschiede bestehen, die relevante Kriterien betreffen.

i) Auffassung der belgischen Regierung

91 Die belgische Regierung vertritt die Auffassung, dass eine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung gerechtfertigt sei. Es stehe mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Einklang, auf die Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung zwei unterschiedliche Regelungen anzuwenden, sofern relevante Unterschiede zwischen den beiden Tätigkeiten bestünden und die sonstigen Erfordernisse der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 eingehalten würden. Das sei nicht diskriminierend, weil alle Nutzer des Netzes die Möglichkeit hätten, innerhalb jeder Regelung dieselben Leistungen zu demselben Zeitpunkt und zu denselben Bedingungen zu beziehen.

92 Diese Auffassung beruht meines Erachtens auf einem fehlerhaften Verständnis des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung. Die Mitgliedstaaten sind nach diesem Grundsatz zwar nicht verpflichtet, eine unterschiedliche Behandlung von zwei nicht vergleichbaren Sachverhalten zu rechtfertigen. Falls jedoch zwei Sachverhalte wie die Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung vergleichbar sind, ist jedes Merkmal einer Ausnahmeregelung rechtfertigungsbedürftig. Zur Rechtfertigung von zwei unterschiedlichen Tarifregelungen genügt daher nicht der Nachweis, dass bestimmte Tätigkeiten der Durchleitung andere Merkmale aufweisen als solche der Weiterleitung. Vielmehr muss ein Mitgliedstaat jedes Merkmal der für die Tätigkeiten der Durchleitung vorgesehenen Ausnahmeregelung in Bezug auf die Regelung rechtfertigen, die den Tätigkeiten der Weiterleitung vorbehalten ist. Eine Ausnahmeregelung für die Tätigkeiten der Durchleitung ist somit nur insoweit gerechtfertigt, als sie Unterschiede widerspiegelt, die zwischen den beiden Tätigkeiten bestehen und relevante Merkmale gemäß der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 betreffen.

ii) Objektive Unterschiede zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung

93 Fluxys und die belgische Regierung tragen vor, dass die allgemeine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung objektive Unterschiede widerspiegele, die zwischen diesen beiden Arten der Beförderungstätigkeit bestünden und relevante Kriterien beträfen. In diesem Zusammenhang behaupten sie u. a., dass

– die Tätigkeiten der Durchleitung dem internationalen Wettbewerb unterlägen, während für die Tätigkeiten der Weiterleitung ein Monopol bestehe;

– die Nachfrage nach den Tätigkeiten der Durchleitung weniger stabil sei;

– die Tätigkeiten der Durchleitung einem höheren Investitionsrisiko ausgesetzt seien;

– die Tätigkeiten der Weiterleitung in erheblichem Maße kurzfristigen Schwankungen ausgesetzt sein könnten und damit typischerweise Flexibilitätsleistungen umfassen müssten und

– die Tätigkeiten der Weiterleitung gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterlägen.

94 Die CREG, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission bezweifeln, dass sämtliche von Fluxys durchgeführten Tätigkeiten der Durchleitung die genannten Besonderheiten aufweisen. Ob dies der Fall sei, richte sich nach den jeweiligen Transitstrecken.

95 In Bezug auf die Unterschiede, die Fluxys und die belgische Regierung geltend machen, ist zunächst festzustellen, dass die Unterschiede relevante Kriterien wie die in Nr. 87 dieser Schlussanträge genannten betreffen. Unterschiede, die diese Kriterien betreffen, können somit eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.

96 Die Bestimmungen eines nationalen Gesetzes wie des Gasgesetzes 2005 treffen jedoch eine allgemeine und systematische Unterscheidung zwischen den gesamten Tätigkeiten der Weiterleitung und den gesamten Tätigkeiten der Durchleitung. Eine derartige Unterscheidung kann nur gerechtfertigt sein, wenn die geltend gemachten Unterschiede bei sämtlichen Tätigkeiten der Durchleitung anzutreffen sind. Fluxys und die belgische Regierung rechtfertigen die Ausnahmebestimmungen für sämtliche Tätigkeiten der Durchleitung u. a. damit, dass die Tätigkeiten dem internationalen Wettbewerb unterlägen, dass die Nachfrage nach der Durchleitung weniger stabil sei und dass das Investitionsrisiko bei den Tätigkeiten der Durchleitung höher sei. Im vorliegenden Fall liegt es für mich jedoch keineswegs auf der Hand, dass sämtliche Tätigkeiten der Durchleitung die genannten Merkmale aufweisen.

97 In einem Vorabentscheidungsverfahren ist der Gerichtshof nicht für die Feststellung der Tatsachen zuständig. Es ist somit Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob sämtliche von Fluxys ausgeführte Tätigkeiten der Durchleitung die Unterschiede aufweisen, auf die sich Fluxys und die belgische Regierung berufen. Da jedoch diese Prüfung unter Berücksichtigung des durch die Verordnung Nr. 1775/2005 und die Richtlinie 2003/55 vorgegebenen rechtlichen Rahmens zu erfolgen hat, sind folgende Hinweise angebracht.

98 In Bezug auf die Ausführungen, dass die Tätigkeiten der Durchleitung dem internationalen Wettbewerb unterliegen, wird das vorlegende Gericht im Einzelnen zu prüfen haben, ob sämtliche Transitstrecken im Netz von Fluxys einem internationalen Wettbewerb unterliegen und ob dieser Wettbewerb so stark ist, dass er bei den Tarifen für sämtliche Tätigkeiten der Durchleitung berücksichtigt werden muss. Die bloße technische Möglichkeit, eine andere Transitstrecke zu bauen oder das Netz eines anderen Betreibers zu nutzen, reicht nicht für die Schlussfolgerung, dass eine Transitstrecke einem starken internationalen Wettbewerb unterliegt. Der Weg über das Netz eines anderen Betreibers oder der Bau einer anderen Strecke muss eine Alternative darstellen, die wirtschaftlich an die Stelle der Transitstrecke im Netz von Fluxys treten kann. Die Auswirkungen des internationalen Wettbewerbs auf die Tätigkeiten der Durchleitung können somit nach Maßgabe der jeweiligen Transitstrecken unterschiedlich sein.

99 Da Fluxys und die belgische Regierung sich auf ein höheres Investitionsrisiko für die Tätigkeiten der Durchleitung berufen, wird das vorlegende Gericht die Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts prüfen müssen. Diese kann unterschiedlich hoch sein, insbesondere je nach Existenz und Stärke des internationalen Wettbewerbs und je nach Höhe der bereits zurückgewonnenen ursprünglichen Investitionen. Das Investitionsrisiko kann somit je nach Transitstrecke unterschiedlich hoch sein.

100 Schließlich wird das vorlegende Gericht untersuchen müssen, ob die Unbeständigkeit der Nachfrage für sämtliche Transitstrecken im Netz von Fluxys gilt und ob sie diese im selben Maße betrifft.

101 Ohne das Ergebnis der Prüfung durch das vorlegende Gericht vorwegnehmen zu wollen, ist es meines Erachtens sehr wahrscheinlich, dass das vorlegende Gericht feststellen wird, dass nicht sämtliche Tätigkeiten der Durchleitung den von Fluxys und der belgischen Regierung geltend gemachten Zwängen unterliegen oder dass sie ihnen nicht in demselben Maße unterliegen. In diesem Fall könnte die systematische und allgemeine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung nicht insgesamt durch Unterschiede gerechtfertigt sein, die relevante Kriterien betreffen, da sie keine objektiven Unterschiede zwischen den beiden Arten von Tätigkeit widerspiegeln würde.

iii) Befugnis zur Verallgemeinerung

102 In dem (wahrscheinlichen) Fall, dass die in einem nationalen Gesetz wie dem Gasgesetz vorgesehene allgemeine und systematische Unterscheidung zwischen den gesamten Tätigkeiten der Weiterleitung und den gesamten Tätigkeiten der Durchleitung nicht insgesamt durch Unterschiede gerechtfertigt werden kann, die relevante Kriterien betreffen, stellt sich die Frage, ob die Unterscheidung aufgrund einer Befugnis der Mitgliedstaaten zur Verallgemeinerung gerechtfertigt sein kann.

103 Der Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht zu Tarifregelungen, die in allen Einzelheiten sämtliche Besonderheiten widerspiegeln, die die verschiedenen Beförderungstätigkeiten aufweisen können. Im Hinblick auf Durchführbarkeit und Transparenz der Tarife können die Mitgliedstaaten die Tarifregelung in einem gewissen Maße verallgemeinern. Sie verfügen bei der Wahl der Kriterien, anhand deren sie die Tarifregelung verallgemeinern, über einen gewissen Entscheidungsspielraum(37) .

104 Selbst wenn die Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und denen der Durchleitung die Unterschiede zwischen allen diesen Beförderungstätigkeiten nicht genau widerspiegelt, ist es nicht ausgeschlossen, dass die Unterscheidung eine allgemeine Tendenz zum Ausdruck bringt. Es stellt sich daher die Frage, ob die allgemeine und systematische Unterscheidung zwischen Weiterleitung und Durchleitung aufgrund einer Befugnis der Mitgliedstaaten zur Verallgemeinerung gerechtfertigt sein könnte.

105 Meines Erachtens ist diese Frage zu verneinen. Eine Verallgemeinerung, die auf der Unterscheidung zwischen Weiterleitung und Durchleitung fußt, würde den von der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 verfolgten Zielen zuwiderlaufen. Diese Rechtsakte sollen die Entwicklung des europäischen Binnenmarkts für Erdgas fördern und damit die Hindernisse beseitigen, die sich der Beförderung von Erdgas über innergemeinschaftliche Grenzen hinweg in den Weg stellen(38) . Die Einrichtung eines regulierten und nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Hochdruckgasleitungsnetzen ist ein Hauptinstrument bei der Beseitigung der Hindernisse für eine grenzüberschreitende Beförderung von Erdgas. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung verpflichtet die Betreiber der verschiedenen Netze, zu belegen, warum die grenzüberschreitende Beförderung von Erdgas anders zu behandeln ist als die innerstaatliche Beförderung. Diese Verpflichtung, eine unterschiedliche Behandlung der innerstaatlichen Erdgasbeförderung und der grenzüberschreitenden Erdgasbeförderung zu rechtfertigen, ermöglicht die Feststellung der Ungleichbehandlungen, die nicht auf relevanten Kriterien beruhen und somit ungerechtfertigt sind(39) .

106 Eine Verallgemeinerung der Tarifregelungen, die die Tätigkeiten der Weiterleitung von denen der Durchleitung unterscheiden, ist geeignet, das von der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 verfolgte Ziel der Marktintegration zu gefährden(40) . Sie würde den Netzbetreibern die Möglichkeit geben, unterschiedliche Tarife anzuwenden, selbst wenn dies nach relevanten Kriterien nicht gerechtfertigt wäre. Auch wenn eine solche Vorgehensweise nur eine beschränkte Zahl von Fällen beträfe, stände sie doch im Widerspruch zu der Idee einer schrittweisen Integration der nationalen Märkte.

107 Im Ergebnis bin ich der Auffassung, dass die Mitgliedstaaten zwar ihre Tarifregelungen in einem gewissem Umfang verallgemeinern dürfen, die Verordnung Nr. 1775/2005 und die Richtlinie 2003/55 jedoch einer Verallgemeinerung der Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung entgegenstehen.

c) Ergebnis

108 Trifft ein nationales Gesetz wie das Gasgesetz 2005 eine allgemeine und systematische Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten der Weiterleitung und der Durchleitung, die die Unterschiede, die zwischen sämtlichen Tätigkeiten der Weiterleitung und sämtlichen Tätigkeiten der Durchleitung bestehen und relevante Kriterien betreffen, nicht genau widerspiegelt, steht es nicht im Einklang mit dem in Art. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 niedergelegten Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Erdgasnetzen.

D – Zusammenfassung

109 Aus Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55 ergibt sich, dass der in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der genannten Richtlinie geregelte Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Erdgasnetzen nicht auf die „historischen“ Verträge anwendbar ist.

110 Soweit der in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1775/2005 und Art. 18 der Richtlinie 2003/55 niedergelegte Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Erdgasnetzen anwendbar ist, steht er einem nationalen Gesetz entgegen, das zwei verschiedene Tarifregelungen einführt, nämlich eine für die Weiterleitung und eine andere für die Durchleitung von Erdgas, sofern die unterschiedlichen Tarifregelungen die Unterschiede zwischen sämtlichen Tätigkeiten der Weiterleitung und sämtlichen Tätigkeiten der Durchleitung nicht genau widerspiegeln oder die Unterschiede Kriterien betreffen, die gemäß der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 nicht relevant sind. Der Umstand, dass das Erdgas eine innergemeinschaftliche Grenze überquert, ist als solcher kein relevantes Kriterium.

VIII – Ergebnis

111 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorabentscheidungsfrage der Cour d’appel de Bruxelles wie folgt zu beantworten:

Der Grundsatz des nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Hochdruckfernleitungsnetzen nach Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. September 2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und nach Art. 18 der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG steht nationalen Rechtsvorschriften entgegen, mit denen zwei verschiedene Tarifregelungen geschaffen werden, nämlich eine für die innerstaatliche Erdgasbeförderung und eine andere für die grenzüberschreitende Erdgasbeförderung, sofern die abweichende Tarifregelung für die grenzüberschreitende Erdgasbeförderung die Unterschiede zwischen sämtlichen Tätigkeiten der grenzüberschreitenden Erdgasbeförderung und sämtlichen Tätigkeiten der innerstaatlichen Erdgasbeförderung nicht genau widerspiegelt oder diese Unterschiede Kriterien betreffen, die gemäß der Verordnung Nr. 1775/2005 und der Richtlinie 2003/55 nicht relevant sind.

(1) .

(2) – Nach dem Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, unterzeichnet in Lissabon am 13. Dezember 2007, wird das Vorabentscheidungsverfahren nunmehr durch Art. 267 AEUV geregelt.

(3) – ABl. L 176, S. 57.

(4) – ABl. L 289, S. 1.

(5) – In den vorliegenden Schlussanträgen wird der Begriff Gemeinschaftsrecht verwandt, da zum Zeitpunkt der im Ausgangsverfahren maßgebenden Ereignisse noch das Gemeinschaftsrecht und nicht das Unionsrecht Anwendung fand.

(6) – ABl. L 147, S. 37.

(7) – ABl. L 204, S. 1.

(8) – Gesetze vom 16. März 2007, vom 21. Dezember 2007, vom 6. Juni 2008, vom 22. Dezember 2008, vom 10. März 2009 und vom 6. Mai 2009.

(9) – Dieser Artikel enthielt einen zweiten Absatz mit folgendem Wortlaut: „Unbeschadet der Bestimmungen über die regulierten Tarife und des Verhaltenscodex wird der Zugang nach Treu und Glauben ausgehandelt.“ Dieser Absatz, der infolge der Vertragsverletzungsklage in der Rechtssache Kommission/Belgien (Urteil vom 3. Dezember 2009, C‑475/08, Slg. 2009, I‑0000) durch das Gesetz vom 22. Dezember 2008 aufgehoben wurde, ist für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung.

(10) – Dieses Datum entspricht dem Zeitpunkt des Außerkrafttretens der Vorschriften der Richtlinie 2003/55 infolge ihrer Aufhebung durch Art. 53 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55 (ABl. L 211, S. 94).

(11) – In Belgien erfolgte die Erdgaslieferung und -beförderung traditionell durch das Unternehmen Distrigaz SA, an dessen Kapital der Staat zu 50 % beteiligt war. Im Rahmen der Liberalisierung des Sektors wurde Distrigaz SA 2001 teilweise aufgespalten. Es wurde eine neue Aktiengesellschaft gegründet, die die Firma „Distrigaz“ übernahm und auf die u. a. die Tätigkeiten der Belieferung übertragen wurden, während die Tätigkeiten der Beförderung bei der Altgesellschaft verblieben, die ihre Firma in „Fluxys“ änderte.

(12) – Urteile vom 25. März 2004, Karner (C‑71/02, Slg. 2004, I‑3025, Randnr. 21), und vom 1. April 2004, Bellio F.lli (C‑286/02, Slg. 2004, I‑3465, Randnr. 28).

(13) – Urteil vom 4. Dezember 2008, Jobra (C‑330/07, Slg. 2008, I‑9099, Randnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(14) – Beschluss vom 28. Juni 2000, Laguillaumie (C‑116/00, Slg. 2000, I‑4979, Randnrn. 23 und 24), Urteil vom 19. April 2007, Asemfo (C‑295/05, Slg. 2007, I‑2999, Randnr. 33), sowie Beschluss vom 20. Januar 2010, Agueda María Saenz Morales (C‑389/09, Slg. 2010, I‑0000, Randnr. 13).

(15) – Urteile vom 1. April 1982, Holdijk u. a. (141/81 bis 143/81, Slg. 1982, 1299, Randnr. 6), und vom 8. November 2007, Schwibbert (C‑20/05, Slg. 2007, I‑9447, Randnr. 21), sowie Beschluss Agueda María Saenz Morales (Randnr. 14).

(16) – Urteil vom 22. Juni 2010, Melki (C‑188/10 und C‑189/10, Slg. 2010, I‑0000, Randnrn. 40 bis 57).

(17) – Vgl. den zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/55.

(18) – Die Gründe für das Bestehen dieses Monopols werden dargelegt von Olbricht, T. Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft , Düsseldorfer Schriften zum Energie- und Kartellrecht, Verlag Energiewirtschaft und Technik, 2008, S. 56 ff.

(19) – Vgl. den zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/55.

(20) – Es handelt sich um Verträge zwischen den Gesellschaften, die für die großen Erdgasnetze und für die Qualität der Lieferungen verantwortlich sind, gegebenenfalls mit den in den Mitgliedstaaten für Ein- und Ausfuhren von Erdgas verantwortlichen Gesellschaften, wobei die für die großen Netze verantwortlichen Gesellschaften im Anhang der Richtlinie 91/296 abschließend aufgeführt werden.

(21) – Siehe Nr. 67 der vorliegenden Schlussanträge.

(22) – Urteile vom 13. Februar 1996, Gillespie u. a. (C‑342/93, Slg. 1996, I‑475, Randnr. 16), vom 29. April 2004, Novartis Pharmaceuticals (C‑106/01, Slg. 2004, I‑4403, Randnr. 60), vom 11. Juni 2009, Agrana Zucker (C‑33/08, Slg. 2009, I‑5035, Randnr. 46), und vom 17. September 2009, Kommission/Koninklijke FrieslandCampina (C‑519/07 P, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 100).

(23) – Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. Oktober 1971, Rheinmühlen Düsseldorf (6/71, Slg. 1971, 823, Randnr. 14), vom 19. Oktober 1977, Ruckdeschel u. a. (117/76 und 16/77, Slg. 1977, 1753, Randnr. 8), vom 5. Oktober 1994, Deutschland/Rat (C‑280/93, Slg. 1994, I‑4973, Randnr. 74), sowie vom 16. Dezember 2008, Arcelor Atlantique und Lorraine u. a. (C‑127/07, Slg. 2008, I‑9895, Randnr. 26). Vgl. auch Hernu, R., „Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes“, LGDJ, 2003, S. 357, der meint, dass es eine Gleichartigkeit oder Besonderheit von Sachverhalten für sich genommen nicht gebe, sondern dass ein Sachverhalt nur anhand des Gegenstands und des Ziels der Vorschrift zu beurteilen sei.

(24) – Anders als die Tarife für die Tätigkeiten der Weiterleitung, die gemäß Art. 15/5ter Nr. 2 des Gasgesetzes 2005 diese Voraussetzungen erfüllen müssen.

(25) – Anders als die Tarife für die Tätigkeiten der Weiterleitung, die gemäß Art. 15/5ter Nr. 4 des Gasgesetzes 2005 diese Voraussetzungen erfüllen müssen.

(26) – Anders als die Tarife für die Tätigkeiten der Weiterleitung, die gemäß Art. 15/5ter Nr. 5 des Gasgesetzes 2005 diese Voraussetzungen erfüllen müssen.

(27) – Anders als die Tarife für die Tätigkeiten der Weiterleitung, die gemäß Art. 15/5ter Nr. 8 des Gasgesetzes 2005 diese Voraussetzungen erfüllen müssen.

(28) – Siehe Nrn. 78 bis 81 dieser Schlussanträge.

(29) – Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Juli 1977, Bela-Mühle Bergmann (114/76, Slg. 1977, 1211, Randnr. 7), vom 15. Juli 1982, Edeka Zentrale (245/81, Slg. 1982, 2745, Randnrn. 11 und 13), vom 10. März 1998, Deutschland/Rat (C‑122/95, Slg. 1998, I‑973, Randnrn. 68 und 71), vom 23. März 2006, Unitymark und North Sea Fishermen’s Organisation (C‑535/03, Slg. 2006, I‑2689, Randnrn. 53, 63, 68 und 71), sowie Arcelor Atlantique und Lorraine u. a. (Randnr. 47).

(30) – Vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 1775/2005 und die Erwägungsgründe 6 und 7 der Verordnung sowie den 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/55.

(31) – Vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 1775/2005 und den sechsten Erwägungsgrund der Verordnung.

(32) – Vgl. insbesondere den siebten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1775/2005.

(33) – Vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005 und den siebten Erwägungsgrund der Verordnung.

(34) – Vgl. Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2003/55.

(35) – Vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 1775/2005.

(36) – Siehe Nrn. 78 bis 81 dieser Schlussanträge.

(37) – Vgl. entsprechend Randnrn. 57 bis 59 der Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Hlozek (Urteil vom 9. Dezember 2004, C‑19/02, Slg. 2004, I‑11491).

(38) – Vgl. den 31. Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/55, wonach das mit dem Erlass der Richtlinie 2003/55 und der Aufhebung der Richtlinie 91/296 verfolgte Ziel darin besteht, Maßnahmen zur Sicherstellung einer einheitlichen und nichtdiskriminierenden Regelung für den Zugang zu Fernleitungen zu treffen, die auch für die Beförderung von Erdgas über innergemeinschaftliche Grenzen hinweg gilt. Vgl. auch Erwägungsgründe 1 und 6 bis 8 der Richtlinie 2003/55.

(39) – Sie ermöglicht auch die Feststellung der Hindernisse für die grenzüberschreitende Beförderung, die nicht durch Anwendung des Grundsatzes des nichtdiskriminierenden Zugangs, sondern eventuell durch eine andere Maßnahme des Gemeinschaftsgesetzgebers beseitigt werden können.

(40) – Vgl. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1775/2005, der bestimmt, dass die Tarife für den Netzzugang nicht den Handel über die Grenzen verschiedener Fernleitungsnetze hinweg verzerren dürfen.