Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2016 – C-148/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MACIEJ SZPUNAR vom 2. Juni 2016 ( Rechtssache C‑148/15 Deutsche Parkinson Vereinigung e. V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. (Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Deutschland) „Freier Warenverkehr — Art. 34 und 36 AEUV — Nationale Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel — Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung — Verkaufsmodalität — Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes“ I – Einleitung

1 Fragen zu Art. 36 AEUV (

2 Der Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf, mit dem es wissen möchte, ob eine Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit den Art. 34 und 36 AEUV vereinbar ist, ist ein gutes Beispiel für die Relevanz der Rechtsvorschriften über den freien Warenverkehr.

3 Unabhängig davon und weniger offensichtlich ist dieser Fall ein neuerliches Beispiel für den Wert des Vorabentscheidungsverfahrens. Nach der nicht einheitlichen Rechtsprechung von zwei deutschen obersten Gerichten, des Bundessozialgerichts und des Bundesgerichtshofs, zur Frage der Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen nach den Art. 34 und 36 AEUV hatte der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (

4 Schließlich sei mit aller Deutlichkeit gesagt: Es ist dies das dritte Mal, dass sich der Gerichtshof mit der Vereinbarkeit einer deutschen Maßnahme mit den vertraglichen Grundfreiheiten im Rahmen der Bemühungen der niederländischen Apotheke DocMorris um Zugang zum deutschen Markt auseinandersetzten muss. In der ersten Rechtssache, Deutscher Apothekerverband e. V. gegen 0800 DocMorris NV und Jacques Waterval (

5 Nach der ersten Rechtssache DocMorris änderte Deutschland seine Rechtsvorschriften und erlaubte den Versandhandel nicht nur für nicht verschreibungspflichtige, sondern auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Nach den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen gab es zumindest eine Zeitlang keine Bestimmungen über einheitliche Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die aus Mitgliedstaaten eingeführt wurden. Später wurden derartige Bestimmungen auch für diese Erzeugnisse eingeführt. Dies führt uns zum rechtlichen Rahmen. II – Rechtlicher Rahmen A – Deutsches Arzneimittelrecht

6 § 78 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (im Folgenden: AMG) bestimmt: „Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, … 1. Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel, in Apotheken oder von Tierärzten im Wiederverkauf abgegeben werden, … festzusetzen.“

7 § 78 Abs. 2 AMG lautet: „Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Tierärzte, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. …“

8 Da die Rechtsprechung der deutschen obersten Gerichte in der Frage, ob diese Bestimmung auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt, die im Wege des Versandhandels von Apotheken in einem anderen Mitgliedstaat bezogen werden, nicht einheitlich war, fügte der deutsche Gesetzgeber mit Gesetz vom 19. Oktober 2012 (

9 Außerdem entschied der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes angesichts der nicht einheitlichen Rechtsprechung der deutschen obersten Gerichtshöfe mit Beschluss vom 22. August 2012, dass auch die frühere Fassung des AMG in diesem Sinne auszulegen sei. B – Die deutsche Arzneimittelpreisverordnung

10 Die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt – soweit hier von Bedeutung –, dass der Hersteller für sein Arzneimittel einen Preis festsetzt (§ 1), auf den dann ein Großhandelszuschlag (§ 2) und ein Apothekenzuschlag (§ 3) aufgeschlagen werden. Für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt diese Verordnung nicht. Außerdem enthält § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Heilmittelgesetzes ein Verbot von Preisnachlässen. III – Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

11 Die Deutsche Parkinson Vereinigung e. V. (im Folgenden: DPV), ist eine Selbsthilfeorganisation, deren Ziel es ist, die Lebensumstände von Parkinson-Patienten und deren Familien zu verbessern. Mit einem Schreiben, das eine Kooperation zwischen DPV und der niederländischen Versandapotheke DocMorris bewirbt, stellte DPV im Juli 2009 ihren Mitgliedern ein Bonussystem vor, das verschiedene Boni für verschreibungspflichtige, nur über Apotheken erhältliche Parkinson-Medikamente bei deren Bezug durch die Mitglieder des DPV von DocMorris vorsieht.

12 Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. (im Folgenden: ZBW) hielt die Werbung gemäß § 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (im Folgenden: UWG) in Verbindung mit § 78 AMG a. F. und §§ 1 und 3 der Arzneimittelpreisverordnung bzw. § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG n. F. für unlauter, da das beworbene Bonusmodell gegen die gesetzliche Festlegung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises verstoße.

13 Das Landgericht gab der Klage von ZBW statt und untersagte DPV, im Wettbewerb handelnd im Rahmen einer Kooperation mit der Versandapotheke DocMorris deren Bonusmodell zu empfehlen, wenn dies wie mit dem den Streit auslösenden Anschreiben geschieht. Das Landgericht sah das Unterlassungsbegehren als begründet an, da DPV mit dem beanstandeten Anschreiben gegen § 8 Abs. 3 Nr. 2, § 3 und § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 AMG und §§ 1 und 3 der Arzneimittelverordnung verstoßen habe. Das Schreiben stelle eine geschäftliche Handlung von DPV dar, die unlauter sei, da das beworbene Bonussystem wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Die in Rede stehenden Regelungen hätten schon zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Handlung auch für Lieferungen der in Deutschland nicht ansässigen DocMorris gegolten. Nunmehr ergebe sich dies aus § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG in der Fassung vom 26. Oktober 2012.

14 DPV legte gegen das Urteil Berufung ein, mit der es den Antrag auf Abweisung der Klage von ZBW weiter verfolgt.

15 Im Rahmen dieses Verfahrens hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 24. März 2015, beim Gerichtshof eingegangen am 30. März 2015, folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist Art. 34 AEUV dahin gehend auszulegen, dass eine durch nationales Recht angeordnete Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstellt? 2. Sollte der Gerichtshof die Frage zu Nr. 1 bejahen: Ist die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemäß Art. 36 AEUV zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt, wenn nur durch sie eine gleichmäßige und flächendeckende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz Deutschland, insbesondere in den ländlichen Gebieten, gewährleistet wird? 3. Sollte der Gerichtshof auch die Frage zu Nr. 2 bejahen: Welche Anforderungen sind an die gerichtliche Feststellung zu treffen, dass der in Ziff. 2 zweiter Halbsatz genannte Umstand tatsächlich zutrifft? IV – Würdigung A – Frage 1 – Beschränkung des freien Warenverkehrs

16 Stellt eine durch nationales Recht angeordnete Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine Maßnahme mit gleicher Wirkung im Sinne des Art. 34 AEUV dar? 1. Dassonville

17 Die Definition einer Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung ist so bekannt, dass sie kaum der Wiederholung bedarf. Im Urteil Dassonville hat der Gerichtshof festgestellt, dass „[j]ede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, … als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen [ist]“ (

18 Preisbindung ist ein Dorn im Auge eines jeden Wirtschaftsteilnehmers, der nicht am Markt präsent ist, wird doch der Wettbewerb im Wesentlichen vom Preis bestimmt. Nimmt man einem Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit, einen bestimmten Preis zu unterbieten, nimmt man ihm einen Teil seiner Wettbewerbsfähigkeit. Für Waren aus anderen Mitgliedstaaten als Deutschland ergeben sich daraus Schwierigkeiten, auf den deutschen Markt zu gelangen. Die streitgegenständlichen Bestimmungen sind geeignet, Einfuhren nach Deutschland zu beschränken.

19 Diese Bestimmungen stellen daher nach dem Urteil Dassonville eine Maßnahme mit gleicher Wirkung dar. Sie sind mehr als nur geeignet, den Handel zu behindern. Dies zeigt sich schon daran, dass die Verkäufe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln von DocMorris in Deutschland nach ihrer Einführung zurückgegangen sind. 2. Keck

20 Als nächstes ist zu untersuchen, ob die in Rede stehenden deutschen Bestimmungen eine „bestimmte Verkaufsmodalität“ im Sinne des Urteils Keck und Mithouard darstellen. Wenn dies so wäre, fielen sie nicht in den Anwendungsbereich der Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr.

21 In der wohl umstrittensten Entscheidung zu den Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr (Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt: „Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bestimmungen entsprechen, nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut. Diese Regelungen fallen daher nicht in den Anwendungsbereich von Artikel [34 AEUV].“ (

22 Das Urteil Keck ist nach meiner Auffassung die legitime Antwort des Gerichtshofs darauf, dass sich Wirtschaftsteilnehmer in zunehmendem Maße auf Art. 34 AEUV berufen haben, um die Anwendung jedweder Vorschriften, die sie in der Ausübung ihrer Wirtschaftstätigkeit behinderten, durch ein nationales Gericht verhindern zu lassen (

23 Tatsächlich hat der Gerichtshof die Keck-Ausnahme aber nur selten angewandt, und er hat darüber hinaus nie klar definiert, was unter einer „Verkaufsmodalität“ zu verstehen ist (

24 Bestimmungen wie die hier in Rede stehenden über die Preisbindung bei bestimmten Erzeugnissen sind auf den ersten Blick keine „Vorschriften[, denen Waren] entsprechen müssen (wie etwa hinsichtlich ihrer Bezeichnung, ihrer Form, ihrer Abmessungen, ihres Gewichts, ihrer Zusammensetzung, ihrer Aufmachung, ihrer Etikettierung und ihrer Verpackung)“ (Ferner hat der Gerichtshof im Fall einer nationalen Buchpreisregelung entschieden, dass diese, „soweit [sie] sich nicht auf die Merkmale dieser Erzeugnisse bezieht, sondern nur die Modalitäten betrifft, unter denen sie verkauft werden dürfen, … als Regelung über Verkaufsmodalitäten im Sinne des Urteils Keck und Mithouard anzusehen [ist]“ (

25 Auch wenn der Gerichtshof in derselben Rechtssache die betreffende Regelung dann doch als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung angesehen hat, „weil sie für eingeführte Bücher eine unterschiedliche Regelung trifft, die bewirkt, dass Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten weniger günstig behandelt werden“ (

26 Meines Erachtens würde es genügen, zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Dassonville-Formel vorliegen oder nicht. Wie dem auch sei, unter Berücksichtigung der vorliegenden Rechtsprechung werde ich die in Rede stehenden Bestimmungen so prüfen, als stellten sie eine „Verkaufsmodalität“ dar.

27 Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis wie der, mit dem wir es hier zu tun haben, gilt ohne Zweifel rechtlich für deutsche und ausländische Apotheken und damit sowohl für deutsche als auch für eingeführte Erzeugnisse.

28 Deutschland vertritt die Auffassung, dass dies auch der tatsächlichen Lage entspreche. Auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist der Ansicht, dass die Preisbindung gesetzlich und tatsächlich gleichermaßen für innerstaatliche und ausländische Apotheken gelte (

29 Im Gegensatz dazu ist die Kommission der Auffassung, dass es sich um eine Maßnahme mit gleicher Wirkung handele. Die Preisbindung treffe ausländische Apotheken härter, weil sie den Nachteil, nur über den Versandhandel Zugang zum deutschen Markt zu haben, lediglich durch den Vorteil ausgleichen könnten, ihre Waren entsprechend den geltenden Preisvorschriften des Mitgliedstaats verkaufen zu dürfen, in dem sie ansässig seien. Demgegenüber sei der Versandhandel für deutsche Apotheken nur ein zusätzlicher Vertriebsweg.

30 Wie DPV, die niederländische Regierung und die Kommission zu Recht bemerken, können Apotheken, die in Deutschland nicht ansässig sind, nur auf einem Weg Zugang zum deutschen Markt erhalten, nämlich durch das Internet. Der Hauptgrund dafür ist das deutsche „Fremdbesitzverbot“, wonach der Besitz und der Betrieb einer Apotheke Apothekern (

31 Der vorliegende Fall geht jedoch noch darüber hinaus.

32 Maßnahmen, die zwar rechtlich, aber nicht tatsächlich in gleicher Weise Anwendung finden, werden gewöhnlich als indirekt diskriminierende Maßnahmen bezeichnet. Die Feststellung jeder Art von Diskriminierung ist immer eine heikle Angelegenheit. Sie ist, wie der vorliegende Fall gut zeigt, vom Vergleichsobjekt abhängig. Wenn man wie der Gemeinsame Senat die Internet-Apotheken als Vergleichsobjekt nimmt, lässt sich kaum eine indirekte Diskriminierung feststellen. Die Apotheke in Hamburg (DE) und die in Heerlen (NL), die beide an Patienten in Trier (DE) liefern wollen, würden tatsächlich gleichbehandelt.

33 Dies ist jedoch nicht der richtige Blickwinkel, um die Frage der (indirekten) Diskriminierung im vorliegenden Fall zu prüfen.

34 Mit Sicherheit sind es nicht die Internet-Apotheken, die miteinander zu vergleichen sind, sondern die Apotheken im Allgemeinen. Und dann ergibt sich ein anderes Bild, und zwar aus dem einfachen Grund, wie DPV zu Recht geltend macht, dass sich deutsche und nicht deutsche Apotheken in unterschiedlichem Maße des Internets bedienen. Eine Apotheke, die bereits in Deutschland präsent ist, wird sich – wenn überhaupt – nur in geringem Maße des Internets bedienen, während eine Apotheke, die nicht in Deutschland ansässig ist, kein anderes Mittel als das Internet hat, um Patienten in Deutschland zu beliefern. Mit anderen Worten: Die Belieferung über den Versandhandel ist für eine deutsche Apotheke nur ein zusätzlicher Vertriebsweg, während sie für eine nicht deutsche Apotheke der einzige Vertriebsweg ist.

35 Im Urteil Deutscher Apothekerverband hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln „außerhalb Deutschlands ansässige Apotheken stärker [beeinträchtigt] als Apotheken in Deutschland“ (

36 Im Urteil Ker Optika hat der Gerichtshof diese Argumentation auf den Fall eines Verbots des Vertriebs von Kontaktlinsen über den Versandhandel erstreckt. Er hat festgestellt, dass ein solches Verbot den Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten eine besonders effiziente Modalität für den Vertrieb dieser Waren vorenthält und so deren Zugang zum Markt des betroffenen Mitgliedstaats erheblich behindert (

37 In Fällen, in denen die Maßnahme dazu führt, den Marktzugang von Internet-Apotheken, die typischerweise im Ausland ansässig sind, zu blockieren oder zumindest zu verengen, um eine lebensfähige Struktur von Präsenz-Apotheken zu erhalten, lässt sich meines Erachtens nicht von einer unterschiedslos geltenden Verkaufsmodalität sprechen. Ich bin daher der Ansicht, dass die in Rede stehende deutsche Maßnahme, indem sie nicht deutsche Apotheken indirekt diskriminiert, keine „bestimmte Verkaufsmodalität“ im Sinne des Urteils Keck und Mithouard ist und ein Handelshemmnis für Arzneimittel aus anderen Mitgliedstaaten darstellt.

38 Dies bringt mich zu einer abschließenden Erwägung zur Einstufung der deutschen Bestimmungen: Mein Ergebnis steht nicht nur voll und ganz im Einklang mit dem Urteil Keck und Mithouard, sondern auch mit dessen oben dargestelltem Grundgedanken. Sensible Angelegenheiten nicht wirtschaftlicher Art, die den freien Warenverkehr als solchen nur am Rand betreffen (und die nicht diskriminierend sind), sollten Sache der Mitgliedstaaten bleiben. Von einer solchen sensiblen Frage kann aber meines Erachtens keine Rede sein, wenn die Maßnahme dazu führt, dass der Wettbewerb und der Marktzugang für ausländische Wirtschaftsteilnehmer beschränkt werden. Eine derartige Maßnahme ist in keiner Weise vergleichbar mit Fällen wie dem Verkauf zu einem Verlustpreis ( B – Fragen 2 und 3 – Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes

39 Mit der zweiten und der dritten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die in Rede stehenden Bestimmungen aus Gründen des „Schutzes der Gesundheit und des Lebens von Menschen“ gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt sind ( 1. Geltend gemachter Rechtfertigungsgrund: öffentliche Gesundheit

40 Seit dem Urteil de Peijper, in dem es erstmals um eine Ausnahme zum Schutz der öffentlichen Gesundheit ging, hat der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass „[u]nter den in Artikel 36 [AEUV] geschützten Gütern und Interessen … die Gesundheit und das Leben von Menschen den ersten Rang ein[nehmen] und es … Sache der Mitgliedstaaten [ist], in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, in welchem Umfang sie deren Schutz gewähren wollen …“ (

41 Deutschland, das diesen Rechtfertigungsgrund geltend macht, betont, dass die in Rede stehende Maßnahme notwendig sei, um 1. eine gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung in Deutschland sicherzustellen, 2. die Qualität dieser Versorgung zu gewährleisten und die Patienten zu schützen und 3. die Kosten im Gesundheitssektor zu kontrollieren.

42 Der letzte Unterpunkt der Rechtfertigung kann nicht mit Erfolg angeführt werden. Da Art. 36 AEUV „Tatbestände nicht wirtschaftlicher Art [enthält]“ (

43 In Bezug auf die beiden anderen Unterpunkte der Rechtfertigung hat der Gerichtshof anerkannt, dass der Rechtfertigungsgrund „Gesundheit“ Maßnahmen umfasst, die die Erfordernisse der individuellen Beratung des Kunden und seines Schutzes bei der Abgabe von Arzneimitteln sowie der Kontrolle der Echtheit von ärztlichen Verschreibungen und der Gewährleistung einer umfassenden und bedarfsgerechten Arzneimittelversorgung betreffen ( 2. Verhältnismäßigkeit

44 Vor diesem Hintergrund werde ich die Verhältnismäßigkeit der deutschen Maßnahme in Bezug auf die Notwendigkeit einer gleichmäßigen Versorgung mit Arzneimitteln in Deutschland, die Qualität dieser Versorgung und den Schutz der Patienten prüfen. Hierzu werde ich die Geeignetheit und die Notwendigkeit der umstrittenen Bestimmungen prüfen.

45 Allgemein kann festgestellt werden, dass der vorliegende Fall von Deutschland (

46 Deutschland befürchtet, dass ein stärkerer Wettbewerb dazu führen würde, dass die traditionellen deutschen Apotheken mit ihrem hohen Grad an Professionalität bei der Information und Beratung der Kunden die Qualität ihrer Dienstleistungen vermindern müssten, um im Wettbewerb mitzuhalten.

47 Es ist für mich schwer vorstellbar, warum bei einem stärkeren Wettbewerb die Apotheker die Qualität ihrer Dienstleistungen vermindern sollten. Ich würde erwarten, dass das Gegenteil eintritt. Hierzu erlaube ich mir, auf Generalanwalt Poiares Maduro zu verweisen, der sich in der Rechtssache Blanco Perez mit Scharfsinn und Eleganz ähnlich geäußert hat ( a) Geeignetheit

48 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass die Maßnahme erstens für die Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein muss ( i) Gleichmäßige Versorgung

49 ZBW und die deutsche Regierung sind der Ansicht, dass die in Rede stehenden Bestimmungen geeignet seien, die gleichmäßige und umfassende Versorgung mit Arzneimitteln in Deutschland sicherzustellen.

50 Außerdem hat der Gemeinsame Senat unter Berücksichtigung des Wertungsspielraums des Gesetzgebers die Preisbindung für gerechtfertigt befunden, da kein anderes System ersichtlich sei, das im Interesse der sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in gleicher Weise wie die Preisbindung geeignet sei, der Gefahr eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Apotheken entgegenzuwirken, eine gleichmäßige Versorgung der gesamten Bevölkerung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu sichern und die Gefahr eines Fehl- oder Mehrgebrauchs von Medikamenten zu mindern (

51 Die Verknüpfung zwischen der deutschen Maßnahme und dem behaupteten Ziel der gleichmäßigen Versorgung mit Arzneimitteln erscheint mir zu lose, weshalb ich der Ansicht bin, dass die in Rede stehende Maßnahme aus folgenden Gründen für die Erreichung des behaupteten Ziels nicht geeignet ist.

52 Erstens: Wie die Kommission zu Recht feststellt, folgt aus der Zahl der Apotheken nicht automatisch, dass es in Deutschland flächendeckend eine gleichmäßige und umfassende Versorgung gibt. Wer kann sagen, ob es gerade die entlegenen Gebiete und/oder die Gebiete, in denen viele ältere Menschen leben, sind, die besser versorgt werden, wenn es mehr Apotheken gibt? Im Gegenteil könnte ein Preiswettbewerb zwischen den Apotheken einer gleichmäßigen Versorgung mit Arzneimitteln förderlich sein. Ich würde annehmen, dass entlegene Gebiete besser versorgt werden, wenn es den Internet-Apotheken gestattet würde, am Wettbewerb teilzunehmen. Menschen mit eingeschränkter Mobilität könnten davon erheblich profitieren, indem sie ihre Bestellungen online aufgeben könnten und diese ihnen unmittelbar nach Hause geliefert würden. Selbst wenn sie mit den behaupteten Schwierigkeiten einer Online-Bestellung nicht vertraut sind, werden sie doch oft jemanden an ihrer Seite haben (Pfleger, Kind/Enkel, Nachbar usw.), der sich damit auskennt.

53 Zweitens: Soweit es um verschreibungspflichtige Arzneimittel geht, sollte man weniger die Apotheken als vielmehr die Zahl der Ärzte in den Blick nehmen. Ursache des Problems ist sicherlich der „ländliche Ärztemangel“, d. h. der Mangel an Ärzten in entlegenen Gebieten, und nicht die Zahl der Apotheken. Typischerweise gibt es dort, wo es keinen Arzt gibt, der Arzneimittel verschreibt, auch keine Apotheke.

54 Drittens: Zur schwierigeren und sensibleren Frage der Notversorgung ist darauf hinzuweisen, dass Deutschland hierzu ein besonderes Gesetz erlassen hat, das Apothekennotdienstsicherstellungsgesetz (

55 Ich kann nicht erkennen, wie die geprüften Bestimmungen einen zusätzlichen Einfluss auf die Sicherstellung einer gleichmäßigen Versorgung mit Arzneimitteln haben sollten. ii) Qualität der Versorgung

56 Was die Qualität der Versorgung angeht, kann nicht stark genug betont werden, dass es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt. Ich möchte in diesem Zusammenhang das Urteil Venturini in Erinnerung rufen, in dem der Gerichtshof Folgendes ausgeführt hat: „Die Zahl der Niederlassungen, in denen verschreibungspflichtige Arzneimittel einschließlich derjenigen verkauft werden, deren Kosten nicht vom nationalen Gesundheitsdienst, sondern in vollem Umfang vom Käufer getragen werden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Da nämlich diese Arzneimittel ausschließlich von Ärzten verschrieben werden dürfen, haben sowohl die Inhaber von Apotheken als auch die von parapharmazeutischen Verkaufsstellen jedenfalls keinen unmittelbaren Einfluss auf die Höhe des Absatzes dieser Arzneimittel und können deshalb nicht zu einem übermäßigen Verbrauch derselben beitragen.“ ( iii) „Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit“

57 Überdies ist darauf hinzuweisen, dass die Beweislast für die Rechtfertigung und die Verhältnismäßigkeit bei Deutschland liegt. Es ist Aufgabe dieses Mitgliedstaats, die Geeignetheit der in Rede stehenden Maßnahme nachzuweisen. Deutschland hat keine Beweise zur Rechtfertigung seiner Rechtsvorschriften vorgelegt. Stattdessen verweist es auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach „der Mitgliedstaat, wenn eine Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, Schutzmaßnahmen treffen können [muss], ohne abwarten zu müssen, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist“. Deutschland bezieht sich in diesem Zusammenhang auch auf das Vorsorgeprinzip.

58 Dieses Vorbringen verdient eine nähere Prüfung. – Ausgangspunkt: Rechtsprechung zum Vorsorgeprinzip

59 Tatsächlich greift der Gerichtshof immer wieder auf diese Formulierung zurück. Sie hat ihren Ursprung in der Rechtsprechung zum Vorsorgeprinzip. Meines Wissens wurde sie vom Gerichtshof erstmals im Jahr 1998 in zwei Entscheidungen im Zusammenhang mit der BSE-Krise verwendet (

60 Es gab Fälle, in denen ein Generalanwalt, nicht aber der Gerichtshof auf das Vorsorgeprinzip hingewiesen hat.

61 Beispielsweise hat Generalanwalt Tizzano in einem Fall, der Mischfuttermittel für Tiere betraf, dem Gerichtshof vorgeschlagen, die Anwendung des Vorsorgeprinzips abzulehnen, wobei er darauf hingewiesen hat, dass die in Rede stehende Richtlinie 2002/2/EG ( – Erstreckung auf Apotheken

62 Im Jahr 2009 gab es in der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine gewisse Wende. Er begann in anderen als den oben genannten Zusammenhängen, auf „eine Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit“ zu verweisen.

63 Die Rechtssache Kommission/Italien betraf Rechtsvorschriften, nach denen das Recht auf Betrieb einer privaten Einzelhandelsapotheke natürlichen Personen mit einem Apothekerdiplom und Betriebsgesellschaften, die ausschließlich aus Gesellschaftern bestehen, die Apotheker sind, vorbehalten war, sowie Rechtsvorschriften, die es Unternehmen, die pharmazeutische Produkte vertreiben, unmöglich machten, Beteiligungen an Gesellschaften zu erwerben, die kommunale Apotheken betreiben (

64 In beiden Rechtssachen gebrauchte der Gerichtshof unter Hinweis auf die Rechtsprechung zum Vorsorgeprinzip diese Formel. Das Prinzip als solches erwähnte er jedoch nicht weiter.

65 Der Gerichtshof nahm jedoch eine wichtige Qualifizierung vor, indem er Folgendes hinzufügte: 1. Der Mitgliedstaat kann diejenigen Maßnahmen treffen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, wozu im Einzelnen eine Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gehört, weitestmöglich verringern (

66 In diesen Fällen befand der Gerichtshof, dass daher die Mitgliedstaaten die mit dem Einzelhandelsvertrieb von Arzneimitteln betrauten Personen, u. a. was die Modalitäten ihrer Vermarktung und das Gewinnstreben anbelangt, strengen Anforderungen unterwerfen können (

67 Im Urteil Blanco Pérez und Chao Gómez hat der Gerichtshof sogar die vorstehend genannten Qualifikationen fallen gelassen. Bei der Prüfung der Frage, wie weit die Mitgliedstaaten beim Erlass von Regelungen gehen können, um eine Konzentration von Apotheken in bestimmten Gebieten zu verhindern, hat der Gerichtshof die besagte Formel wiederholt (

68 Dieselbe Feststellung hat er im Urteil Venturini wiederholt ( – Im vorliegenden Fall: keine Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit

69 Die Erstreckung der genannten Formel auf Apotheken seit 2009 ist bedauerlich, denn sie verwischt, woher diese Formel stammt und worum es beim Vorsorgeprinzip in Wirklichkeit geht, nämlich um Risikomanagement in einem Umfeld wissenschaftlicher Ungewissheit. Es gilt sowohl dann, wenn das Ausmaß eines Risikos unsicher ist, als auch dann, wenn zweifelhaft ist, ob ein Risiko überhaupt besteht. Dagegen spielt es keine Rolle bei einer Ungewissheit hinsichtlich der Wirksamkeit einer Maßnahme, mit der einer zuvor erkannten Gefahrenlage begegnet werden soll (

70 Bei den vorstehend angeführten Fällen seit 2009, die Apotheken betrafen, geht es jedoch nicht um eine wissenschaftliche Ungewissheit hinsichtlich der gesundheitlichen Gefahren eines unsachgemäßen oder übermäßigen Arzneimittelgebrauchs. Darüber hinaus sind diese Erzeugnisse im Anschluss an ein strenges Verfahren für ihr Inverkehrbringen bereits rechtmäßig auf dem Markt. Die Ungewissheit beschränkt sich auf die Funktionsfähigkeit oder Wirksamkeit der beabsichtigten Maßnahme.

71 Das Vorsorgeprinzip spielt daher für die Entscheidung des vorliegenden Falls keine Rolle. Demgemäß hielte ich es für angebracht, wenn sich der Gerichtshof für seine Begründung nicht auf die Formel „Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit“ stützen würde. iv) Beweislast

72 Wie bereits ausgeführt, liegt die Beweislast für die Rechtfertigung einer Maßnahme nach Art. 36 AEUV beim Mitgliedstaat. Dies ist ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs (

73 Der Gerichtshof verwendet nunmehr regelmäßig folgende Formel: „Neben den Rechtfertigungsgründen, die ein Mitgliedstaat geltend machen kann, muss dieser daher eine Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von ihm erlassenen Maßnahme vorlegen sowie genaue Angaben zur Stützung seines Vorbringens machen.“ (

74 Ein solcher Nachweis ist hier nicht erbracht worden.

75 Die deutschen Rechtsvorschriften sind somit zur Erreichung des Ziels des Gesundheitsschutzes nicht geeignet. b) Notwendigkeit

76 Da ich zu dem Ergebnis komme, dass die deutschen Rechtsvorschriften zur Erreichung des behaupteten Ziels nicht geeignet sind, kann ich mich an dieser Stelle kürzer fassen.

77 Wie DPV dargelegt hat, hatte die deutsche Regierung vor der Einführung der in Rede stehenden Bestimmungen eine Zeitlang die Einführung eines Systems von Höchstpreisen statt eines solchen von Festpreisen erwogen. Aus der Sicht der Versandapotheken und des freien Warenverkehrs von Arzneimitteln in der Union ist dies eine weniger einschränkende Maßnahme, weil sie den Versandapotheken einen Wettbewerb über den Preis erlauben würde.

78 Es ist eindeutig nicht Sache des Gerichtshofs, sich in den nationalen politischen und demokratischen Prozess einzumischen und politische Entscheidungen zu präjudizieren. Vielmehr genügt die Feststellung, dass, wie wir gerade gesehen haben, Maßnahmen in Betracht kommen, die anstelle einer Preisbindung getroffen werden könnten. c) Weitere Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit

79 Zur Frage der Verhältnismäßigkeit möchte ich meine vorstehenden Darlegungen in den Kontext einer Passage aus dem ersten DocMorris-Urteil stellen. Der Gerichtshof hat bekanntlich in Rn. 119 dieses Urteils ausgeführt, dass „das Erfordernis, die Echtheit der ärztlichen Verschreibungen wirksam und verantwortlich nachprüfen zu können und die Aushändigung des Arzneimittels an den Kunden selbst oder an eine von ihm mit dessen Abholung beauftragte Person zu gewährleisten, ein Verbot des Versandhandels rechtfertigen [könnte]“ (

80 Die Antwort lautet: ja, man kann.

81 Hat sich ein Mitgliedstaat aus freien Stücken für die Zulassung des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln entschieden, so unterliegt diese Maßnahme als solche der Überprüfung auf Geeignetheit, Kohärenz und Stimmigkeit. Andernfalls hätte ein Mitgliedstaat, nur weil er derartige Verkäufe zugelassen hat, freie Hand, ohne dass die Möglichkeit der rechtlichen Überprüfung bestünde, und ausländische Wirtschaftsteilnehmer könnten aus ihren in den Grundfreiheiten verkörperten subjektiven Rechten, insbesondere (im vorliegenden Fall) aus Art. 34 AEUV, keinen vollen Nutzen ziehen. V – Ergebnis

82 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Oberlandesgerichts Düsseldorf wie folgt zu beantworten: Die Art. 34 und 36 AEUV stehen einer durch nationale Rechtsvorschriften angeordneten Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln wie der nach § 78 des deutschen Arzneimittelgesetzes in Verbindung mit der deutschen Arzneimittelpreisverordnung entgegen.