Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.02.2020 – C-581/18

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MICHAL BOBEK vom 6. Februar 2020 ( Rechtssache C‑581/18 RB gegen TÜV Rheinland LGA Products GmbH, Allianz IARD SA (Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Medizinprodukte – Fehlerhafte Brustimplantate – Haftpflichtversicherung für die Verwendung von Medizinprodukten – Territoriale Beschränkung – Rein innerstaatliche Sachverhalte – Art. 18 AEUV – Anwendbarkeit des Unionsrechts“ I. Einleitung

1 Eine deutsche Patientin ließ sich in Deutschland fehlerhafte Brustimplantate einsetzen, die von der Poly Implant Prothèse SA (im Folgenden: PIP), einem jetzt insolventen französischen Unternehmen, hergestellt wurden. Die Patientin nimmt die Allianz IARD SA, den französischen Versicherer von PIP, vor den deutschen Gerichten auf Ersatz in Anspruch. In Frankreich unterliegen Hersteller von Medizinprodukten einer gesetzlichen Versicherungspflicht für ihre zivilrechtliche Haftung für Schäden, die Dritten aus ihrem Handeln entstehen. Aufgrund dieser Verpflichtung schloss PIP einen Versicherungsvertrag mit Allianz, der eine Territorialklausel enthielt, wonach der Versicherungsschutz ausschließlich auf Schäden beschränkt wurde, die im französischen Hoheitsgebiet entstehen. Somit waren Medizinprodukte von PIP, die in einen anderen Mitgliedstaat ausgeführt und dort verwendet wurden, von dem Versicherungsvertrag nicht umfasst.

2 Vor diesem Hintergrund möchte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Deutschland) wissen, ob der Umstand, dass PIP durch Allianz nur für durch ihre Medizinprodukte im französischen Hoheitsgebiet entstehende, nicht aber für etwaige, in anderen Mitgliedstaaten entstehende Schäden versichert war, mit Art. 18 AEUV und dem darin enthaltenen Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vereinbar ist. II. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht

3 Art. 18 Abs. 1 AEUV bestimmt: „Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.“

4 Art. 34 AEUV bestimmt: „Mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten.“

5 Art. 35 AEUV bestimmt: „Mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten.“

6 Art. 56 Abs. 1 AEUV lautet wie folgt: „Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.“ B. Französisches Recht

7 Art. L.1142-2 des Code de la santé publique (Gesetzbuch über das öffentliche Gesundheitswesen) ( „Angehörige der Gesundheitsberufe in privaten Praxen, Gesundheitseinrichtungen, Gesundheitsdienste und ‑einrichtungen im Sinne von Art. L.1142‑1 sowie alle sonstigen Rechtssubjekte, die keine staatlichen Einrichtungen sind und präventive, diagnostische oder gesundheitsdienstliche Leistungen erbringen, sowie Hersteller, Betreiber und Lieferanten von Gesundheitserzeugnissen im fertigen Zustand im Sinne von Art. L.5311‑1 mit Ausnahme von Nummer 5 und vorbehaltlich der Bestimmungen des Art. L.1222‑9 und der Nummern 11, 14 und 15, die im Rahmen solcher Leistungen verwendet werden, sind verpflichtet, für ihre gegenüber Dritten und öffentlich-rechtlich bestehende Haftpflicht aufgrund von Dritten im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit in ihrer Gesamtheit möglicherweise entstehender Personenschäden eine Versicherung zu unterhalten. Der für das Gesundheitswesen zuständige Minister kann durch Verordnung eine Befreiung von der Versicherungspflicht nach Abs. 1 für öffentliche Gesundheitseinrichtungen erteilen, die über ausreichende finanzielle Mittel verfügen, um für Schäden in einer einer Versicherungsleistung entsprechenden Weise Ersatz zu leisten. Die nach Abs. 1 abgeschlossenen Versicherungsverträge können eine Begrenzung ihrer Deckungsbeträge vorsehen. … … Bei einem Verstoß gegen die Versicherungspflicht nach diesem Artikel kann die zuständige Aufsichtseinrichtung Zwangsmaßnahmen verhängen.“

8 Art. L.252-1 des Code des assurances (Versicherungsgesetz) ( „Jede der Versicherungspflicht nach Art. L.1142‑2 des Code de la santé publique unterliegende Person, der auf ihr Ansuchen um den Abschluss eines ihr Haftpflichtrisiko gegenüber Dritten nach diesem Artikel abdeckenden Versicherungsvertrags mit einer Versicherungsgesellschaft in Frankreich die Deckung zweimal verweigert worden ist, kann einen Antrag an das Bureau central de tarification [(Zentrales Amt für die Festlegung von Versicherungstarifen, im Folgenden: BCT)] richten; die Modalitäten seiner Errichtung und seine Verfahrensregelungen werden durch Verordnung im Conseil d’État [(Staatsrat)] festgelegt. Das Bureau central de tarification hat die ausschließliche Funktion, die Höhe des Versicherungsbeitrags festzulegen, zu dem die betreffende Versicherungsgesellschaft zur Versicherung des ihr angetragenen Risikos verpflichtet ist. Es kann nach den durch Verordnung des Conseil d’État festgelegten Voraussetzungen die Höhe eines vom Versicherungsnehmer zu leistenden erhöhten Versicherungsbeitrags bestimmen. Das Bureau central de tarification unterrichtet den Vertreter des Staates im Departement, wenn eine der Versicherungspflicht nach Art. L.1142‑2 des Code de la santé publique unterliegende Person ein außergewöhnlich hohes Versicherungsrisiko aufweist. Es teilt dies dem betreffenden Leistungserbringer mit. In diesem Fall legt es die Höhe des Versicherungsbeitrags für einen Vertrag mit einer Laufzeit von höchstens sechs Monaten fest. Vertragsbestimmungen in Rückversicherungsverträgen, wonach bestimmte Risiken der Rückversicherungsdeckung aufgrund der vom Bureau central de tarification festgelegten Höhe des Versicherungsbeitrags ausgeschlossen werden sollen, sind nichtig.“ III. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

9 PIP war ein Hersteller von Brustimplantaten mit Sitz in Frankreich. Diese Implantate wurden von dem niederländischen Unternehmen Rofil Medical Nederland BV (im Folgenden: Rofil) vertrieben. Sie wurden von diesem verpackt und mit einer Packungsbeilage versehen. Die TÜV Rheinland LGA Products GmbH (im Folgenden: TÜV Rheinland) war ab Oktober 1997 in ihrer Eigenschaft als „benannte Stelle“ im Sinne der Richtlinie 93/42/EWG (

10 Im Herbst 2006 unterzog sich die Klägerin des Ausgangsverfahrens in Deutschland einer Operation, bei der ihr von Rofil vertriebene Brustimplantate eingesetzt wurden. Es wurde später festgestellt, dass diese Implantate statt des in den Produktunterlagen beschriebenen und im Rahmen der Marktzulassung spezifizierten und freigegebenen Materials „NuSil“ mit nicht zugelassenem Industriesilikon gefüllt waren.

11 Im März 2010 stellten die französischen Gesundheitsbehörden bei einer Inspektion erstmals fest, dass PIP unzulässigerweise Industriesilikon verwendete. Im April 2010 empfahlen die deutschen Behörden Ärzten, die Silikonimplantate von PIP eingesetzt hatten, die betroffenen Patientinnen zu informieren und diese Brustimplantate nicht mehr einzusetzen. Im Jahr 2012 wurde die komplette Entfernung dieser Implantate empfohlen.

12 PIP wurde insolvent und im Jahr 2011 liquidiert. Im Dezember 2013 wurde der Gründer des Unternehmens von einem französischen Gericht wegen der Herstellung und des Vertriebs von gesundheitsgefährdenden Produkten zu vier Jahren Haft verurteilt.

13 Die Klägerin hat gegen den operierenden Arzt sowie gegen TÜV Rheinland und Allianz vor den deutschen Gerichten Klage erhoben.

14 Sie hat vorgebracht, dass ihr gegen Allianz ein Direktanspruch nach französischem Recht zustehe. Nach Art. L.1142‑2 des Gesetzbuchs über das öffentliche Gesundheitswesen unterliegen Hersteller von Medizinprodukten einer Pflicht zum Abschluss eines Versicherungsvertrags bei einem Versicherungsunternehmen (im Folgenden: Versicherungspflicht). Diese Haftpflichtversicherung gewährt geschädigten Dritten einen Direktanspruch gegen das Versicherungsunternehmen.

15 Nach Art. L.252-1 des Versicherungsgesetzes kann jede der Versicherungspflicht unterliegende Person, der auf ihr Ansuchen um den Abschluss eines ihr Haftpflichtrisiko gegenüber Dritten nach diesem Artikel abdeckenden Versicherungsvertrags mit einer Versicherungsgesellschaft in Frankreich die Deckung zweimal verweigert worden ist, das BCT anrufen. Das BCT legt sodann die Höhe des Versicherungsbeitrags fest, zu dem die betreffende Versicherungsgesellschaft zur Versicherung des ihr angetragenen Risikos verpflichtet ist.

16 Im Jahr 2005 verpflichtete das BCT die AGF IARD, die Rechtsvorgängerin von Allianz, PIP Versicherungsschutz zu gewähren. Das BCT legte die Höhe des Versicherungsbeitrags anhand der Umsätze von PIP im französischen Territorium fest. In den besonderen Vertragsbedingungen des Versicherungsvertrags war unter der Überschrift „Geografische Reichweite“ vereinbart, dass der Deckungsschutz ausschließlich für Schadensfälle gilt, die im französischen Mutterland und in den französischen Überseegebieten eintreten (im Folgenden: territoriale Beschränkung). Das BCT beanstandete die territoriale Beschränkung nicht. Ferner war vorgesehen, dass im Fall von Serienschäden die Deckungshöchstsumme pro Schadensfall 3000000,00 Euro und die Deckungshöchstsumme pro Versicherungsjahr 10000000,00 Euro beträgt.

17 Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen. Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main, dem vorlegenden Gericht, ein, mit der sie die Feststellungen des Urteils in Bezug auf TÜV Rheinland und Allianz angreift, nicht jedoch die Entscheidung über die Haftung des operierenden Arztes. Die Klägerin begehrt die Aufhebung des Urteils in Bezug auf TÜV Rheinland und Allianz. Außerdem beantragt sie, festzustellen, dass TÜV Rheinland und Allianz ihr zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sind.

18 Nach Ansicht der Klägerin hat das erstinstanzliche Gericht rechtsfehlerhaft darauf erkannt, dass die territoriale Beschränkung des Deckungsschutzes auf das französische Territorium rechtmäßig gewesen sei und ein Verstoß gegen den freien Warenverkehr nicht vorliege.

19 Die Fragen, die das vorlegende Gericht dem Gerichtshof stellt, betreffen ausschließlich die etwaige Haftung von Allianz. Das vorlegende Gericht hält die Vereinbarkeit der in Rede stehenden territorialen Beschränkung mit Art. 18 AEUV für fraglich. Die territoriale Beschränkung weise einen grenzüberschreitenden Bezug auf, der sich verwirkliche, wenn ein Schaden außerhalb Frankreichs eintrete. Art. 18 Abs. 1 AEUV sei anwendbar, weil die in anderen Bestimmungen des AEUV geregelten besonderen Diskriminierungsverbote auf die vorliegende Rechtssache keine Anwendung fänden. Die territoriale Beschränkung stelle eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar, weil von ihr üblicherweise ausländische Patienten betroffen seien, wie dies auch bei einer Anknüpfung an den Wohnort der Fall wäre. Art. 18 Abs. 1 AEUV sei auch in Rechtsstreitigkeiten zwischen privaten Parteien anwendbar. Ferner könne dem BCT vorgeworfen werden, die territoriale Beschränkung nicht beanstandet zu haben.

20 Vor diesem tatsächlichen und rechtlichen Hintergrund hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen vorzulegen: 1. Sind Adressaten des Diskriminierungsverbotes des Art. 18 Abs. 1 AEUV nicht nur die EU-Mitgliedstaaten und die Unionsorgane, sondern auch Private (unmittelbare Drittwirkung des Art. 18 Abs. 1 AEUV)? 2. Sollte Frage 1 zu verneinen und Art. 18 Abs. 1 AEUV im Verhältnis zwischen Privaten unanwendbar sein: Ist Art. 18 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen, dass diese Bestimmung einer Beschränkung des Deckungsschutzes auf Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eintreten, deswegen entgegensteht, weil die zuständige französische Behörde, das BCT, die entsprechende Klausel nicht beanstandet hat, obwohl diese Klausel deswegen gegen Art. 18 Abs. 1 AEUV verstößt, weil sie eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit beinhaltet? 3. Sollte Frage 1 zu bejahen sein: Unter welchen Voraussetzungen kann in Drittwirkungsfällen eine mittelbare Diskriminierung gerechtfertigt werden? Insbesondere: Kann eine territoriale Begrenzung des Versicherungsschutzes auf Schadensfälle, die innerhalb eines bestimmten EU-Mitgliedstaates auftreten, dann mit dem Argument der Begrenzung der Einstandspflicht des Versicherungsunternehmens und der Prämienhöhe gerechtfertigt werden, wenn zugleich die einschlägigen Versicherungsverträge vorsehen, dass im Falle von Serienschäden die Deckung pro Schadensfall und die Deckung pro Versicherungsjahr summenmäßig begrenzt sind? 4. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist: Ist Art. 18 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen, dass dem Versicherer dann, wenn dieser unter Verstoß gegen Art. 18 Abs. 1 AEUV nur bei Schadensfällen, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eingetreten sind, in die Regulierung eingetreten ist, der Einwand, eine Zahlung könne nicht erfolgen, weil die Deckungshöchstsumme nunmehr bereits erreicht sei, verwehrt ist, wenn der Schadensfall außerhalb dieser Gebiete eingetreten ist?

21 Schriftliche Erklärungen sind von Allianz (im Folgenden: Beklagte), der dänischen und der finnischen Regierung sowie von der Europäischen Kommission eingereicht worden. Die Beklagte, die französische Regierung und die Kommission haben an der mündlichen Verhandlung vom 8. Oktober 2019 teilgenommen. IV. Würdigung

22 Das vorlegende Gericht stellt vier Fragen, die sich auf die rechtlichen Folgen konzentrieren, die sich unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache aus einem Verstoß gegen Art. 18 AEUV ergeben würden. Mit den Fragen 1 und 2 möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Klägerin sich gegen Allianz horizontal bzw. gegen die Französische Republik vertikal (bzw. vielmehr diagonal) unmittelbar auf Art. 18 AEUV stützen kann, soweit das BCT als staatliche Stelle die territoriale Beschränkung des Versicherungsschutzes nicht beanstandet hat. Die Fragen 3 und 4 betreffen die genaue Reichweite von Art. 18 AEUV in einem Fall wie dem vorliegenden, wo der in Rede stehende Vertrag neben der territorialen Beschränkung eine Begrenzung der Deckungshöchstsumme (pro Schadensfall und pro Versicherungsjahr) vorsieht.

23 Alle vier Fragen gehen übereinstimmend von einer unausgesprochenen Annahme aus, nämlich dass die in Rede stehende territoriale Beschränkung nicht nur in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sondern auch eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstellt und gegen Art. 18 AEUV verstößt.

24 Bevor jedoch die Folgen eines Verstoßes erörtert werden, sollten in der Würdigung ein oder vielmehr zwei Schritte zurück gemacht und geklärt werden, ob tatsächlich überhaupt ein Verstoß vorlag. Gegen welche konkrete Verpflichtung oder Bestimmung des Unionsrechts wurde mit der Zulassung einer solchen territorialen Beschränkung des Versicherungsschutzes für etwaige fehlerhafte Medizinprodukte verstoßen? Im Rahmen dieser Frage ist erstens zu prüfen, (i) ob die Rechtssache in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, d. h., ob der Gerichtshof für die Beantwortung der Fragen des vorlegenden Gerichts zuständig ist, und, wenn ja, (ii) welche Bestimmungen des Unionsrechts für die in Rede stehende territoriale Beschränkung zur Feststellung der (Un‑)Vereinbarkeit führen könnten.

25 Anzuerkennen ist, dass in der Rechtsprechung des Gerichtshofs tendenziell keine zwischen (i) und (ii) differenzierte Prüfung vorgenommen wird. Dies ist insofern nachvollziehbar, als aus der Feststellung einer konkreten unionsrechtlichen Verpflichtung im Sinne von (ii) bereits folgt, dass (i) erfüllt ist, ohne dass hierauf konkret eingegangen werden müsste. Die vorliegende Rechtssache ist jedoch etwas ungewöhnlich. Auch wenn die vorliegende Rechtssache im Licht der traditionell eher großzügigen Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten offensichtlich in den Geltungsbereich des Unionsrechts fallen dürfte (A), stellt es sich unabhängig davon durchaus schwierig dar, eine Bestimmung des Unionsrechts zu benennen, die der territorialen Beschränkung der Versicherungspflicht entgegenstehen sollte (B). A. Geltungsbereich des Unionsrechts?

26 Nach Ansicht der Beklagten und der französischen Regierung fällt die vorliegende Rechtssache nicht in den Geltungsbereich des Unionsrechts. Nach Ansicht der Beklagten stellt die vorliegende Rechtssache aus der Sicht einer deutschen Patientin, die sich in Deutschland einer Operation unterzog, einen rein innerstaatlichen Sachverhalt dar. Die Kommission kommt offenbar zum selben Schluss, was insbesondere die Anwendbarkeit von Art. 18 AEUV angeht. Dagegen ist die finnische Regierung der Ansicht, dass der vorliegende Sachverhalt ungeachtet dessen, dass die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehende Versicherung unionsrechtlich nicht konkret geregelt sei, unter das Unionsrecht falle. Denn der Sachverhalt stehe mit dem grenzüberschreitenden Verkehr von Waren und Dienstleistungen in Verbindung, und das sekundäre Unionsrecht regele sowohl Medizinprodukte als auch die Haftung für fehlerhafte Produkte.

27 Ich stimme weitgehend mit der Ansicht der finnischen Regierung überein. Meines Erachtens lässt sich trotz der Unsicherheit in Bezug auf die Anwendung von Art. 18 AEUV – oder irgendeiner anderen Bestimmung des Unionsrechts – in concreto in Anbetracht der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs schlicht nicht die Ansicht vertreten, dass die vorliegende Rechtssache im Sinne der Zuständigkeit des Gerichtshofs nicht in den Geltungsbereich des Unionsrechts falle.

28 Die Zuständigkeit des Gerichtshofs ist gegeben, wenn ein hinreichend klarer und unmittelbarer Bezug zwischen der vorliegenden Rechtssache und einer der Grundfreiheiten (freier Waren‑, Personen‑, Dienstleistungs- oder Kapitalverkehr) (1) und/oder eine potenziell anwendbare Bestimmung des (sekundären) Unionsrechts vorliegt, die für die vorliegende Rechtssache einer Auslegung bedarf (2). 1) Grundfreiheiten und Freizügigkeit

29 Im Rahmen der Grundfreiheiten hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts vom konkreten Sachverhalt des Rechtsstreits ab: Es muss ein tatsächlicher grenzüberschreitender Bezug vorliegen, damit das Unionsrecht anwendbar wird. Andernfalls ist der Sachverhalt regelmäßig als „rein innerstaatlich“ anzusehen (Sachlagen anwendbar ist, die eine Verbindung zum [Intra-EU-Handel] aufweisen“ (

30 Richtig ist, dass die Rechtsprechung zu den Bestimmungen über die Grundfreiheiten ihren Geltungsbereich über die Jahre weiter ausgedehnt hat. Unter die Rechtsprechung fielen nun nicht mehr nur tatsächliche (im Sinne bereits verwirklichter) Hindernisse, sondern auch, wenn von Freiheiten abgehalten oder ihre Ausübung weniger attraktiv gemacht wurde (Potenzial ausreichend, das nicht unbedingt im Einzelfall feststellbar sein muss (

31 Diese Arten von Fällen werfen indes natürlich die Frage auf, wie weit der Grundgedanke eines Potenzials weiter dahin ausgeweitet werden kann, dass letztlich sämtliche Fragen in Bezug z. B. auf Waren oder Personen vom Unionsrecht erfasst werden könnten. Für Waren wurde die Antwort im Urteil Keck gegeben (

32 Im Urteil Ullens de Schooten (tatsächlichen grenzüberschreitenden Bezug ein bestimmter Sachverhalt in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, erstens wenn „sich nicht ausschließen lässt, dass in anderen Mitgliedstaaten ansässige Staatsangehörige Interesse daran hatten oder haben, von diesen Freiheiten Gebrauch zu machen, um in dem Mitgliedstaat, der die betreffende nationale Regelung erlassen hat, Tätigkeiten auszuüben“, zweitens wenn „die Entscheidung, die das vorlegende Gericht im Anschluss an das Vorabentscheidungsurteil des Gerichtshofs treffen wird, auch in Bezug auf die Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten Wirkungen entfalten wird“, drittens „wenn das nationale Recht dem vorlegenden Gericht vorschreibt, einem Staatsangehörigen des Mitgliedstaats, zu dem dieses Gericht gehört, die gleichen Rechte zuzuerkennen, wie sie einem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats in gleicher Lage aufgrund des Unionsrechts zustünden“, und viertens wenn „die Vorschriften des Unionsrechts durch das nationale Recht, das sich zur Regelung rein innerstaatlicher Sachverhalte, deren Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen, nach den im Unionsrecht getroffenen Regelungen richtete, für anwendbar erklärt wurden“ (

33 Es ist gleichwohl eindeutig, dass die im Urteil Ullens de Schooten genannten Fallgestaltungen nicht alle Sachverhalte abschließend erfassen, die in den Geltungsbereich des Unionsrechts fallen können (

34 Die weitere, typischerweise in den Geltungsbereich des Unionsrechts fallende Fallgestaltung ist, dass auch ohne grenzüberschreitenden Bezug der fragliche Bereich durch eine Bestimmung des Unionsrechts geregelt wird. 2) (Harmonisierungs‑)Maßnahme des (sekundären) Unionsrechts?

35 Gibt es eine Bestimmung des Unionsrechts (typischerweise eine Harmonisierungsbestimmung des sekundären Rechts), die auf die vorliegende Rechtssache anwendbar sein und einer Auslegung bedürfen könnte? Gilt die Bestimmung des Unionsrechts für das Rechtsgebiet, in dem der Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens sich abspielt? Enthält diese Bestimmung eine rechtliche Regelung, die dahin ausgelegt werden könnte, dass sie sich auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens bezieht? Wenn ja, fällt die Rechtssache wahrscheinlich in den Geltungsbereich des Unionsrechts, soweit es um die Auslegung dieser Bestimmung geht.

36 Diese Fallgestaltung ist vom Vorliegen eines grenzüberschreitenden Bezugs weitgehend unabhängig. Eine Reihe von Harmonisierungsmaßnahmen des sekundären Unionsrechts findet auf rein innerstaatliche Sachverhalte Anwendung, obwohl ihre Grundlage in den Verträgen in Bestimmungen über die Freizügigkeit und die Errichtung des Binnenmarkts liegt (tatsächlich rein innerstaatlich ist, d. h., ob die tatsächlichen Umstände allesamt nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen.

37 Soweit ein tatsächlicher oder potenzieller grenzüberschreitender Bezug nicht gegeben ist, kann ein hinreichender Anknüpfungspunkt dafür, dass das Unionsrecht anwendbar wird, auch darin liegen, dass im (sekundären) Unionsrecht einschlägige, potenziell anwendbare rechtliche Regelungen festgelegt sind, die zwischen Tätigkeiten mit ausländischem Bezug und Tätigkeiten ohne einen solchen nicht unterscheiden (

38 Meines Erachtens fällt eine Frage bereits dann in den Geltungsbereich des Unionsrechts, wenn es Regelungen des sekundären Unionsrechts gibt, die den betreffenden Bereich oder die betreffenden Fragen allgemein regeln. Es ist daher auf der Ebene der Prüfung der Zuständigkeit des Gerichtshofs nicht erforderlich, eine konkrete unionsrechtliche Regelung oder Verpflichtung eindeutig und unmissverständlich benennen zu können, die auf die Rechtssache Anwendung findet.

39 Dies mag ein neueres Beispiel aus einem anderen Bereich des Unionsrechts veranschaulichen. Das Urteil Moro (konkreten Kontext des Ausgangsverfahrens konkrete Verpflichtungen der Mitgliedstaaten begründete, war dann eine Frage der Prüfung der Begründetheit der Rechtssache und nicht der Zulässigkeit oder der Zuständigkeit des Gerichtshofs (

40 In meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Moro (

41 Zusammenfassend lehnt der Gerichtshof seine Zuständigkeit ab, wenn der betreffende Sachverhalt, in seinen Merkmalen sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist (Tatsachenprüfung anhand des Sachverhalts des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen. Ob (k)eine Harmonisierungsmaßname des Unionsrechts existiert, ist dagegen eine normative Prüfung eines bestimmten Rechtsgebiets: Gibt es Maßnahmen des Unionsrechts, die auf die jeweilige Rechtssache potenziell anwendbar sein könnten? 3) Vorliegende Rechtssache

42 Im Licht der soeben skizzierten Erwägungen fällt die vorliegende Rechtssache mindestens unter drei Gesichtspunkten in den Geltungsbereich des Unionsrechts, nämlich wegen i) eines grenzüberschreitenden Bezugs im Kontext des freien Warenverkehrs und der sich daraus ergebenden Folgen für die Haftung, ii) der potenziellen Freiheit, (Versicherungs‑)Dienstleistungen aus einem anderen Mitgliedstaat in Anspruch zu nehmen, und iii) des normativen Gegenstands der Rechtssache, nämlich der Haftung der Hersteller für fehlerhafte Produkte bzw. für Medizinprodukte als Waren im Binnenmarkt, die beide durch das sekundäre Unionsrecht teilweise harmonisiert sind.

43 Erstens waren die Medizinprodukte, die die Klägerin geschädigt haben sollen, unionsweit auf den Markt gebracht worden: Sie wurden in Frankreich hergestellt und dann in den Niederlanden von einem niederländischen Unternehmen vertrieben, das sie schließlich in Deutschland verkaufte. Die Fragen, die das vorlegende Gericht stellt, beziehen sich zwar auf die eine oder andere Weise auf den späteren Schaden, der einem Bewohner eines Mitgliedstaats innerhalb dieses Mitgliedstaats durch diese offenbar fehlerhaften Waren entstanden ist. Es lässt sich jedoch kaum bestreiten, dass der Schaden in gewisser Weise Folge des Warenhandels innerhalb der Union war. Ebenso wird mit den vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen konkret nach dem Umfang der Haftung eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Herstellers und einer Beteiligung von Behörden an der Haftung und einer Pflichtversicherungsregelung gefragt.

44 Zweitens gibt es, ebenso wie es unzweifelhaft einen vorgelagerten freien Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten gab (da die Waren, die den Schaden verursachten, bewegt worden sind), auch einen nachgelagerten angeblichen potenziell grenzüberschreitenden Bezug. Wenn die Territorialklausel nämlich als mit dem Unionsrecht unvereinbar angesehen würde, könnte die in Deutschland ansässige Klägerin möglicherweise Ersatz von der in Frankreich ansässigen Beklagten verlangen und somit als Geschädigte Ansprüche aus einer grenzüberschreitenden Versicherung geltend machen (

45 Drittens berührt der Gegenstand der vorliegenden Rechtssache Fragen, in denen in gewissem Maße eine Harmonisierung erfolgt ist, wie etwa die Haftung für fehlerhafte Waren oder Medizinprodukte. Die Richtlinie 85/374/EWG (

46 Regeln Bestimmungen dieser sekundärrechtlichen Rechtsakte (gegebenenfalls in ihrer Auslegung für sich oder zusammen betrachtet) den Abschluss einer Haftpflichtversicherung für die Verwendung von Medizinprodukten durch Patienten? Erinnert sei daran, dass es im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit des Gerichtshofs um den Gegenstand der betreffenden Rechtsakte, insbesondere ihren sachlichen Anwendungsbereich, im Vergleich zum Gegenstand des Rechtsstreits geht. Dagegen ist die Frage, ob konkrete Verpflichtungen existieren oder nicht, eine Frage der Auslegung dieser Rechtsakte (

47 Demnach ist im Ergebnis der Gerichtshof für das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen zuständig.

48 Dieses Ergebnis gilt unabhängig von dem von der Beklagten und der französischen Regierung wiederholt hervorgehobenen Umstand, dass die Klägerin, die die für die in Rede stehenden Brustimplantate in Frankreich geltende Versicherung für sich in Anspruch nehmen will, von ihrer Freizügigkeit selbst keinen Gebrauch gemacht hat. Sie ist eine deutsche Staatsangehörige, der in Deutschland Brustimplantate eingesetzt wurden. Es gab daher weder einen freien Verkehr von Personen (die Klägerin hat sich nicht fortbewegt) noch einen freien Verkehr von (medizinischen) Dienstleistungen (die Operation wurde an einer in Deutschland ansässigen Person in Deutschland vorgenommen).

49 Diese Punkte sprechen jedoch gewiss nicht gegen die unter den oben genannten drei Gesichtspunkten bereits bejahte Zuständigkeit des Gerichtshofs, sondern sind Ausdruck eines anderen Problems, das die vorliegende Rechtssache aufweist. Das vorlegende Gericht stützt sich in seinem Vorabentscheidungsersuchen ausschließlich auf Art. 18 AEUV, ohne andere Bestimmungen des Primär- oder Sekundärrechts der Union ausdrücklich anzuführen, gegen die die territoriale Beschränkung der Versicherung verstoßen haben könnte. Es bleibt somit gewissermaßen der Phantasie überlassen, welche der konkreten Freiheiten (Waren‑, Dienstleistungs- oder Personenfreiheit) möglicherweise Anwendung finden könnte, und in welcher konkreten Konstellation, wobei die verschiedenen Beteiligten in der Tat auch zu verschiedenen Grundfreiheiten vortragen. Daraus ergibt sich unmittelbar die eigentliche Frage der vorliegenden Rechtssache: Steht dieser territorialen Beschränkung tatsächlich eine konkrete Bestimmung des Unionsrechts entgegen? Falls nicht, kann Art. 18 AEUV für sich genommen eine solche Bestimmung darstellen? B. Spezielle Bestimmung des Unionsrechts?

50 Mit seinen Fragen stützt das vorlegende Gericht sich allein auf Art. 18 AEUV. Nach dieser Bestimmung ist „[u]nbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge … in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten“. Nach ständiger Rechtsprechung soll Art. 18 AEUV, in dem der allgemeine Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verankert ist, „eigenständig nur bei unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen zur Anwendung kommen, für die der AEU-Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote vorsieht“ (

51 Art. 18 AEUV hat somit eine Auffangfunktion. Wie Generalanwalt Jacobs es einmal formuliert hat, liegt die Funktion dieser Bestimmung darin, „die Lücken zu füllen, die die spezielleren Vertragsvorschriften lassen“ ((lex specialis) anwendbar ist, die eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet.

52 Gibt es neben diesem Lückenschluss, der Auffangfunktion, eine eigenständige Funktion für Art. 18 AEUV? Da in Art. 18 AEUV auf andere Bestimmungen Bezug genommen wird („unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge“), sind andere möglicherweise relevante Bestimmungen des Unionsrechts in Betracht zu ziehen, die spezielle Verbote der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit enthalten, auch wenn sie vom vorlegenden Gericht nicht ausdrücklich erwähnt werden (

53 Daher werde ich, bevor ich auf den Anwendungsbereich von Art. 18 AEUV als eigenständiger Bestimmung eingehe (4), zunächst prüfen, ob es spezielle Bestimmungen des sekundären Rechts gibt, die einschlägig sind (1), welche Folgen und welche Reichweite die Regelungen über den freien Warenverkehr in der vorliegenden Rechtssache haben (2) und ob in anderen Mitgliedstaaten geschädigte Patienten Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen können (3). 1. Sekundärrecht: Produkthaftung und Medizinprodukte

54 Nach Art. 1 der Richtlinie 85/374 über die Produkthaftung „[haftet d]er Hersteller eines Produkts … für den Schaden, der durch einen Fehler dieses Produkts verursacht worden ist“. Wenn einem Verbraucher durch ein fehlerhaftes Produkt ein Schaden entsteht, kann der Hersteller auch ohne Fahrlässigkeit oder Verschulden haften. Die Richtlinie 85/374 sieht zwar eine strenge (oder objektive) Haftungsregelung für Hersteller vor, enthält jedoch keine Regelungen zur Pflichtversicherung. Wie für andere Fragen, die sich möglicherweise aus dieser Richtlinie ergeben könnten, darin jedoch nicht ausdrücklich geregelt sind, bereits geklärt, soll die Richtlinie den Bereich der Haftung für fehlerhafte Produkte nicht über die durch sie ausdrücklich geregelten Bereiche hinaus harmonisieren (

55 Was die Bestimmungen der Richtlinie 93/42 über Medizinprodukte angeht, sind nach Anhang XI Nr. 6 dieser Richtlinie lediglich die benannten Stellen verpflichtet, „eine Haftpflichtversicherung ab[zu]schließen, es sei denn, diese Haftpflicht wird vom Staat aufgrund nationalen Rechts gedeckt oder die Prüfungen werden unmittelbar von dem Mitgliedstaat durchgeführt“. Diese Bestimmung wurde vom Gerichtshof im Urteil Schmitt (

56 An dieser Rechtslage dürfte sich auch durch die jüngsten Rechtsvorschriften in Form der Verordnung (EU) 2017/745 über Medizinprodukte nicht viel geändert haben (

57 Auch wenn Art. 10 Abs. 16 vielleicht expansiv dahin ausgelegt werden könnte, dass darunter potenziell auch eine Haftpflichtversicherung fällt, gibt es andere Wege, um zu gewährleisten, dass Hersteller über „eine ausreichende finanzielle Deckung ihrer potenziellen Haftung“ verfügen, als eine Versicherungspflicht. Ferner wird durch den Verweis auf das nationale Recht in Art. 10 Abs. 16 verdeutlicht, dass der Unionsgesetzgeber hierfür keine harmonisierte Lösung vorsehen wollte, wie etwa eine Haftpflichtversicherung, die von allen Herstellern von Medizinprodukten abzuschließen wäre.

58 In keiner dieser Richtlinien sind somit spezielle Vorschriften über die Haftpflichtversicherung für Schäden, die dem Endverbraucher der Medizinprodukte zugefügt werden, enthalten, die Gegenstand der in der vorliegenden Rechtssache konkret aufgeworfenen Frage ist. Anders als z. B. im Bereich der Kfz-Haftpflichtversicherung (primären Unionsrechts zu beurteilen ( 2. Freier Warenverkehr

59 In der Rechtsprechung zum freien Warenverkehr hat der Gerichtshof nicht gezögert, nationale Maßnahmen als Beschränkungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 34 AEUV (Herkunftsmitgliedstaats (in diesem Fall Frankreich), die nicht den Warenverkehr in einem herkömmlichen Sinne, sondern die Modalitäten der späteren Verwendung betrifft, nicht als eine den freien Verkehr dieser Waren behindernde Maßnahme qualifiziert werden (2). 1) Austritt, Eintritt und Zugang: der freie Verkehr von Waren in der Union

60 Was Austrittsschranken angeht, die typischerweise Regelungen des Herkunftsmitgliedstaats betreffen werden, hat der Gerichtshof entschieden, dass eine für alle im Inland tätigen Wirtschaftsteilnehmer geltende nationale Maßnahme, die tatsächlich die Ausfuhren, d. h., wenn die Waren den Markt des Ausfuhrmitgliedstaats verlassen, stärker betrifft als den Absatz der Waren auf dem inländischen Markt, unter das Verbot des Art. 35 AEUV fällt (

61 Was Eintrittsschranken betrifft, die typischerweise durch Regelungen des Aufnahmemitgliedstaats aufgestellt werden, erfasst Art. 34 AEUV eine große Bandbreite von Maßnahmen von diskriminierenden Hindernissen (

62 Die aktuellste Bestätigung der letzteren Rechtsprechung erfolgte durch die Urteile Kommission/Italien und Mickelsson und Roos (

63 Den roten Faden in der umfangreichen Rechtsprechung des Gerichtshofs zum freien Warenverkehr auszumachen, ist keine leichte Aufgabe (

64 Erstens betrifft der freie Warenverkehr grenzüberschreitende Bewegungen und Regelungen, die den Austritt oder Eintritt verhindern. Es geht somit um die Mobilität oder den freien Verkehr von Waren, typischerweise im Hinblick darauf, ob die Waren in den Markt des Aufnahmemitgliedstaats gelangen können. Unter die Art. 34 und 35 AEUV fallen nationale Bestimmungen, die den Eintritt oder den Austritt eines Erzeugnisses behindern.

65 Die Verkehrsfreiheitsregelungen sind jedoch nicht dazu bestimmt, die spätere Verwendung oder den späteren Verbrauch der Waren im Aufnahmemitgliedstaat zu regeln. Wenn somit Waren einen Mitgliedstaat verlassen und einen anderen erreicht haben, hat ein „grenzüberschreitender Verkehr“ stattgefunden. Auch wenn diese Waren sich im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats im freien Verkehr befinden, müssen sie im Rahmen der Ausübung der Regulierungsautonomie dieses Mitgliedstaats dessen Regelungen entsprechen.

66 Zweitens ist zuzugestehen, dass die Regelungen über den freien Warenverkehr, auch wenn sie nicht dazu bestimmt sind, die spätere Verwendung im Aufnahmemitgliedstaat zu regeln, in gewissem Maße eine überschießende Wirkung haben. Von der Rechtsprechung zum freien Warenverkehr werden eindeutig bestimmte Modalitäten der Verwendung, des Verbrauchs oder sonstige einschlägige nationale Regelungen des Aufnahmemitgliedstaats berührt. Diese Fälle einer überschießenden Wirkung betreffen allerdings meines Erachtens richtigerweise nur entweder völlige Verbote bestimmter Tätigkeiten oder Praktiken, die die Verwendung und Vermarktung bestimmter Waren oder ihren tatsächlichen Marktzugang (nahezu) vollständig verhindern (

67 Drittens kam es, gerade um eine solche unerwünschte überschießende Wirkung zu begrenzen, zum Urteil Keck (

68 Zum einen begrenzte der Gerichtshof die Reichweite von Art. 34 AEUV, indem er bestimmte Verkaufsmodalitäten von seinem Anwendungsbereich ausnahm. Nach der Keck-Rechtsprechung (nicht geeignet, den Handel innerhalb der Union zu behindern, sofern sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren.

69 Zum anderen begrenzt der Gerichtshof die Reichweite der Art. 34 und 35 AEUV mit einem Kriterium der Entferntheit. Nach ständiger Rechtsprechung erfassen diese Artikel nicht eine Maßnahme, die ohne Unterschied gilt, die nicht den Warenhandel mit anderen Mitgliedstaaten regeln soll und deren beschränkende Wirkungen, die sie für den freien Warenverkehr haben könnte, zu ungewiss und zu mittelbar sind, als dass die in ihr aufgestellte Verpflichtung als geeignet angesehen werden könnte, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern (

70 Auch wenn sie unter verschiedenen Überschriften genannt sind, liegt dem Urteil Keck und dem Erfordernis der Nähe (bzw. dem Ausschluss der Entferntheit) der gleiche Grundgedanke zugrunde: Sie nehmen von der Reichweite von Art. 34 AEUV insbesondere sämtliche nationalen Regelungen aus, die nicht entweder den Warenverkehr oder unmittelbar nachfolgende oder damit zusammenhängende Schritte betreffen, die eine eindeutige Wirkung auf den Zugang haben und somit den Zugang selbst behindern. 2) Fehlender Versicherungsschutz und „erheblicher Einfluss auf das Verhalten der Verbraucher“

71 Mit diesem Prüfungsrahmen im Blick dürften die Regelungen über den freien Warenverkehr keine Grundlage dafür liefern, das Fehlen von Regelungen über eine Versicherungspflicht für die Haftung von Herstellern von Medizinprodukten im Aufnahmemitgliedstaat letztlich dadurch ausgleichen zu wollen, dass derartige Regelungen, die im Herkunftsmitgliedstaat, aus dem die Waren stammen, existieren, importiert werden.

72 Diese Schlussfolgerung wird durch zwei besondere Merkmale der vorliegenden Rechtssache noch weiter unterstrichen.

73 Erstens wurde das vorliegende Verfahren nicht von einer Person eingeleitet, die üblicherweise Kläger in derartigen Rechtsstreitigkeiten wäre: einem Hersteller der betreffenden Waren, einem Importeur oder einem Wirtschaftsteilnehmer. Es wird auch nicht von einem Hersteller von Medizinprodukten vorgetragen, dass die betreffende Versicherungspflicht eine Austrittsschranke (für französische Hersteller) oder eine Eintrittsschranke (für ausländische Hersteller) darstelle (Endverbraucherin des Produkts, ein Schaden entstand.

74 Zweitens ist das vorlegende Gericht in der vorliegenden Rechtssache ein Gericht des Aufnahmemitgliedstaats (Deutschland), das nach den Rechtsvorschriften des Herkunftsmitgliedstaats (Frankreich) fragt, was im Kontext der Regelungen des freien Warenverkehrs ungewöhnlich ist (

75 Demgegenüber ersucht in der vorliegenden Rechtssache allerdings ein deutsches Gericht um Hinweise des Gerichtshofs zu einer Frage, die französische Regelungen betrifft, und in einem Verfahren, das vom Endverbraucher der Waren eingeleitet wurde. Im Sinne der Grundgedanken der Regelungen über den freien Warenverkehr ist die Frage dann im Wesentlichen, ob der Umstand, dass die an die in Frankreich hergestellten Medizinprodukte geknüpfte Pflichtversicherung mit diesen Waren nicht „mitreist“, aus der Sicht eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Endverbrauchers eine Schranke für die Freizügigkeit darstellt.

76 Auf diese Frage wäre meine Antwort ein klares „Nein“. Dass die Versicherung mit den Waren nicht „mitreist“, obwohl sie im Herkunftsmitgliedstaat für die spätere Verwendung dieser Waren in diesem Mitgliedstaat verpflichtend ist, ist keine Frage, die unter Art. 34 oder Art. 35 AEUV fällt.

77 Richtig ist, dass eine recht lange hypothetische Kausalitätskette heraufbeschworen werden könnte, um solche nationalen Regelungen (bzw. vielmehr das Fehlen solcher Regelungen) unter dem Gesichtspunkt des freien Warenverkehrs problematisch erscheinen zu lassen. Ausgehend z. B. vom Urteil Mickelsson und Roos könnte die Ansicht vertreten werden, dass der Umstand, dass die Versicherung ausschließlich auf das Hoheitsgebiet des Herkunftsmitgliedstaats begrenzt ist, „erheblichen Einfluss auf das Verhalten der Verbraucher“ im Aufnahmemitgliedstaat haben und somit als Hindernis für den Marktzugang wirken könnte (wenn die Medizinprodukte fehlerhaft wären und wenn der Hersteller insolvent würde, Kenntnis davon hätte, dass sie keinen Ersatz erhalten könnte, weil der Vertrag des französischen Herstellers mit seinem Versicherer in Frankreich eine territoriale Beschränkungsklausel vorsieht. In einer solchen Fallgestaltung mit vollständiger, an Vorhersehung grenzender Kenntnis könnte ein deutscher Verbraucher daher potenziell davon abgehalten werden, ein solches Produkt aus Frankreich zu erwerben, so dass der grenzüberschreitende Warenverkehr tatsächlich beeinträchtigt würde.

78 Die Anzahl der „Wenns“ in diesen Annahmen verdeutlicht jedoch, warum eine solche Fallgestaltung zu entfernt und hypothetisch ist, um noch etwas mit den Regelungen über den freien Warenverkehr zu tun zu haben. Würde dieser Logik gefolgt, was hier nicht der Fall ist, könnte potenziell jedwede nationale Regelung des Herkunftsmitgliedstaats – zumindest aber solche, die günstiger sind als diejenigen des Aufnahmemitgliedstaats – eine Rolle spielen.

79 In gewisser Weise ist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf den Zugang zu einem Markt des Aufnahmemitgliedstaats (oder gar den Austritt aus dem Herkunftsmarkt) sogar noch entfernter und hypothetischer als die berühmt(‑berüchtigte) Rechtsprechung zur Frage des „Verkaufs an Sonntagen“ (

80 Die Regelungen des Vertrags über den freien Warenverkehr sind folglich auf die Modalitäten der späteren Verwendung der Waren im Herkunftsmitgliedstaat nicht anwendbar, sofern diese Modalitäten den Zugang zum Markt dieses Mitgliedstaats nicht direkt und unmittelbar behindern. Vom Standpunkt des Endverbrauchers betrifft eine Verpflichtung des Herstellers zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung für fehlerhafte Produkte oder das Fehlen einer solchen Verpflichtung ausschließlich die Modalitäten der späteren Verwendung der Waren im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats und betrifft weder direkt noch unmittelbar den Austritt der Waren aus dem Herkunftsmitgliedstaat noch den Zugang zum Markt des Aufnahmemitgliedstaats. 3. Freiheit der Inanspruchnahme von (Versicherungs‑)Dienstleistungen aus einem anderen Mitgliedstaat

81 Die Freiheit der Erbringung von Dienstleistungen ist in der vorliegenden Rechtssache offenbar nicht relevant. Erstens ist sie in tatsächlicher Hinsicht nicht Gegenstand des Ausgangsverfahrens, da die Klägerin die Endverbraucherin eines Medizinprodukts und nicht Erbringerin von Dienstleistungen ist. Zweitens berühren die in Rede stehenden Regelungen nicht die Freiheit der Erbringung von Dienstleistungen, seien es medizinische Dienstleistungen oder Versicherungsdienstleistungen. Was die Freiheit der Erbringung von Versicherungsdienstleistungen angeht, hindert, wie von der französischen Regierung vorgetragen, die territoriale Beschränkung der in Rede stehenden Versicherungspflicht Versicherungsunternehmen nicht daran, Medizinprodukte, die in Frankreich hergestellt, aber in einem anderen Mitgliedstaat verwendet werden, zu versichern. Hersteller und Versicherungsunternehmen können nämlich im Rahmen der Ausübung ihrer Vertragsfreiheit über den territorialen Geltungsbereich des Versicherungsvertrags entscheiden und über das nach französischem Recht erforderliche gesetzliche Minimum, nämlich den Versicherungsschutz auf französischem Hoheitsgebiet, hinausgehen.

82 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs umfasst die Freiheit der Erbringung von Dienstleistungen jedoch auch die Freiheit der Empfänger, sich in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, um eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin könnte hypothetisch betrachtet zwei Arten von Dienstleistungen in Anspruch genommen haben: medizinische Dienstleistungen und Versicherungsdienstleistungen. Der Gerichtshof hat bereits bestätigt, dass Personen, die eine medizinische Behandlung in Anspruch nehmen, als Empfänger von Dienstleistungen anzusehen sind (

83 Die Klägerin nahm medizinische Dienstleistungen jedoch in Deutschland und nicht in Frankreich in Anspruch. Sofern nicht die Rechtsprechung zu Dienstleistungsempfängern dahin umzudeuten wäre, dass sie auch „ein Reisen ohne Fortbewegung“ einschließt, gab es schlicht keinen grenzüberschreitenden Bezug.

84 Die einzig verbleibende Fallgestaltung wäre, die Rechtsstellung der Klägerin als diejenige einer potenziellen Empfängerin von Versicherungsdienstleistungen aufzufassen. Diese Dienstleistungen hätten nämlich grenzüberschreitenden Charakter in dem Sinne, dass eine in Deutschland ansässige Person als Geschädigte in Frankreich von einem französischen Versicherer Ersatz verlangt. Das Bestehen der territorialen Beschränkung würde somit ein Hindernis für die freie Inanspruchnahme von Versicherungsdienstleistungen aus dem Ausland darstellen.

85 Eine solche Konstruktion wirft eine Reihe von Problemen auf. Zusammen betrachtet, würden diese Probleme die Freiheit der Inanspruchnahme von Dienstleistungen über ihre logischen Grenzen hinaus ausdehnen.

86 Zugestandenermaßen ist auf das Urteil Cowan hinzuweisen (

87 Es gibt aber wesentliche Unterschiede. Erstens hatte nämlich Herr Cowan von der Freizügigkeit (aus dem Vereinigten Königreich nach Frankreich) Gebrauch gemacht, wenn auch lediglich als Tourist. Der Gerichtshof stellte ausdrücklich fest, dass es „zwingende Folge“ dieser Freizügigkeit war, dass Herr Cowan Anspruch darauf hatte, Dienstleistungen in dem ihn aufnehmenden Mitgliedstaat in Anspruch zu nehmen. Er konnte die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats daher vor einem Gericht dieses Aufnahmemitgliedstaats erfolgreich anfechten. Zweitens lag der dem Urteil Cowan zugrunde liegende Grundgedanke zu einer Zeit, als es eine Unionsbürgerschaft nicht gab (Aufnahmemitgliedstaat in Anspruch nehmen konnte wie ein Staatsangehöriger dieses Staates oder eine dort ansässige Person.

88 Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich hiervon. Erstens hat die Klägerin sich nicht fortbewegt. Zweitens wendet sie sich nicht gegen die Rechtsvorschriften ihres Mitgliedstaats (Deutschland), sondern (mittelbar) gegen diejenigen Frankreichs, und zwar vor dem Gericht eines anderen Mitgliedstaats.

89 Ferner ist die gedankliche Schwierigkeit, die sich mit einer solchen Konstruktion verbindet, wiederum ihr entferntes und hypothetisches Verhältnis zu einer eindeutigen Regelung des Unionsrechts. Der Blickwinkel der Dienstleistungsfreiheit lässt das eigentliche Problem der vorliegenden Rechtssache in klaren Konturen erscheinen: das Fehlen einer eindeutigen Regelung des Unionsrechts, die der in Rede stehenden territorialen Beschränkung entgegensteht, und die sich daraus ergebenden zahlreichen Hypothesen und Szenarien, wie eine solche Regelung im Nachhinein zu schaffen sein könnte. Dass dieses Vorbringen das Pferd von hinten aufzäumt, wird noch deutlicher im Hinblick auf die potenzielle Erbringung von Dienstleistungen: Weil die Klägerin potenziell eine Entschädigung von der Beklagten verlangen könnte, wenn die territoriale Beschränkungsklausel aus dem Versicherungsvertrag wegfiele, und sie dann Versicherungsdienstleistungen als Geschädigte in Anspruch nehmen könnte, muss die territoriale Beschränkung des Versicherungsschutzes mit dem Unionsrecht unvereinbar sein. Würde dieser Argumentation gefolgt, würde zugelassen, dass sich die Prüfung nach dem (gewünschten) Ergebnis richtet, auch wenn keine Regelung des Unionsrechts einschlägig ist.

90 Meines Erachtens kann einem solchen Ansatz nicht gefolgt werden. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Klägerin sich unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache auf die Dienstleistungsfreiheit nicht berufen kann. 4. Art. 18 AEUV

91 In den vorstehenden Teilen der vorliegenden Schlussanträge kam es mir darauf an, auf alle sonstigen materiellen Bestimmungen des Vertrags oder des sekundären Rechts im Einzelnen einzugehen, die potenziell ein auf die vorliegende Rechtssache anwendbares Verbot enthalten könnten. Es gibt aber offenbar keine sonstige Bestimmung des Unionsrechts, jedenfalls aber keine dem Gerichtshof im Laufe des vorliegenden Verfahrens vorgetragene Bestimmung, die einer territorialen Beschränkung in einem von einem Hersteller von Medizinprodukten geschlossenen Versicherungsvertrag entgegenstehen könnte, soweit sie von einer Patientin geltend gemacht wird, die in einem anderen Mitgliedstaat geschädigt wurde.

92 Diese eingehende Erörterung sonstiger potenziell einschlägiger Regelungen des Unionsrechts, insbesondere derjenigen über die Freizügigkeit, war nicht nur dem relativen, subsidiären Charakter von Art. 18 AEUV (

93 Im vorliegenden abschließenden Abschnitt werde ich zunächst erörtern, warum der Gerichtshof Art. 18 AEUV in seiner jüngeren Rechtsprechung (größtenteils) nicht so weit reichend ausgelegt hat (1). Dann werde ich darlegen, inwieweit Art. 18 AEUV im Kontext der vorliegenden Rechtssache tatsächlich als eigenständige Vorschrift verstanden und angewendet werden könnte, die von anderen Bestimmungen des Unionsrechts unabhängige durchsetzbare Verpflichtungen begründet (2). Abschließend werde ich erläutern, warum, auch wenn ich für den Vortrag der Klägerin ein hohes Maß an moralischem Verständnis habe, es meines Erachtens systematisch hochgradig problematisch wäre, Art. 18 AEUV in dieser Weise auszulegen. Damit würde Art. 18 AEUV zu einer unbegrenzten Harmonisierungsbestimmung mit der Folge, dass die Zuständigkeitsverteilung zwischen der Union und den Mitgliedstaaten aufgehoben und problematische Konflikte zwischen rechtlichen Regelungen innerhalb des Binnenmarkts geschaffen würden (3). 1) Art. 18 AEUV und der Fall eines von der Freizügigkeit Gebrauch machenden Unionsbürgers

94 Art. 18 AEUV ist „in allen Situationen, die in den sachlichen Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen“, anwendbar. Als eine dieser „Situationen, die in den sachlichen Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen“, hat der Gerichtshof insbesondere „die Situation eines Unionsbürgers, der von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, [als] in den Anwendungsbereich von Art. 18 AEUV, in dem der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verankert ist“, fallend angesehen (

95 Zwar ist der Gerichtshof im Kontext der Anwendung von Art. 18 AEUV nicht sehr streng in seiner Beurteilung, ob tatsächlich eine Verkehrsbewegung gegeben ist. Es gibt bestimmte, insbesondere jüngere, die Unionsbürgerschaft betreffende Linien der Rechtsprechung, in denen die tatsächliche Ausübung der Freizügigkeit durch die betreffende Partei nicht ohne Weiteres offenkundig ist (irgendeine Form von Bewegung eines Unionsbürgers, bzw. in einer Reihe von Fällen von mit einem Unionsbürger eng verbundenen Personen, weiterhin erforderlich. Die bloße Ansässigkeit in einem Mitgliedstaat ist für die Anwendbarkeit von Art. 18 AEUV nicht ausreichend (tatsächlich fortbewegt haben, können diese Bestimmung für sich in Anspruch nehmen (

96 Außerhalb der Unionsbürgerschaft, in deren Kontext Art. 18 AEUV tendenziell am häufigsten geltend gemacht wird, hat der Gerichtshof in wenigen Fällen auch anerkannt, dass Art. 18 AEUV anwendbar werden kann, wenn der jeweilige Sachverhalt eine nationale Maßnahme betrifft, durch die ein Rechtsakt des sekundären Unionsrechts umgesetzt wird (

97 Das letztere Urteil, wonach Art. 18 AEUV durch bestehende Harmonisierungsmaßnahmen des Unionsrechts anwendbar wird, muss jedoch im Zusammenhang betrachtet werden. Im Gegensatz zu der lockeren und weit definierten gegenstandsbezogenen Prüfung des sekundären Unionsrechts bei der Entscheidung über die Zuständigkeit des Gerichtshofs (speziell harmonisiert worden sein, so dass er in den materiellen Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt und Art. 18 AEUV somit anwendbar wird. 2) Art. 18 AEUV als unabhängige Grundlage einer materiellen Verpflichtung

98 Art. 18 Abs. 1 AEUV nennt drei Voraussetzungen für seine Anwendung im jeweiligen Einzelfall: i) Die Situation muss in den Geltungsbereich der Verträge fallen, ii) für sie dürfen keine besonderen Vorschriften der Verträge gelten, und iii) es muss eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegen.

99 Was die erste Voraussetzung angeht, kann ausgehend von dem großzügigen Ansatz zur Freizügigkeit in der Rechtsprechung davon ausgegangen werden, dass die vorliegende Rechtssache in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt (keine spezielle Bestimmung des Unionsrechts gibt, nach der Hersteller von Medizinprodukten über eine Pflichtversicherung für die Haftpflicht verfügen müssen, und im Rahmen der vorliegenden Rechtssache eine solche Verpflichtung auch nicht aus einer der Grundfreiheiten abzuleiten ist, die Rechtssache überhaupt nicht in den Geltungsbereich des Unionsrechts und in die Zuständigkeit des Gerichtshofs fällt. Die logische Geradlinigkeit einer solchen Konstruktion erscheint meines Erachtens zweifelhaft (

100 Was die zweite Voraussetzung angeht, gibt es keine speziellen Vorschriften zum konkreten Gegenstand der Versicherungspflicht und ihrem Umfang, weder in den Verträgen noch im sekundären Recht.

101 Was die dritte Voraussetzung angeht, könnte der Umstand, dass in Bezug auf die Haftung der Hersteller in einigen Mitgliedstaaten günstigere Voraussetzungen bestehen und in anderen nicht, kursorisch betrachtet ein Lehrbuchfall einer mittelbaren Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sein. Natürlich betrifft die fragliche Diskriminierung nicht den Zugang zu medizinischen Dienstleistungen: Wie von der französischen Regierung wiederholt zu Recht vorgetragen, wären auch deutsche Frauen, wenn sie sich der medizinischen Behandlung in Frankreich unterzögen, von dem Versicherungsschutz der Pflichtversicherung erfasst.

102 Der Zugang zu medizinischen Dienstleistungen ist nicht Gegenstand der vorliegenden Rechtssache. Es wäre vielmehr davon auszugehen, dass die Diskriminierung in der unterschiedlichen Behandlung beim Zugang zu einer Entschädigung aus dem Versicherungsvertrag läge. Obwohl der Schaden durch dieselben in der Union frei im Verkehr befindlichen fehlerhaften Waren verursacht wurde, unterscheidet sich der Zugang zu einer Entschädigung je nachdem, wo die fragliche Patientin sich der Operation unterzog. Zweifellos werden die meisten französischen Staatsangehörigen sich der Operation in Frankreich und die meisten deutschen in Deutschland unterziehen. Die deutschen Patientinnen haben somit weit weniger gute Aussichten darauf, aus der Versicherung eine Entschädigung zu erhalten.

103 Zudem könnte Frankreich auch vorgeworfen werden, durch die mittelbare Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit mittelbar die Erbringung medizinischer Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet zu fördern, indem es Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten erschwert, in den Genuss der Versicherung zu kommen, da sie hierzu nach Frankreich reisen müssten, um sich dort operieren zu lassen. Dagegen könnten französische Frauen leichter eine Entschädigung aus der Versicherung erhalten, da es wahrscheinlicher ist, dass sie sich im französischen Hoheitsgebiet operieren lassen (

104 Man könnte also möglicherweise zu der Ansicht kommen, dass alle drei Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 18 AEUV offenbar gegeben seien. Es gibt drei weitere Argumente, die dafür angeführt werden könnten, dass Art. 18 AEUV in einer Rechtssache wie der vorliegenden anwendbar wird.

105 Erstens ließe sich, wenn das Unionsrecht den freien Verkehr von Waren vorsieht und durchsetzt, die Ansicht vertreten, dass es ebenso auch eine gleiche Verantwortung und Haftung in Fällen, in denen sich diese Waren als fehlerhaft erweisen, vorsehen und durchsetzen muss. Mit Waren sind häufig Gefahren verbunden, und der freie Handel bringt die Möglichkeit mit sich, dass diese Gefahren sich im Verkehr befinden und potenziell überall Schäden verursachen können. Es erschiene nicht mehr und nicht weniger als angemessen, dass alle Patienten, überall in der Union, denen aus in einem Mitgliedstaat hergestellten fehlerhaften Produkten Nachteile entstehen, die Möglichkeit haben sollten, eine angemessene Entschädigung zu erhalten.

106 Zweitens, und teils auch in Verbindung mit Punkt eins, nimmt der Verbraucherschutz in der Festlegung der Politik der Union der letzten Jahre eine vorrangige Stelle ein. Aufgrund von Art. 12 AEUV sind die Anforderungen des Verbraucherschutzes übergreifend anwendbar geworden und bei der Festlegung und Umsetzung anderer Unionspolitiken zu berücksichtigen. Der freie Verkehr muss somit ein hohes Verbraucherschutzniveau widerspiegeln, wie es in Art. 38 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) verbürgt ist, und dieses anstreben.

107 Drittens ist die Unionsbürgerschaft zu nennen. In gewisser Weise könnte die ältere Rechtsprechung zu Art. 18 AEUV, jedenfalls diejenige zum freien Personenverkehr (

108 Alle diese Argumente zusammen betrachtet könnten in Verbindung mit den unbezweifelbar schrecklichen Folgen, die die in Rede stehenden fehlerhaften Produkte für die Klägerin hatten, zu der Annahme führen, dass das Gebot des gleichen Schutzes aller europäischen Bürger/Verbraucher einer nationalen Regelung entgegenstünde, die letztlich den Versicherungsschutz auf Personen begrenzt, die sich im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats einer Operation unterziehen, und die somit mittelbar den Schutz auf Bürger dieses Mitgliedstaats beschränkt. 3) Wahrung der regulatorischen Logik des Binnenmarkts

109 Auch wenn eine solche Ansicht im konkreten Kontext des vorliegenden Einzelfalls moralisch betrachtet völlig verständlich sein könnte, wäre sie systematisch betrachtet jedoch völlig falsch. Damit würde aus Art. 18 AEUV eine unbegrenzte Bestimmung, durch die jedwede Frage, gleich wie entfernt sie mit einer Bestimmung des Unionsrechts in Verbindung steht, auf gerichtlichem Wege harmonisiert werden könnte. Ferner würden die regulatorische Zuständigkeit im Binnenmarkt auf den Kopf gestellt und unüberbrückbare künftige Zuständigkeitskonflikte zwischen den Mitgliedstaaten geschaffen.

110 Der Ausgangsgrundsatz für die Regulierung des Binnenmarkts ist die Wahrung der regulatorischen Diversität in Fragen, die nicht ausdrücklich durch das Unionsrecht harmonisiert sind. Eine implizite Harmonisierung kann nämlich bisweilen in diesen Bereich hineinreichen. Bestimmte, bisher nicht durch Rechtsvorschriften harmonisierte Regelungen der Mitgliedstaaten könnten für mit einer der vier Grundfreiheiten unvereinbar erklärt werden.

111 Der Erörterung der Freiheit des Warenverkehrs (

112 Um nur ein Beispiel zu nehmen (

113 Diese Fallgestaltung hebt den roten Faden hervor, der sich bereits aus der Erörterung der potenziellen Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs ergibt; die Regelungen über den freien Verkehr gelten ebenso wie Art. 18 AEUV logischerweise nur für den grenzüberschreitenden freien Verkehr von Waren oder Dienstleistungen, einschließlich des Aus- und Eintritts. Soweit sie nicht vom Unionsgesetzgeber ausdrücklich harmonisiert wurden, sind die Regelungen über ihre spätere Verwendung Sache der Mitgliedstaaten, in denen sie verwendet werden. Hierzu gehören auch potenzielle Haftungsfragen, einschließlich Fragen der Pflichtversicherung, wiederum soweit sie nicht bereits ausdrücklich harmonisiert sind (

114 Mit anderen Worten ist der Umstand, dass Waren zu irgendeinem Zeitpunkt aus einem anderen Mitgliedstaat gekommen sind, keine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass jede diese Waren später betreffende Frage vom Unionsrecht erfasst wird. Würde dieser Logik gefolgt, würde durch eine fragliche Auslegung von Art. 18 AEUV der Warenverkehr in Europa (wieder) an den mittelalterlichen rechtlichen Partikularismus erinnern (

115 Diese Folge würde nicht nur jede (gewöhnliche) Territorialität der Anwendung der Gesetze verdrängen, sondern auch zu Konflikten regulatorischer Regelungen zwischen den Mitgliedstaaten führen. Bei einer solchen expansiven Auslegung von Art. 18 AEUV könnten nämlich Rechtsvorschriften jedweder Mitgliedstaaten potenziell auf dasselbe Gebiet anwendbar werden, ohne dass eindeutige und objektive Kriterien dafür gelten würden, welche Rechtsvorschriften in einem bestimmten Streitfall Vorrang haben sollten, während der Geschädigte die Möglichkeit hätte, sich das günstigste Recht auszuwählen (

116 In diesem Kontext ist der Hinweis auf eine weitere Besonderheit der vorliegenden Rechtssache hilfreich, nämlich dass zwar der Staat des Ursprungs der Waren oder der Herkunftsmitgliedstaat (Frankreich) Regelungen für ihre spätere Verwendung in seinem Hoheitsgebiet erlassen hat (Pflichtversicherung für in seinem Hoheitsgebiet durchgeführte Operationen), der Staat, in dem die Waren verwendet wurden, also der Aufnahmemitgliedstaat (Deutschland), hierfür jedoch offenbar keine Regelungen erlassen hat (

117 Was wäre indes, wenn zu dieser Frage in Deutschland eine Regelung erlassen worden wäre? In diesem Fall dürfte niemand daran gezweifelt haben, dass die deutsche Regelung auf eine mögliche Schädigung, die im deutschen Hoheitsgebiet eintritt, umfassend und ausschließlich Anwendung findet. Es ist unwahrscheinlich, dass irgendjemand die deutsche Regelung in dieser Sache, die keine Verbindung zum französischen Recht aufweist, durch die potenziell günstigere französische Regelung würde ersetzen wollen.

118 Dies unterstreicht noch einmal, warum Art. 18 AEUV nicht dahin ausgelegt werden kann, dass er der Begrenzung der Versicherungspflicht für die Haftpflicht für die Verwendung von Medizinprodukten auf das inländische Hoheitsgebiet entgegensteht. Erst recht kann diese Bestimmung nicht dahin ausgelegt werden, dass die Beklagte oder die Französische Republik danach verpflichtet wäre, der Klägerin aufgrund einer unmittelbaren Wirkung eine Entschädigung zu leisten.

119 Zusammenfassend kann Art. 18 AEUV nicht dahin ausgelegt werden, dass er für sich genommen eine eigenständige, unabhängige materielle Verpflichtung schafft, die nicht bereits durch eine der vier Freiheiten oder konkret in einem sonstigen Rechtsakt des Unionsrechts vorgesehen wäre. Insbesondere sollte diese Bestimmung sicherlich nicht in einer Weise angewendet werden, die über die bereits recht umfassende Reichweite der vier Verkehrsfreiheiten noch hinausgeht.

120 Im Ergebnis stelle ich fest, dass die vorliegende Rechtssache Ausdruck der Folgen ist, die sich daraus ergeben, dass das Unionsrecht den Abschluss einer Haftpflichtversicherung für die Verwendung von Medizinprodukten nicht harmonisiert hat und das deutsche Recht offenbar eine entsprechende Regelung nicht enthält. Erinnert sei daran, dass der Gerichtshof in einem nicht ganz unähnlichen Kontext im Urteil Schmitt bereits entschieden hat, dass es Sache des nationalen Rechts ist, die Voraussetzungen für die Haftung der benannten Stellen gegenüber Endempfängern von Medizinprodukten zu regeln (

121 Insoweit steht es den Mitgliedstaaten sicherlich frei, sich mangels einer Harmonisierung für die Einführung eines höheren Schutzes der Patienten und Anwender von Medizinprodukten durch auf ihrem Hoheitsgebiet geltende günstigere Versicherungsverträge zu entscheiden ( V. Ergebnis

122 Ich schlage dem Gerichtshof vor, die Fragen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Deutschland) wie folgt zu beantworten: Art. 18 AEUV steht für sich genommen der Beschränkung einer Pflicht zur Versicherung der Haftpflicht für die Verwendung von Medizinprodukten auf das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats nicht entgegen.