Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.11.2019 – C-565/18

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERARD HOGAN vom 28. November 2019 ( Rechtssache C‑565/18 Société Générale SA gegen Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso (Vorabentscheidungsersuchen der Commissione tributaria regionale per la Lombardia [Finanzgericht der Region Lombardei, Italien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Kapitalverkehr – Finanztransaktionssteuer – Von in Italien ansässigen Gesellschaften emittierte Aktien oder andere Finanzinstrumente“

1 Dieses Vorabentscheidungsersuchen betrifft zwar in erster Linie die Auslegung von Art. 63 AEUV, wirft aber die grundsätzliche Frage auf, ob die vier mit dem Binnenmarkt verbundenen Grundfreiheiten (Waren, Menschen, Dienstleistungen und Kapital) das Recht eines Mitgliedstaats beschränken, bestimmte Geschäfte unter Bezugnahme auf andere als die gemeinhin üblichen Anknüpfungspunkte, wie den Territorialitätsgrundsatz, mit einer Steuer zu belegen. Dem Rechtsstreit liegt nachstehender Sachverhalt zugrunde.

2 Das Ersuchen ergeht in einem gerichtlichen Verfahren zwischen der Société Générale SA und der Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia (Steuerbehörde – Regionaldirektion Lombardei, Italien) über eine Klage auf Erstattung von Finanztransaktionssteuer, die Société Générale auf Finanztransaktionen mit derivativen Finanzinstrumenten entrichtet hatte.

3 Konkret geht es in dieser Rechtssache im Kern darum, anhand welcher Kriterien festzustellen ist, ob diese Grundfreiheiten der Einführung einer Steuer entgegenstehen, die auf Geschäfte mit derivativen Finanzinstrumenten, denen als Basiswert ein oder mehrere Finanzinstrumente nach italienischem Recht zugrunde liegen, unabhängig vom Ort des Geschäftsabschlusses und vom Sitzstaat der Vertragsparteien zu entrichten ist. I. Anwendbares nationales Recht

4 Art. 1 Abs. 491, 492, 494 und 495 der Legge n. 228 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013) (Gesetz Nr. 228 über die Bestimmungen für die Aufstellung des jährlichen und mehrjährigen Staatshaushalts [Stabilitätsgesetz 2013]) vom 24. Dezember 2012 (GURI Nr. 302 vom 29. Dezember 2012, Supplemento ordinario Nr. 212, S. 1) (im Folgenden: Gesetz Nr. 228/2012) bestimmt: „(491) Die Übertragung des Eigentumsrechts an Aktien und anderen Finanzinstrumenten mit Beteiligungsrechten gemäß Art. 2346 Abs. 6 des Codice civile (Bürgerliches Gesetzbuch), die von in Italien ansässigen Gesellschaften emittiert wurden, sowie an Anteilspapieren an den genannten Instrumenten unabhängig vom Sitzstaat des Emittenten unterliegen einer Finanztransaktionssteuer in Höhe von 0,2 % des Transaktionswerts. Die Übertragung des Eigentumsrechts an Aktien aus der Umwandlung von Schuldverschreibungen unterliegt ebenfalls der oben genannten Steuer. … Der Wert der Transaktion ist definiert als der Nettosaldo der täglichen Transaktionen, die sich auf dasselbe Finanzinstrument beziehen und am selben Geschäftstag von einem einzelnen Unternehmen abgeschlossen werden, d. h. die empfangene Gegenleistung. Die Steuer wird unabhängig vom Ort des Geschäftsabschlusses und dem Sitzstaat der Vertragsparteien geschuldet. Der Steuersatz wird für Transfers auf geregelten Märkten und multilateralen Handelsfazilitäten um die Hälfte reduziert. Ausgenommen von der Steuer sind die Ausgabe und Einziehung der vorgenannten Aktien und Finanzinstrumente und die Umwandlung in neue Aktien sowie Geschäfte über die zeitweise Übertragung von Wertpapieren im Sinne des Art. 2 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 vom 10. August 2006. Von der Steuer ausgenommen sind auch Übertragungen des Eigentumsrechts an Aktien, die an geregelten Märkten oder an multilateralen Handelsinstrumenten gehandelt werden und von Gesellschaften ausgegeben werden, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung im November des Jahres vor dem Jahr der Übertragung des Eigentumsrechts weniger als 500 Mio. Euro beträgt. (492) Auf Geschäfte über derivative Finanzinstrumente im Sinne von Art. 1 Abs. 3 des Decreto legislativo Nr. 58 vom 24. Februar 1998 mit nachfolgenden Änderungen, denen als Basiswert überwiegend ein oder mehrere Finanzinstrumente im Sinne von Abs. 491 zugrunde liegen oder deren Wert überwiegend von einem oder mehreren der Finanzinstrumente im Sinne dieses Absatzes abhängt, und Wertpapiergeschäfte nach Art. 1 Abs. 1bis Buchst. c und d dieses Decreto legislativo, die es ermöglichen, ein oder mehrere Finanzinstrumente im Sinne von Abs. 491 zu erwerben oder zu verkaufen, oder die einen Barausgleich beinhalten, der überwiegend in Bezug auf ein oder mehrere der im vorstehenden Absatz genannten Finanzinstrumente einschließlich Optionsscheinen, gedeckten Optionsscheinen und Zertifikaten festgelegt wird, unterliegen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einer festen Steuer, die sich gemäß Tabelle 3 im Anhang zu diesem Gesetz nach der Art des Instruments und dem Vertragswert richtet. Die Steuer wird unabhängig vom Ort des Geschäftsabschlusses und vom Sitzstaat der Vertragsparteien geschuldet. In dem Fall, in dem die in Satz 1 genannten Transaktionen als Abwicklungsart auch die Übertragung von Aktien oder anderen Finanzinstrumenten mit Beteiligungsrechten vorsehen, unterliegt die Übertragung des Eigentumsrechts zum Zeitpunkt der Abwicklung der Steuer gemäß den Bedingungen und dem Umfang nach Abs. 491. … … (494) Die Steuer gemäß Abs. 491 ist von demjenigen zu entrichten, zu dessen Gunsten die Transaktion erfolgt; die Steuer gemäß Abs. 492 wird in dem dort festgelegten Umfang von den jeweils am Geschäft beteiligten Vertragsparteien geschuldet. Die Steuer gemäß den Abs. 491 und 492 findet keine Anwendung auf Personen, die in die Geschäfte zwischengeschaltet sind. Im Fall der Übertragung des Eigentumsrechts an Aktien und Finanzinstrumenten gemäß Abs. 491 sowie bei Geschäften mit Finanzinstrumenten gemäß Abs. 492 ist die Steuer von den Banken, Treuhandgesellschaften und Wertpapierfirmen, die befugt sind, der Öffentlichkeit auf professioneller Basis Wertpapierdienstleistungen und ‑tätigkeiten anzubieten, … und von anderen an der Durchführung der oben genannten Geschäfte Beteiligten, einschließlich gebietsfremder Vermittler, zu entrichten. Sind mehrere der in Satz 3 genannten Personen an der Ausführung der Transaktion beteiligt, so wird die Steuer von demjenigen gezahlt, der den Ausführungsauftrag unmittelbar vom Käufer oder vom endgültigen Vertragspartner erhält. In anderen Fällen ist die Steuer vom Steuerpflichtigen zu entrichten. Gebietsfremde Vermittler und andere gebietsfremde Beteiligte am Geschäft können einen Steuervertreter benennen …, der zu den gleichen Bedingungen und mit gleicher Verantwortlichkeit wie der gebietsfremde Beteiligte für die Erfüllung der Verpflichtungen im Zusammenhang mit den in den vorstehenden Absätzen genannten Transaktionen haftet. … (495) Die auf dem italienischen Finanzmarkt durchgeführten Geschäfte unterliegen einer Steuer auf den Hochfrequenzhandel mit Finanzinstrumenten im Sinne der Abs. 491 und 492 …“

5 Tabelle 3 („Tabelle: Steuer auf Finanztransaktionen nach Finanzinstrumenten [auf Euro lautender Wert je Vertragspartei]“) gemäß Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 lautet: Nationaler Wert des Vertrags (in Tausend Euro) Finanzinstrument 0-2,5 2,5-5 5-10 10-50 50 -100 100 -500 500 -1000 mehr als 1000 Terminkontrakte, Zertifikate, abgesicherte Optionsscheine und Optionskontrakte auf Renditen, Maßnahmen oder Indizes in Bezug auf Aktien 0,01875 0,0375 0,075 0,375 0,75 3,75 7,5 15 Terminkontrakte, Optionsscheine, Zertifikate, abgesicherte Optionsscheine und Aktienoptions-kontrakte 0,125 0,25 0,5 2,5 5 25 50 100 Aktienswaps und entsprechende Renditen, Indizes oder Messgrößen Aktientermin-kontrakte und entsprechende Renditen, Indizes oder Messgrößen Finanzkontrakte mit Zahlung eines Differenzbetrags in Bezug auf die entsprechende Rendite, Indizes oder Messgrößen Alle anderen Wertpapiere mit Barausgleich unter Bezug auf Aktien und entsprechende Renditen, Indizes und Messgrößen Kombinationen der vorgenannten Kontrakte oder Wertpapiere 0,25 0,5 1 5 10 50 100 200

6 Art. 2 Abs. 1 des Decreto del 21 febbraio 2013 del Ministero dell’Economia e delle Finanze (Dekret des Ministers für Wirtschaft und Finanzen vom 21. Februar 2013) (GURI Nr. 50 vom 28. Februar 2013; im Folgenden: Dekret vom 21. Februar 2013), das gemäß Art. 1 Abs. 491 bis 499 des Gesetzes Nr. 228/2012 erlassen wurde, bestimmt: „Die Steuer gemäß Abs. 491 findet Anwendung auf die Übertragung des Eigentumsrechts an Anteilen und Finanzinstrumenten mit Beteiligungsrechten, die von Gesellschaften mit Sitz in Italien ausgegeben werden. Zu diesem Zweck wird der Sitz auf der Grundlage des satzungsmäßigen Sitzes bestimmt. Die Steuer wird außerdem auf die Übertragung des Eigentumsrechts an den Anteilspapieren unabhängig vom Ort des Sitzes des Emittenten des Zertifikats und vom Ort des Vertragsabschlusses angewandt.“ II. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

7 Die italienische Zweigniederlassung der Société Générale, eine Gesellschaft mit Sitz in Frankreich, reichte am 28. März 2014 bei der italienischen Steuerbehörde eine Steuererklärung über Finanztransaktionssteuer gemäß dem Gesetz Nr. 228/2012 ein. Diese Erklärung über 55207,00 Euro betrifft die vom französischen Mutterkonzern im Steuerjahr 2013 durchgeführten Transaktionen mit derivativen Finanzinstrumenten im Sinne von Art. 1 Abs. 492 dieses Gesetzes.

8 Am 1. August 2014 stellte Société Générale bei der Steuerverwaltung einen Antrag auf Erstattung der geleisteten Zahlungen. Sie war der Ansicht, dass die nationale Rechtsvorschrift, soweit sie unabhängig vom Sitzstaat der Finanzakteure und des Finanzvermittlers Finanztransaktionen mit Derivatkontrakten, bei denen die einem solchen Vertrag als Basiswert zugrunde liegenden Wertpapiere von einer in Italien ansässigen Stelle emittiert wurden, besteuere, nicht nur gegen die italienische Verfassung, sondern auch gegen Unionsrecht, insbesondere gegen die Art. 18, 56 und 63 AEUV, verstoße.

9 Da sie von der Steuerverwaltung keine Antwort erhielt, erhob Société Générale mit dieser Begründung am 28. Januar 2015 Klage gegen die stillschweigende Ablehnung des Rückerstattungsantrags bei der Commissione tributaria provinciale di Milano (Finanzgericht der Provinz Mailand, Italien). Diese wies die Klage in der Erwägung, dass die Finanztransaktionssteuer weder gegen die Verfassung noch gegen Unionsrecht verstoße, mit Urteil vom 18. Mai 2016 ab.

10 Société Générale legte gegen dieses Urteil bei der Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Finanzgericht der Region Lombardei, Italien) Berufung ein und beantragte mit gleichbleibender Begründung die Rückerstattung der gezahlten Steuer. Hilfsweise beantragte sie, die Rechtssache an die Corte costituzionale (Verfassungsgericht, Italien) zu verweisen oder dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.

11 Nach Angaben des vorlegenden Gerichts wurde mit Art. 1 Abs. 491 bis 500 des Gesetzes Nr. 228/2012 eine Finanztransaktionssteuer eingeführt, um zu gewährleisten, dass diejenigen, die Geschäfte mit Finanzinstrumenten machen, die eine Verbindung mit dem italienischen Staatsgebiet aufweisen, einen Beitrag zu den öffentlichen Ausgaben leisten. Im Gegensatz zum Vorbringen der Berufungsklägerin zur italienischen Verfassung hält das vorlegende Gericht eine objektive und tatsächliche territoriale Verbindung zwischen der Steuer gemäß Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 und der italienischen Rechtsordnung für gegeben, da ein Wirtschaftsbeteiligter, der mit Derivatverträgen Handel treibe, vom Basiswert der diesen zugrunde liegenden Wertpapiere, die ihrerseits von der italienischen Rechtsordnung abhingen, profitiere.

12 Dem vorlegenden Gericht stellt sich jedoch die Frage, ob Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 mit den Grundsätzen des Unionsrechts vereinbar ist. Diese Bestimmung könne, wie es von Société Générale geltend gemacht werde, aus zwei Gründen gegen die Art. 18, 56 und 63 AEUV verstoßen. Erstens gelte die mit ihr eingeführte Steuer für gebietsansässige und für gebietsfremde Steuerpflichtige in gleicher Weise, was eine Diskriminierung darstellen könne. Zweitens würde die Besteuerung finanzielle Vermittlungstätigkeiten durch gebietsfremde Gesellschaften weniger attraktiv machen, und zwar sowohl schon aufgrund der Anwendung der von ihr vorgesehenen Steuer als auch aufgrund der mit ihrer Anwendung verbundenen Verwaltungs- und Berichtspflichten. Diese Besteuerung würde daher dazu führen, den Zugang zum Markt für diese Produkte zu verhindern, weil sie eine abschreckende Wirkung sowohl auf das Angebot als auch auf die Nachfrage habe.

13 Vor diesem Hintergrund hat die Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Finanzgericht der Region Lombardei) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Stehen die Art. 18, 56 und 63 AEUV einer nationalen Regelung entgegen, die auf Finanztransaktionen unabhängig vom Sitzstaat der Finanzmarktakteure und des Vermittlers eine Abgabe erhebt, die auf den Vertragspartnern der Transaktion lastet und die einem festen Betrag entspricht, der pro Wertspanne der Geschäfte ansteigt und je nach der Art des gehandelten Instruments und des Vertragswerts variiert, und die deshalb geschuldet wird, weil die der Steuer unterliegenden Geschäfte den Handel mit einem Derivat zum Gegenstand haben, das auf einem Wertpapier basiert, das von einer Gesellschaft emittiert wird, die in dem Staat, der die Abgabe einführt, ansässig ist? III. Würdigung

14 Das vorlegende Gericht erwähnt in seiner Frage verschiedene Vertragsbestimmungen, so dass als Erstes zu klären ist, welche dieser Bestimmungen tatsächlich von Relevanz sind. A. Bestimmung der maßgebenden Vertragsbestimmungen

15 Das vorlegende Gericht nennt zunächst die Art. 56 und 63 AEUV.

16 Nach Art. 56 AEUV „[sind d]ie Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, … verboten“. Gemäß Art. 63 Abs. 1 AEUV „sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten“.

17 In der vorliegenden Rechtssache zieht die Berufungsklägerin die Gültigkeit der in Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 vorgesehenen Steuer auf Derivate, denen als Basiswerte Finanzinstrumente nach italienischem Recht zugrunde liegen, in Zweifel.

18 Derivative Finanzinstrumente sind Verträge, bei denen die Vertragsparteien künftige Zahlungsströme in Abhängigkeit vom Wert eines zugrunde liegenden Vermögensgegenstandes vereinbaren.

19 In der Praxis können Derivate daher eingesetzt werden, um wirtschaftliche oder finanzielle Risiken im Zusammenhang mit nachteiligen Änderungen des Preises des Basiswerts (Sicherungsfunktion) oder zu Anlagezwecken zu steuern, indem entweder über eine Änderung des Preises des Basiswerts (Spekulationsfunktion) oder im Falle einer Inkongruenz zwischen dem Wert eines Basiswerts und seinem Derivat durch Kauf der entgegengesetzten Position (Arbitragefunktion) (

20 In Anbetracht dieser unterschiedlichen Verwendungsmöglichkeiten von Derivaten können nationale Rechtsvorschriften, die derivative Finanzinstrumente regeln oder besteuern, sowohl unter Art. 56 AEUV als auch unter Art. 63 AEUV fallen.

21 Soweit nämlich Derivate zur Risikoabsicherung eingesetzt werden können, kann einerseits davon ausgegangen werden, dass sie in den Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs fallen. Andererseits definierte die Nomenklatur im Anhang der Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages (ABl. 1988, L 178, S. 5), die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in derartigen Fragen als Orientierungshilfe genutzt werden kann, den Begriff „Kapitalverkehr“ als „den Zugang des Marktteilnehmers zu allen Finanzverfahren, die auf dem für die Durchführung des Geschäfts in Anspruch genommenen Markt zur Verfügung stehen … wie Termingeschäfte, Optionsgeschäfte oder Geschäfte mit Optionsscheinen, Tauschgeschäfte gegen andere Vermögenswerte usw.“ (

22 Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass in Fällen, in denen die nationale Maßnahme sowohl den freien Dienstleistungsverkehr als auch den freien Kapitalverkehr betrifft, diese Maßnahme grundsätzlich nur in Bezug auf eine dieser beiden Freiheiten zu prüfen ist, wenn sich herausstellt, dass unter den Umständen des Ausgangsverfahrens eine der beiden Freiheiten der anderen gegenüber völlig zweitrangig ist und ihr zugeordnet werden kann (

23 Aus welchen Gründen Société Générale im Ausgangsverfahren die in Rede stehenden Derivate emittierte, verkaufte oder kaufte (

24 Derivative Finanzinstrumente stellen jedoch für diejenigen, die sie halten, immer eine Investition dar und sind nur unter bestimmten besonderen Umständen eine Sicherungsdienstleistung. Daraus folgt, dass in diesem Zusammenhang die Grundsätze des freien Dienstleistungsverkehrs den Grundsätzen des freien Kapitalverkehrs nachzuordnen sind, wenn es um eine Maßnahme zur Regelung oder Besteuerung der Derivate von Finanzinstrumenten geht (

25 Damit jedoch eine der mit dem Binnenmarkt verbundenen Grundfreiheiten Anwendung findet, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens darf das Ausgangsverfahren nicht einen rein internen Sachverhalt in einem Mitgliedstaat betreffen (

26 Das Erfordernis, dass der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Sachverhalt mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen muss, ist meines Erachtens eindeutig erfüllt. Die Auseinandersetzung im Ausgangsverfahren ist durch grenzüberschreitende Merkmale gekennzeichnet: Die Berufungsklägerin ist eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Gesellschaft und die streitige Steuer wird nicht nur für Transaktionen mit den betreffenden Derivaten in Italien, sondern auch in der übrigen Welt erhoben.

27 Was den Bereich betrifft, auf den sich die im Ausgangsverfahren streitige Steuer bezieht, ist, um zu ermitteln, ob er auf Unionsebene abschließend harmonisiert ist, zu prüfen, um welche Art von Maßnahme es sich im Ausgangsverfahren handelt.

28 Da die Steuer gemäß Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen erhoben wird und aufgrund eines bestimmten Geschäfts zu entrichten ist, ist sie als indirekte Steuer im Sinne des Unionsrechts anzusehen. Somit kommen zwei Harmonisierungsrichtlinien in Betracht.

29 Die erste ist die Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. 2006, L 347, S. 1) (

30 Zu den zentralen Ausgestaltungsmerkmalen einer Mehrwertsteuer, aus dem sich ihr Name herleitet und das meines Erachtens ausschlaggebend dafür ist, dass eine Steuer in den mit der Richtlinie 2006/112 harmonisierten Bereich fällt, gehört, dass sie in einem gestaffelten Verfahren erhoben wird. Alle Unternehmen in der Lieferkette beteiligen sich am Prozess der Kontrolle und Erhebung der Steuer und führen den ihrer Wertschöpfung entsprechenden Anteil der Steuer ab (

31 Der zweite unionsrechtliche Rechtsakt ist die Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12. Februar 2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital (ABl. 2008, L 46, S. 11). Nach Art. 5 dieser Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten keine indirekte Steuer irgendwelcher Art erheben auf „die Ausfertigung, die Ausgabe, die Börsenzulassung, das Inverkehrbringen von oder den Handel mit Aktien, Anteilen oder anderen Wertpapieren gleicher Art sowie Zertifikaten derartiger Wertpapiere, ungeachtet der Person des Emittenten“. Da Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 jedoch für keinen dieser Vorgänge gilt (

32 Demgemäß ist der Bereich, unter den die im Ausgangsverfahren streitige Steuer fällt, nicht harmonisiert. Folglich kann diese Steuer anhand von Art. 63 AEUV geprüft werden.

33 Da zumindest eine der Grundfreiheiten Anwendung findet, ist es auch nicht erforderlich, diese Steuer im Licht von Art. 18 AEUV zu prüfen. Art. 18 AEUV, der ein allgemeines Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit enthält, soll nämlich nur auf unionsrechtlich geregelte Fallgestaltungen angewendet werden, für die der Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote vorsieht ( B. Zu den Kriterien

34 Vorab ist daran zu erinnern, dass die Anwendung der Grundfreiheiten im Steuerbereich einige besondere Merkmale aufweist. In der Tat zeigt die Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es in anderen Bereichen als dem der Besteuerung zum Nachweis dessen, dass eine Beschränkung vorliegt, genügt, dass eine Maßnahme die Ausübung einer Grundfreiheit untersagen, behindern oder weniger attraktiv machen kann (

35 Im steuerlichen Kontext wird der Begriff „Beschränkung“ jedoch begrenzter angewendet. Dies liegt in der Natur der Besteuerung selbst begründet, da bereits die bloße Tatsache, dass eine Tätigkeit oder ein Geschäft besteuert werden, diese Tätigkeit bei einer Betrachtung im Licht der Ausübung einer der vier mit dem Binnenmarkt verbundenen Freiheiten zwangsläufig weniger attraktiv macht. Um die Fähigkeit der Mitgliedstaaten, Steuern zu erheben, nicht unangemessen zu beeinträchtigen (raison d’être der rechtlichen Sonderregelung für steuerliche Maßnahmen kann meines Erachtens dahingestellt bleiben, ob es sich bei der streitigen Steuer um eine direkte oder indirekte Steuer handelt.

36 Um zu ermitteln, ob eine Beschränkung der Grundfreiheit der Freizügigkeit vorliegt, muss man die gleiche Prüfung durchführen, die im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes anzuwenden ist; und zwar darf die in Rede stehende nationale Maßnahme zwei Sachverhalte, die in Bezug auf den Inhalt dieser Maßnahme (

37 Auch wenn der Gerichtshof nicht in allen Urteilen auf den Begriff „Diskriminierung“ Bezug nimmt, kann dieser Ansatz doch zumindest seit dem Urteil vom 17. Juli 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087), als ständige Rechtsprechung angesehen werden. In jener Rechtssache hat der Gerichtshof (Große Kammer) die Notwendigkeit betont, die Vergleichbarkeit der Situationen zu berücksichtigen (

38 Schließlich gilt eine Steuermaßnahme selbst dann, wenn sie diskriminierender Natur ist, nicht als Verstoß gegen den Grundsatz des freien Kapitalverkehrs, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingehalten wird. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt in diesem Zusammenhang, dass die Maßnahme geeignet ist, die Erreichung des legitimerweise verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist (

39 In der vorliegenden Rechtssache ist zwischen den Parteien streitig, ob eine objektive und tatsächliche territoriale Verbindung zwischen der Steuer gemäß Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 und der italienischen Rechtsordnung besteht. Zwar wurde diese Frage in erster Linie im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit der Steuer mit der italienischen Verfassung aufgeworfen, doch schlage ich vor, da diese Frage für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sein könnte, zu prüfen, ob im unionsrechtlichen Kontext das Völkerrecht zu berücksichtigen ist.

40 Diesbezüglich bin ich der Auffassung, dass die Grundsätze des Völkerrechts für sich genommen nicht für die Feststellung unmittelbar von Bedeutung sind, ob eine Maßnahme in den Anwendungsbereich der Besteuerungsbefugnisse fällt, und somit, welche Kriterien dafür gelten, oder ob sie als Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 63 AEUV anzusehen ist.

41 Natürlich teilen die Mitgliedstaaten aufgrund von Art. 113 AEUV in Fragen der indirekten Steuern die Zuständigkeit mit der Union. Soweit jedoch Steuern auf derivative Finanzinstrumente wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nicht harmonisiert sind (

42 Ferner ist festzustellen, dass das Ziel der in den Verträgen verankerten Grundfreiheiten darin besteht, sicherzustellen, dass das Funktionieren des Binnenmarkts nicht durch die Art und Weise beeinträchtigt wird, in der die Mitgliedstaaten ihre Zuständigkeiten ausüben. Demgemäß stehen die Grundfreiheiten dem Erlass nationaler Maßnahmen nur dann entgegen, wenn diese das Funktionieren des Binnenmarkts beeinträchtigen könnten. Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat seine Gesetzgebungsbefugnisse in einer Weise ausgeübt hat, die gegen das Völkerrecht verstößt, impliziert nicht, dass die erlassene Maßnahme das Funktionieren des Binnenmarkts beeinträchtigen könnte. Daraus folgt, dass der Umstand, dass ein Mitgliedstaat sich in einer Weise für zuständig hält, die den Grundsätzen des Völkerrechts zuwiderläuft, an und für sich für die Frage, ob die nationale Maßnahme einen Verstoß gegen Art. 63 AEUV darstellen kann, nicht unmittelbar relevant ist (

43 Soweit das Völkerrecht überhaupt eine Rolle spielt, so meines Erachtens lediglich zur Rechtfertigung für eine konkrete nationale Steuermaßnahme. Da die Union bei der Wahrnehmung ihrer Zuständigkeiten selbst das Völkerrecht einhalten muss, können sich die Mitgliedstaaten unter Beachtung von Art. 344 AEUV auf ihre internationalen Verpflichtungen berufen, um die Einführung einer Beschränkung im Sinne von Art. 63 AEUV zu rechtfertigen (außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts, fällt die Frage, ob die Mitgliedstaaten zur Einhaltung des Völkerrechts verpflichtet sind, und demnach, ob sie dies tun oder nicht, nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs.

44 Wäre es anders, könnte dies bedeuten, dass Staaten mit einem dualen System oder mit einem dualen System assoziierte Staaten dies aufgeben und davon ausgehen müssten, dass auf dem Weg über die Grundfreiheiten das Völkerrecht zur unmittelbaren Anwendung in ihrer eigenen Rechtsordnung käme, und zwar selbst in Bereichen, in denen sie ihre ausschließliche Souveränität behalten haben.

45 Nebenbei bemerkt, hat der Gerichtshof bisher in keinem Fall eine solche Prüfung vorgenommen. So hat er beispielsweise im Urteil vom 26. Mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356), in Bezug auf die Besteuerung von in Belgien jährlich ausgegebenen Anteilen von Organismen für gemeinsame Anlagen (OGA), die unabhängig von dem Sitz der Organisation oder dem Ort der Übertragung der Anteile erfolgte, die Vereinbarkeit dieser Steuer mit den Grundfreiheiten geprüft, ohne darauf einzugehen, ob der betreffende Mitgliedstaat völkerrechtlich dazu befugt war.

46 Selbst wenn also möglicherweise bei der streitigen Steuer, da sie unabhängig vom Ort der Geschäftsabwicklung erhoben wird, fraglich ist, ob Italien völkerrechtlich für die Erhebung der betreffenden Steuer zuständig ist, bedarf dieser Punkt meines Erachtens keiner Erörterung, um die Frage der Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Finanzgericht der Region Lombardei) zu beantworten. C. Zum Vorliegen einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 63 AEUV

47 Société Générale vertritt die Ansicht, Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 führe zu einer doppelten Beschränkung. Die in dieser Vorschrift vorgesehene Steuer könne nämlich ausländische Anleger davon abhalten, in derivative Finanzinstrumente auf Basiswerten nach italienischem Recht zu investieren, soweit erstens diese Instrumente besteuert würden. Zweitens schaffe die Einführung dieser Steuer, zusätzlich zu den bereits im Sitzstaat der Vertragsparteien vorgesehenen Pflichten mehrere neue Berichtspflichten.

48 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass Société Générale sich in ihren Erklärungen für ihre Auffassung, Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 bewirke eine doppelte Beschränkung, im Wesentlichen auf Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Nichtsteuersachen stützt. Wie ich jedoch bereits ausgeführt habe, wird der Begriff „Beschränkung“ auf dem Gebiet der Steuern in der Rechtsprechung des Gerichtshofs enger definiert als in anderen Bereichen. Für eine Beschränkung auf dem Gebiet der Steuern reicht es nicht allein aus, dass die betreffende Maßnahme Gebietsfremde von einer Investition in nationale Finanzinstrumente abhält. Die betreffende Maßnahme muss vielmehr eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung zum besonderen Nachteil grenzüberschreitender Geschäfte zur Folge haben.

49 Da die im Ausgangsverfahren streitige Steuer unabhängig vom Sitz der an der Transaktion Beteiligten oder etwaiger Vermittler geschuldet wird, führt diese Steuer nicht zu einer nach Art. 63 AEUV verbotenen Diskriminierung.

50 Erstens stellt diese Steuer aus Sicht der Anleger keine Diskriminierung dar, da sie unabhängig von deren Staatsangehörigkeit oder Sitz gilt (

51 Zweitens ist gewiss richtig, dass diese Steuer in Bezug auf Derivate eine Ungleichbehandlung einführt zwischen denjenigen, denen ein Finanzinstrument nach italienischem Recht als Basiswert zugrunde liegt, und die von italienischen Gesellschaften emittiert werden, auf der einen, und denjenigen, die von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat emittiert werden auf der anderen Seite.

52 Es sei jedoch daran erinnert, dass Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 die Besteuerung von Derivaten zum Ziel hat, denen als Basiswert Finanzinstrumente nach italienischem Recht zugrunde liegen, was an sich keine Form der unmittelbaren Diskriminierung darstellt. In Anbetracht dieses Zieles sind Derivate, deren zugrunde liegende Basiswerte italienischem Recht unterliegen, als nicht mit Derivaten vergleichbar anzusehen, deren zugrunde liegende Basiswerte nicht diesem Recht unterliegen. Diese unterschiedliche Behandlung wird somit vom Begriff der Diskriminierung nach dem Unionsrecht nicht erfasst. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stellt diese Maßnahme daher keine Beschränkung im Sinne von Art. 63 AEUV dar.

53 Was die Berichtspflichten betrifft, die diese Steuer zusätzlich zu den bereits im Sitzmitgliedstaat bestehenden Pflichten auferlegt, so scheinen sie auf das beschränkt zu sein, was erforderlich ist, um die rechtzeitige und wirksame Erhebung dieser Steuer zu gewährleisten. Insbesondere gibt es keinen Hinweis darauf, dass gebietsfremde Beteiligte anderen Pflichten unterliegen, als sie italienischen Staatsangehörigen oder auch nur in Italien ansässigen Personen auferlegt sind. Eine solche Häufung von Verpflichtungen ist daher lediglich als Folge der parallelen Ausübung der steuerlichen Kontrollen durch zwei Mitgliedstaaten zu betrachten (

54 Soweit diese sich aus der in Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 verankerten Steuer ergebenden Deklarationspflichten nur eine Nebenwirkung der Maßnahmen zur Kontrolle dieser Steuer sind, können sie mithin selbst nicht gegen Unionsrecht verstoßen, sofern dies (wie ich bereits festgestellt habe) bei der zugrunde liegenden Steuer nicht der Fall ist (

55 Meines Erachtens verstößt die Steuer gemäß Art. 1 Abs. 492 des Gesetzes Nr. 228/2012 daher nicht gegen die Vorschrift des Art. 63 AEUV über den freien Kapitalverkehr. IV. Ergebnis

56 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Frage der Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Finanzgericht der Region Lombardei, Italien) wie folgt zu beantworten: Art. 63 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die auf Finanztransaktionen – unabhängig vom Sitzstaat der Finanzmarktakteure und des Vermittlers – eine Abgabe erhebt, die auf den Vertragspartnern der Transaktion lastet und die einem festen Betrag entspricht, der pro Wertspanne der Geschäfte ansteigt und je nach der Art des gehandelten Instruments und des Vertragswerts variiert, und die deshalb geschuldet wird, weil die der Steuer unterliegenden Geschäfte den Handel mit einem Derivat zum Gegenstand haben, das auf einem Wertpapier basiert, das von einer Gesellschaft emittiert wird, die in dem Staat, der die Abgabe einführt, ansässig ist.