Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.04.2020 – C-521/18

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MICHAL BOBEK vom 23. April 2020 ( Rechtssache C-521/18 Pegaso Srl Servizi Fiduciari, Sistemi di Sicurezza Srl, YW gegen Poste Tutela SpA, Beteiligte: Poste Italiane SpA, Services Group (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio [Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien]) „Vorabentscheidungsersuchen – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 2014/25/EU – Postdienste – Tätigkeiten im Zusammenhang mit Postdiensten – Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste – Rücknahme der Auftragsbekanntmachung im Lauf des Verfahrens – Rechtsschutzinteresse der Kläger trotz dieser Rücknahme – Ausstehende Kostenentscheidung“ I. Einleitung

1 Im Jahr 2017 veröffentlichte die Poste Tutela SpA (im Folgenden: Poste Tutela), seinerzeit eine 100%ige Tochtergesellschaft der Poste Italiane SpA (im Folgenden: Poste Italiane), eine Auftragsbekanntmachung. Diese Auftragsbekanntmachung zielte auf den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste für die Räumlichkeiten der Poste Italiane und anderer Gesellschaften ihres Konzerns ab.

2 Die Pegaso Srl Servizi Fiduciari, die Sistemi di Sicurezza Srl und YW fochten diese Auftragsbekanntmachung vor dem vorlegenden Gericht an. Im Rahmen dieses Verfahrens möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die von der Auftragsbekanntmachung erfassten Tätigkeiten in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25/EU (

3 Allerdings wurde die Auftragsbekanntmachung nach dem Vorabentscheidungsersuchen zurückgenommen. Dies wirft die Vorfrage auf, ob der Gerichtshof wirksam mit der Rechtssache befasst bleibt. Insbesondere stellt sich die Frage, ob die Tatsache, dass das vorlegende Gericht noch über die Kosten zu entscheiden hat, für die Feststellung ausreicht, dass die in dem Vorabentscheidungsersuchen gestellten Fragen zu beantworten sind. II. Rechtsrahmen A. Unionsrecht 1. Richtlinie für den öffentlichen Sektor

4 Im zehnten Erwägungsgrund der Richtlinie für den öffentlichen Sektor heißt es: „Der Begriff ‚öffentliche Auftraggeber‘ und insbesondere der Begriff ‚Einrichtungen des öffentlichen Rechts‘ sind wiederholt im Rahmen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union überprüft worden. … [Es] sollte daher klargestellt werden, dass eine Einrichtung, die unter marktüblichen Bedingungen arbeitet, gewinnorientiert ist und die mit der Ausübung ihrer Tätigkeit einhergehenden Verluste trägt, nicht als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ angesehen werden sollte, da die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, zu deren Erfüllung sie geschaffen oder mit deren Erfüllung sie beauftragt worden ist, als von gewerblicher Art anzusehen sind. Desgleichen ist die Bedingung bezüglich der Herkunft der Finanzausstattung der betreffenden Einrichtung ebenfalls im Rahmen der Rechtsprechung überprüft worden, wobei unter anderem klargestellt wurde, dass unter ‚überwiegend‘ finanziert eine Finanzierung in Höhe von mehr als der Hälfte zu verstehen ist, worunter auch Zahlungen von Nutzern fallen können, die nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts auferlegt, berechnet und erhoben werden.“

5 Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie für den öffentlichen Sektor bestimmt: „Mit dieser Richtlinie werden Regeln für die Verfahren öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben festgelegt, deren geschätzter Wert nicht unter den in Artikel 4 genannten Schwellenwerten liegt.“

6 Art. 2 Abs. 1 dieser Richtlinie sieht vor: „Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck 1. ‚öffentliche Auftraggeber‘ den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen; … 4. ‚Einrichtungen des öffentlichen Rechts‘ Einrichtungen mit sämtlichen der folgenden Merkmale: a) Sie wurden zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, b) sie besitzen Rechtspersönlichkeit und c) sie werden überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert oder unterstehen hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht dieser Gebietskörperschaften oder Einrichtungen, oder sie haben ein Verwaltungs‑, Leitungs- beziehungsweise Aufsichtsorgan, das mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind; …“

7 In Art. 7 der Richtlinie für den öffentlichen Sektor heißt es: „Diese Richtlinie gilt weder für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die gemäß der Richtlinie 2014/25/EU von öffentlichen Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 8 bis 14 der genannten Richtlinie ausüben, vergeben oder durchgeführt werden und der Durchführung dieser Tätigkeiten dienen …“ 2. Sektorenrichtlinie

8 Im 16. Erwägungsgrund der Sektorenrichtlinie heißt es: „Um die Erfordernisse in mehreren Tätigkeitsbereichen zu erfüllen, können ... Aufträge vergeben werden, die unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterworfen sein können. Es sollte klargestellt werden, dass für die rechtliche Regelung, die auf einen mehrere Tätigkeiten umfassenden einzigen Auftrag anzuwenden ist, die Vorschriften gelten sollten, die auf die Tätigkeit anzuwenden sind, auf die der Auftrag in erster Linie abzielt. Die Ermittlung der Tätigkeit, auf die der Auftrag in erster Linie abzielt, kann auf einer Analyse der Erfordernisse, zu deren Erfüllung der betreffende Auftrag vergeben werden soll, beruhen, die vom Auftraggeber durchgeführt wird, um den Auftragswert zu veranschlagen und die Auftragsunterlagen zu erstellen ...“

9 Der 19. Erwägungsgrund lautet: „Um bei der Anwendung der Vergabevorschriften in den Bereichen der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste eine wirkliche Marktöffnung und ein angemessenes Gleichgewicht zu erreichen, dürfen die von der Richtlinie erfassten Auftraggeber nicht aufgrund ihrer Rechtsstellung definiert werden. Es sollte daher sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung von Auftraggebern, die im öffentlichen Sektor tätig sind, und Auftraggebern, die im privaten Sektor tätig sind, gewahrt bleibt. Es ist auch gemäß Artikel 345 AEUV dafür zu sorgen, dass die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten unberührt bleiben.“

10 Art. 1 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie bestimmt: „Mit dieser Richtlinie werden die Regeln für die Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen und der Durchführung von Wettbewerben festgelegt, deren geschätzter Wert nicht unter den in Artikel 15 festgelegten Schwellenwerten liegt.“

11 Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie definiert „Auftraggeber“ als „Stellen, die a) öffentliche Auftraggeber oder öffentliche Unternehmen sind und eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 8 bis 14 ausüben; b) wenn sie keine öffentlichen Auftraggeber oder keine öffentlichen Unternehmen sind, eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 8 bis 14 oder mehrere dieser Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats gewährt wurden“.

12 Art. 4 Abs. 2 der Sektorenrichtlinie sieht vor: „[Ein] ‚öffentliches Unternehmen‘ [ist] ein Unternehmen, auf das die öffentlichen Auftraggeber aufgrund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Bestimmungen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können[.] Es wird vermutet, dass der öffentliche Auftraggeber einen beherrschenden Einfluss [ausüben kann], wenn er unmittelbar oder mittelbar a) die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens hält, b) über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder c) mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs‑, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens ernennen kann.“

13 Art. 5 Abs. 4 bestimmt: „Im Fall von Aufträgen, die eine von dieser Richtlinie erfasste Beschaffung sowie eine nicht von ihr erfasste Beschaffung zum Gegenstand haben, können die Auftraggeber beschließen, getrennte Aufträge für die einzelnen Teile oder einen einzigen Auftrag zu vergeben. Beschließen die Auftraggeber, getrennte Aufträge für einzelne Teile zu vergeben, so wird die Entscheidung darüber, welche rechtliche Regelung jeweils für die getrennten Aufträge [gilt], auf der Grundlage der Merkmale der betreffenden einzelnen Teile getroffen. Beschließen die Auftraggeber, einen einzigen Auftrag zu vergeben, so gilt diese Richtlinie, sofern in Artikel 25 nichts anderes vorgesehen ist, für den daraus hervorgehenden gemischten Auftrag, ungeachtet des Werts der Teile, die ansonsten einer anderen rechtlichen Regelung unterliegen würden, und ungeachtet der rechtlichen Regelung, der diese Teile ansonsten unterliegen würden. …“

14 Art. 13 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie lautet: „Unter diese Richtlinie fallen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung von a) Postdiensten; b) anderen Diensten als Postdiensten, vorausgesetzt, dass diese Dienstleistungen von einer Stelle erbracht werden, die auch Postdienste im Sinne von Absatz 2 Buchstabe b des vorliegenden Artikels erbringt, und dass die in Artikel 34 Absatz 1 genannten Bedingungen hinsichtlich der unter Absatz 2 Buchstabe b des vorliegenden Artikels fallenden Dienstleistungen nicht erfüllt sind.“

15 Art. 13 Abs. 2 Buchst. b definiert „Postdienste“ als „Dienste, die die Abholung, das Sortieren, den Transport und die Zustellung von Postsendungen betreffen. Dies umfasst sowohl Dienstleistungen, die Universaldienstleistungen im Sinne der Richtlinie 97/67/EG darstellen, als auch Dienstleistungen, die nicht darunter fallen“. Nach Buchst. c sind „andere Dienste als Postdienste“ definiert als Managementdienste für Postversandstellen (Dienste vor dem Versand und nach dem Versand, wie beispielsweise „Mailroom Management“) und bestimmte Dienste, die Sendungen wie etwa nicht adressierte Postwurfsendungen betreffen.

16 Art. 19 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie sieht vor: „Diese Richtlinie gilt nicht für Aufträge, die die Auftraggeber zu anderen Zwecken als der Ausübung ihrer in den Artikeln 8 bis 14 beschriebenen Tätigkeiten ... vergeben …“ III. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

17 Poste Italiane ist eine Aktiengesellschaft. Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass ihr Gesellschaftskapital zu 29,26 % vom Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerium für Wirtschaft und Finanzen), zu 35 % von der Cassa Depositi e Prestiti und im Übrigen von privaten Investoren gehalten wird. Poste Italiane ist Inhaberin der Konzession für den Universalpostdienst. Sie ist zudem auch im Finanz-, Versicherungs- und Mobilfunksektor tätig.

18 Zum Zeitpunkt der angefochtenen Auftragsbekanntmachung war Poste Tutela eine 100%ige Tochtergesellschaft von Poste Italiane. Sie wurde mit Poste Italiane zum 1. März 2018 fusioniert.

19 Im Juli 2017 veröffentlichte Poste Tutela eine Auftragsbekanntmachung für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste in den Räumlichkeiten von Poste Italiane und anderen Gesellschaften ihres Konzerns für einen Zeitraum von 24 Monaten (und weiteren zwölf Monaten im Fall der Vertragsverlängerung) über einen geschätzten Gesamtbetrag von 25253242 Euro.

20 In dieser Auftragsbekanntmachung wurde als Rechtsgrundlage die Sektorenrichtlinie genannt. Sie wurde in der Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (Amtsblatt der Italienischen Republik, im Folgenden: GURI) (Amtsblatt der Europäischen Union (

21 Am 28. September 2017 fochten die Pegaso Srl Servizi Fiduciari, die Sistemi di Sicurezza Srl und YW (im Folgenden: Kläger) die fragliche Auftragsbekanntmachung vor dem vorlegenden Gericht an. Sie machten mehrere Verstöße gegen das italienische Gesetzbuch über öffentliche Aufträge geltend.

22 Am 20. Oktober 2017 beschloss das vorlegende Gericht, das Verfahren zur Vergabe des in Rede stehenden Auftrags durch einstweilige Anordnung auszusetzen, da das Vorbringen der Kläger dem ersten Anschein nach begründet erscheine.

23 Poste Tutela und Poste Italiane (im Folgenden: Beklagte) erhoben vorab die Einrede der Unzuständigkeit des vorlegenden Gerichts. Sie machten geltend, dass die Verwaltungsgerichte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einem öffentlichen Unternehmen für die Erbringung von Dienstleistungen eingeleitet würden, die nicht mit Dienstleistungen in besonderen Sektoren wie dem Postsektor zusammenhingen, nicht zuständig seien.

24 Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, dass es aufgrund dieser Zuständigkeitsfrage feststellen müsse, ob Poste Tutela (und jetzt Poste Italiane) verpflichtet gewesen sei, ein Ausschreibungsverfahren einzuleiten, um über die Vergabe der in Rede stehenden Dienstleistungen zu entscheiden. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts erfüllt Poste Tutela/Poste Italiane die Voraussetzungen, um als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU (

25 Unter diesen Umständen hat das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist die Gesellschaft Poste Italiane SpA aufgrund der oben erwähnten Eigenschaften als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. d des Decreto legislativo Nr. 50/2016 und den einschlägigen Unionsrichtlinien (2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU) einzustufen? 2. Erstreckt sich die zuvor erwähnte Einstufung auf die Poste Tutela SpA, eine hundertprozentige Tochtergesellschaft, deren Zusammenschluss mit der Erstgenannten im Übrigen bereits beschlossen ist, unter Berücksichtigung des kontrollierte juristische Personen betreffenden 46. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/23/EU (vgl. in diesem Sinne auch Urteil der Vierten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. Oktober 2017, Rechtssache C‑567/15: Ausschreibungspflicht für die Tochtergesellschaft einer öffentlichen Einrichtung, und Urteil der Sechsten Kammer des Consiglio di Stato [Staatsrat, Italien] vom 24. November 2011, Nr. 6211)? 3. Sind diese Gesellschaften, bei denen die Eigenschaft als Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach den Vorschriften von Teil II des Gesetzbuchs für das Auftragswesen als gegeben anzusehen ist, als Auftraggeber aufgrund der Richtlinie 2014/25/EU verpflichtet, öffentliche Vergabeverfahren ausschließlich für die Vergabe von Aufträgen durchzuführen, die sich auf die in den besonderen Sektoren ausgeübte Tätigkeit beziehen, während sie für die nicht diese Sektoren betreffende Auftragstätigkeit über volle Verhandlungsautonomie – nach ausschließlich privatrechtlichen Vorschriften – verfügen, wenn man die im 21. Erwägungsgrund und in Art. 16 der Richtlinie 2014/23/EU genannten Grundsätze berücksichtigt? 4. Oder bleiben diese Gesellschaften hingegen – falls sie die Voraussetzungen für Einrichtungen des öffentlichen Rechts erfüllen – für Aufträge, die nicht in den Bereich der besonderen Sektoren fallen, der allgemeinen Richtlinie 2014/24/EU (und damit den Vorschriften des öffentlichen Auftragswesens) auch dann unterworfen, wenn sie – im Zuge einer nach ihrer ursprünglichen Gründung eingetretenen Entwicklung – überwiegend unternehmerische und wettbewerbsorientierte Tätigkeiten ausüben? 5. Kann im Falle von Geschäftsräumen, in denen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Universaldienst und damit nicht zusammenhängende Tätigkeiten nebeneinander ausgeübt werden, das Konzept der Funktionalität – in Bezug auf die Dienstleistung von besonderem öffentlichen Interesse – für Verträge über die ordentliche und außerordentliche Instandhaltung, die Reinigung, die Einrichtung sowie für Hausmeister- und Bewachungsdienstleistungen als ausgeschlossen angesehen werden? 6. Ist schließlich – falls dem Vorbringen der Poste Italiane SpA zu folgen wäre – davon auszugehen, dass der aus rein eigenem Antrieb erfolgte Aufruf zu einem Wettbewerbsverfahren, das nicht allen durch das Gesetzbuch für das Auftragswesen geregelten Garantien hinsichtlich Transparenz und Gleichbehandlung unterliegt und ordnungsgemäß ohne jede weitere Mitteilung in der GURI und im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht wurde, im Widerspruch zu dem gefestigten Grundsatz des Vertrauensschutzes der Ausschreibungsteilnehmer steht?

26 Am 11. Oktober 2018 hat Poste Italiane dem vorlegenden Gericht und dem Gerichtshof schriftlich mitgeteilt, dass sie die streitige Auftragsbekanntmachung zurückgenommen habe. Poste Italiane hat daher bei dem vorlegenden Gericht ausdrücklich beantragt, die Klage der Kläger für unzulässig zu erklären. Am 20. Oktober 2018 hat das vorlegende Gericht diesen Antrag zurückgewiesen.

27 Nachdem der Gerichtshof von den Beklagten über die Aufhebung der Auftragsbekanntmachung unterrichtet worden war, hat er das vorlegende Gericht am 16. Oktober 2018 gefragt, ob es sein Vorabentscheidungsersuchen zurücknehmen wolle. Am 26. Oktober 2018 hat das vorlegende Gericht mitgeteilt, dass es sein Vorabentscheidungsersuchen aufrechterhalten wolle.

28 Am 9. Januar 2019 hat der Gerichtshof von dem vorlegenden Gericht auf seine Aufforderung hin, die Gründe darzulegen, aus denen es der Auffassung ist, dass der in Rede stehende Rechtsstreit bei ihm noch anhängig ist, zusätzliche Erläuterungen erhalten. Das vorlegende Gericht hat die Gründe dargelegt, aus denen der Rechtsstreit seiner Ansicht nach noch bei ihm anhängig ist und weshalb die Fragen somit vom Gerichtshof zu beantworten seien.

29 Am 3. April 2019 hat das vorlegende Gericht den Gerichtshof ferner davon unterrichtet, dass eine Klage auf Nichtigerklärung einer anderen Auftragsbekanntmachung von Poste Italiane in Bezug auf dieselben Dienstleistungen erhoben worden sei. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts ist diese Bekanntmachung identisch mit der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden. Das vorlegende Gericht hat diese neue Rechtssache bis zur Entscheidung des Gerichtshofs in der vorliegenden Rechtssache ausgesetzt.

30 Die Pegaso Srl Servizi Fiduciari und die Sistemi di Sicurezza Srl, die Poste Italiane SpA, die italienische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Sie alle haben an der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2020 teilgenommen. IV. Würdigung

31 Die vorliegenden Schlussanträge sind wie folgt aufgebaut. Ich werde zunächst erläutern, warum die Fragen des vorlegenden Gerichts im Hinblick auf die nach Einreichung des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens eingetretenen Entwicklungen nicht beantwortet werden müssen (A). Für den Fall, dass der Gerichtshof meinen Standpunkt nicht teilen sollte, werde ich kurz darlegen, wie die Schlüsselfragen in der Sache zu beantworten sind. Ich schlage vor, dass Tätigkeiten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden (Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste für die Räumlichkeiten von Poste Italiane) den Unionsvorschriften über öffentliche Aufträge unterliegen, nämlich denjenigen, die in der Sektorenrichtlinie für die besonderen Sektoren vorgesehen sind (B). A. Bestehen eines anhängigen Rechtsstreits im Ausgangsverfahren?

32 Nach ständiger Rechtsprechung stellt das nationale Gericht Fragen zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen, den es in eigener Verantwortung festlegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat. Für diese Fragen spricht eine Vermutung der Entscheidungserheblichkeit (

33 Ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung folgt allerdings sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Aufbau von Art. 267 AEUV, dass das Vorabentscheidungsverfahren voraussetzt, dass bei den nationalen Gerichten tatsächlich ein Rechtsstreit anhängig ist, in dessen Rahmen sie eine Entscheidung erlassen müssen, bei der die Vorabentscheidung des Gerichtshofs berücksichtigt werden kann. Folglich ist der Gerichtshof befugt, von Amts wegen zu prüfen, ob der Ausgangsrechtsstreit fortbesteht (

34 Im vorliegenden Fall besteht eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob bei dem vorlegenden Gericht noch ein Rechtsstreit anhängig ist. Diese Meinungsverschiedenheit hat zwei Aspekte. Erstens: Wurde die angefochtene Auftragsbekanntmachung von Poste Italiane zurückgenommen? Zweitens: Gibt es trotz der Rücknahme noch ein Rechtsschutzinteresse der Kläger vor dem vorlegenden Gericht? 1. Rücknahme der Auftragsbekanntmachung

35 In Beantwortung der Frage des Gerichtshofs, ob bei ihm noch ein Rechtsstreit anhängig ist, hat das vorlegende Gericht darauf hingewiesen, dass Poste Italiane eine entsprechende Bekanntmachung in der GURI und kürzere Bekanntmachungen in Tageszeitungen veröffentlicht habe. In der in der GURI veröffentlichten Bekanntmachung habe gestanden, Poste Italiane habe beschlossen, die Auftragsbekanntmachung im Hinblick auf die komplexe Umstrukturierung von Poste Italiane in der Folge ihres Zusammenschlusses mit Poste Tutela „aufzuheben“ oder „zu widerrufen“. Das vorlegende Gericht hat jedoch weiter ausgeführt, dass Poste Italiane in den anderen, kürzeren und in den Tageszeitungen veröffentlichten Bekanntmachungen nur erklärt habe, dass das Ausschreibungsverfahren unterbrochen worden sei. Das vorlegende Gericht fragt sich nun, ob Poste Italiane damit bezweckt habe, die von den Klägern behaupteten Rechtsverstöße zu beheben oder anders (durch eine direkte Vergabe) vorzugehen, um den Bedarf zu decken, der Gegenstand der Auftragsbekanntmachung gewesen sei.

36 Poste Italiane und die italienische Regierung erklären, dass die Auftragsbekanntmachung förmlich zurückgenommen worden sei. Insbesondere macht Poste Italiane geltend, dass die Aufhebung in allen erforderlichen Foren (in der GURI, zwei nationalen Zeitungen und zwei Lokalzeitungen sowie im Amtsblatt) ordnungsgemäß veröffentlicht worden sei. Nach der Aufhebung sei ein neues Ausschreibungsverfahren eingeleitet worden, um die neuen Bedürfnisse von Poste Italiane nach der Restrukturierung/Reorganisation des Konzerns, insbesondere die Aufrechterhaltung des Sicherheits- und Kontrollbedarfs, effizienter zu decken.

37 Die Kläger bestreiten nicht, dass die Auftragsbekanntmachung zurückgenommen wurde. Sie machen jedoch geltend, dass das Vorabentscheidungsersuchen zulässig bleibe, aber aus anderen Gründen, die im nächsten Abschnitt erörtert werden (

38 Ich muss zugeben, dass ich an dieser Stelle etwas verwirrt bin. Mit Ausnahme des vorlegenden Gerichts scheinen sich alle anderen darin einig zu sein, dass die in Rede stehende Auftragsbekanntmachung zurückgenommen wurde. Das vorlegende Gericht bestätigt selbst, dass in der vollständigen in der GURI veröffentlichten Bekanntmachung die Worte „Aufhebung/Widerruf“ verwendet worden seien. Das vorlegende Gericht legt auch dar, dass in den anderen, kürzeren und in der Tagespresse veröffentlichten Fassungen der Bekanntmachung erklärt worden sei, dass das Verfahren „unterbrochen worden“ sei, dies aber die Folge der bereits am 20. Oktober 2017 erlassenen einstweiligen Anordnung des vorlegenden Gerichts gewesen sei (

39 Nach dem gesamten vor dem Gerichtshof vorgebrachten Tatsachenvortrag ist die Auftragsbekanntmachung offenbar in der Tat zurückgenommen worden. Das vorlegende Gericht scheint sich seine Entscheidung über das Vorliegen der Rücknahme vorzubehalten. In seiner Antwort gegenüber dem Gerichtshof hat es betont, dass ungeachtet dieser Frage nach wie vor das Problem der Zuständigkeit bestehe, nämlich die Frage, ob Verwaltungsgerichte in Bezug auf solche Auftragsbekanntmachungen zuständig seien.

40 Ich bin mir der normalen Aufgabenverteilung im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens durchaus bewusst. Es bleibt nämlich allein Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die streitige Vergabebekanntmachung im Hinblick sowohl auf die Tatsachen als auch ihre Beurteilung nach nationalem Recht zurückgenommen wurde. Die Durchführung eines neuen Ausschreibungsverfahrens durch denselben Bieter mag ein weiteres Indiz für eine solche Rücknahme sein.

41 Die vorliegende Rechtssache bringt diese herkömmliche Aufgabenverteilung jedoch an ihre Grenzen. Selbst bei der hohen Achtung, die der Gerichtshof normalerweise seinen Partnern im Vorlageverfahren gemäß Art. 267 AEUV entgegenbringt, ist es letztlich Sache des Gerichtshofs, zu beurteilen, ob er wirksam befasst bleibt oder nicht (

42 Gemäß allen verfügbaren Unterlagen wurde die Auftragsbekanntmachung zurückgenommen. Es wurde nämlich eine neue Auftragsbekanntmachung für dieselben Dienstleistungen veröffentlicht. Das vorlegende Gericht hegt gleichwohl noch Zweifel, ob die Auftragsbekanntmachung „förmlich“ zurückgenommen worden sei.

43 Auch wenn ich Schwierigkeiten habe, diese Aussage zu verstehen, fiele es mir leichter, zu verstehen, dass ein vorlegendes Gericht noch eine Antwort erhalten möchte, falls einem bestimmten Beklagten unterstellt würde, immer wieder Auftragsbekanntmachungen strategisch zurückzunehmen. Ich könnte mir eine Situation vorstellen, in der eine Einrichtung, die keine verbindliche Entscheidungen eines Gerichts über bestimmte Angelegenheiten wünscht, Auftragsbekanntmachungen, wenn sie angefochten werden, jedes Mal zurücknimmt und damit systematisch versucht, den nationalen Gerichten ihre Zuständigkeit zu entziehen.

44 Dann läge der Fall sicherlich anders. In einem solchen Fall könnte selbst im Stadium der Zulässigkeitsprüfung eines Vorabentscheidungsersuchens (

45 Keine der Parteien hat jedoch behauptet – und auch das vorlegende Gericht tut es nicht –, dass Poste Italiane wiederholt Auftragsbekanntmachungen zurückgenommen hätte, um eine gerichtliche Überprüfung zu vermeiden oder bestimmte Bewerber von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren abzuhalten (

46 Unter diesen Umständen ist der Rechtsstreit im Ausgangsverfahren offenbar gegenstandslos geworden. 2. Zum fortbestehenden Rechtsschutzinteresse der Kläger auf nationaler Ebene

47 Hilfsweise gehen das vorlegende Gericht, die Kläger und zum Teil die Europäische Kommission offenbar davon aus, dass dieses Interesse unabhängig von der Rücknahme der Auftragsbekanntmachung immer noch besteht.

48 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger kein Rechtsschutzinteresse mehr hätten, gegen die Auftragsbekanntmachung vorzugehen, selbst wenn diese zurückgenommen worden sei. Der Gerichtshof müsse sich daher mit seinem Vorabentscheidungsersuchen befassen, insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle.

49 Die Kläger machen geltend, dass das zuständige Gericht trotz der Rücknahme nach italienischem Recht immer noch verpflichtet sei, für die Zwecke der Zuerkennung von Schadensersatz und der Entscheidung über die Kostentragung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Handlungen zu entscheiden. Insbesondere könne nach italienischem Recht eine Schadensersatzklage innerhalb von 120 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils erhoben werden. Für die Entscheidung über diese Klage sei zunächst zu prüfen, ob das vorlegende Gericht zuständig sei. Diese Frage erfordere die Feststellung, ob Poste Italiane den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliege.

50 Die Europäische Kommission meint, sollte die Auftragsbekanntmachung als förmlich zurückgenommen angesehen werden, sei dieser Umstand keineswegs entscheidend. Die sechste Frage des vorlegenden Gerichts verlange insoweit eine Antwort, als diese Frage die Folgen einer eventuellen Verletzung des berechtigten Vertrauens betreffe, also ein von der Aufrechterhaltung der streitigen Auftragsbekanntmachung unabhängiges Problem. Außerdem sei die Frage, ob die streitige Auftragsbekanntmachung eine Ausschreibung betreffe, die in den Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie falle, entscheidend für die Bestimmung des zuständigen Gerichts, vor dem die Kläger Schadensersatz beantragen könnten.

51 Poste Italiane und die italienische Regierung sind dagegen der Ansicht, dass die Kläger kein Rechtsschutzinteresse mehr hätten. Während Poste Italiane der Ansicht ist, dass ein Urteil des vorlegenden Gerichts keine für die Kläger günstigen Wirkungen hätte, macht die italienische Regierung geltend, dass die Kläger keine Schadensersatzklage erhoben hätten. Somit sei die Aussicht auf eine solche Klage rein hypothetisch.

52 Demnach ist trotz der Rücknahme der Auftragsbekanntmachung vorgetragen worden, dass a) die Kläger eine Schadensersatzklage in Bezug auf die streitige Auftragsbekanntmachung erheben könnten und dass b) das vorlegende Gericht noch über die Kosten zu entscheiden habe. a) Zur Aussicht auf eine künftige Schadensersatzklage

53 Nach ständiger Rechtsprechung liegt die Rechtfertigung eines Vorabentscheidungsersuchens nicht in der Abgabe von Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen, sondern darin, dass das Ersuchen für die tatsächliche Entscheidung eines Rechtsstreits erforderlich ist (

54 Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass noch keine Schadensersatzklage vor dem vorlegenden Gericht – und insoweit auch nicht vor irgendeinem anderen nationalen Gericht – erhoben worden sei. Es trifft zwar zu, dass es, wenn letztlich eine Schadensersatzklage erhoben würde, auf die Frage ankäme, ob die Auftragsbekanntmachung zwingend vorgeschrieben war und welches nationale Gericht demgemäß für die Entscheidung in dieser Sache zuständig wäre. Es käme darauf aber eben für diese künftige mögliche Klage an, die derzeit nicht anhängig ist. Daher sind im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vor dem vorlegenden Gericht die eine mögliche künftige Schadensersatzklage betreffenden Fragen völlig hypothetisch.

55 Der von der Europäischen Kommission hervorgehobene Umstand, dass die Kläger ein berechtigtes Vertrauen auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens hätten haben können und dass jedenfalls die Beantwortung der sechsten Frage erforderlich sei, ändert nichts an der vorstehenden Schlussfolgerung.

56 Erstens würde es mich prima facie eher überraschen, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes einen öffentlichen Auftraggeber tatsächlich daran hindern sollte, eine Auftragsbekanntmachung je zu widerrufen. Bedeutete dies, dass ein öffentlicher Auftrag, einmal veröffentlicht, ungeachtet der (geänderten) Umstände bis zum Ende durchgeführt werden müsste?

57 Zweitens wird, wenn dies nicht der Fall ist, die sechste Frage dann tatsächlich auch zu einer Frage, die im Rahmen einer möglichen späteren Schadensersatzklage beurteilt würde, wie die Verletzung jedes anderen Rechts von Bietern in einem Vergabeverfahren ( b) Die Kostenentscheidung

58 Schließlich ist da noch die Frage der Kosten des nationalen Verfahrens. Selbst wenn die Auftragsbekanntmachung zurückgenommen worden sein sollte, müsste das vorlegende Gericht noch über die Kosten des Verfahrens entscheiden. Es könnte daher die Auffassung vertreten werden, dass noch ein Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht anhängig ist, der zumindest die Frage der Kosten betrifft.

59 Ich denke nicht, dass dieser Auffassung gefolgt werden kann.

60 Erstens ging mein Verständnis dessen, was allgemein ein anhängiger Rechtsstreit (Reichweite der Fragen des vorlegenden Gerichts und dem Rechtsstreit, mit dem es befasst ist. Der Gegenstand der vorgelegten Fragen muss also für die Entscheidung des vor dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreits von gewisser Relevanz sein. Davon nicht erfasst (und somit hypothetisch) sind Fragen, die – gleichviel, wie der Gerichtshof sie beantwortet – keine Auswirkungen auf die Entscheidung des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits haben würden.

61 Angesichts dessen vermag ich nicht zu erkennen, wie die Beantwortung der sechs recht detaillierten Fragen, die alle im Rahmen der Prüfung eines laufenden Ausschreibungsverfahrens und seiner Auftragsbekanntmachung gestellt wurden, irgendeine Auswirkung auf die Entscheidung über die Kosten vor dem nationalen Gericht haben soll, nachdem diese Bekanntmachung zurückgenommen worden ist. Dies ist allein eine Angelegenheit des nationalen Rechts, und die vom Gerichtshof erbetenen Antworten haben keine Auswirkungen für die noch offene Kostenfrage.

62 Zweitens reicht im Allgemeinen, sofern die Kosten in einer bestimmten Rechtssache nicht in besonderer Weise mit einer Frage der Auslegung des Unionsrechts zusammenhängen, was dann in der Vorlageentscheidung angemessen darzulegen wäre, der Umstand, dass nach dem Wegfall des Gegenstands eines Rechtsstreits noch eine Kostenentscheidung erforderlich ist, nicht aus, um die Zuständigkeit des Gerichtshofs aufrechtzuerhalten (

63 Grundsätzlich entfällt die Zuständigkeit des Gerichtshofs, wenn es keinen anhängigen Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht mehr gibt, z. B. weil der Kläger oder die Klägerin bekommen hat, was er oder sie während des Verfahrens gefordert hat, weil der Urheber der angefochtenen Maßnahme diese zurückgenommen hat oder weil sich die anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften geändert haben (

64 Hier gilt selbstverständlich der Vorbehalt: Wenn nicht die Frage der Kosten vor dem nationalen Gericht selbst mit der Auslegung des Unionsrechts verknüpft ist, um die der Gerichtshof ersucht wird. Dies betrifft insbesondere zwei Fallgestaltungen.

65 Zum einen ist der Gerichtshof sicherlich zuständig, wenn die Kosten selbst den Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits bilden. In einem solchen Tatsachenzusammenhang gehört es zur Aufgabe des Gerichtshofs gemäß Art. 267 AEUV, jede Vorschrift des Unionsrechts auszulegen, die sich speziell mit den Kosten gerichtlicher Verfahren oder, allgemeiner, dem Recht auf einen wirksamen Zugang zu den Gerichten befasst (

66 Zum anderen gibt es auch Grenzfälle, in denen es keine harmonisierten Kostenvorschriften der Union gibt, die dem Gerichtshof vorgelegte Frage nach der Auslegung oder der Gültigkeit sich aber klar auf die Kostenentscheidung auswirkt. So würde ich die Gründe dafür verstehen, dass sich der Gerichtshof im Urteil Amt u. a. für eine Antwort in der Sache entschieden hat (

67 Das Urteil Amt u. a. betraf die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, ein Ausschreibungsverfahren zur Vergabe öffentlicher Verkehrsdienste in einer Region Italiens einzuleiten. Die nationale Regelung ermöglichte es den Wirtschaftsteilnehmern nämlich nicht, gegen Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers betreffend ein Ausschreibungsverfahren, an dem sie nicht teilnehmen wollten, Klage zu erheben. Das vorlegende Gericht wollte im Wesentlichen wissen, ob solche Wirtschaftsteilnehmer nach dem Unionsrecht klagebefugt sind.

68 Im Laufe des Verfahrens beschloss der öffentliche Auftraggeber, das Ausschreibungsverfahren nach dem Erlass eines neuen Gesetzes nicht fortzuführen. Somit war der Streitgegenstand formell weggefallen. Der Gerichtshof war dennoch der Auffassung, dass das Vorabentscheidungsersuchen zulässig bleibe, und hat in der Sache auf die Vorlagefrage geantwortet. Das war verständlich angesichts der Struktur dieser Rechtssache und der einzigen von dem vorlegenden Gericht gestellten Frage: Steht das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegen, die es Nichtteilnehmern am Ausschreibungsverfahren nicht erlaubt, gegen die Unterlagen des Ausschreibungsverfahrens vorzugehen?

69 Die Bejahung (oder Verneinung) dieser Frage war für die Entscheidung der Frage ausschlaggebend, ob die Kläger des Ausgangsverfahrens, die die Ausschreibungsunterlagen beanstandeten, obwohl sie nicht am Ausschreibungsverfahren teilgenommen hatten, die Kosten des Verfahrens zu tragen hatten.

70 Man stelle diesen Fall, in dem für die noch ausstehende Kostenentscheidung nur eine einzige gezielte Frage des vorlegenden Gerichts ausschlaggebend ist, nur der vorliegenden Rechtssache gegenüber. Die sechs recht detaillierten Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen die Anwendbarkeit mehrerer Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge auf Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste in den Räumlichkeiten von Poste Italiane. Sie werfen keine Auslegungsfragen in Bezug auf Unionsvorschriften über die Kosten oder allgemeiner die Gesamtkosten des von den Klägern eingeleiteten Überprüfungsverfahrens auf. Keine der Fragen des vorlegenden Gerichts betrifft zudem ein Problem, das sich unmittelbar auf die Kostenentscheidung auswirken könnte. Insbesondere wird die Klagebefugnis der Kläger in Bezug auf die in Rede stehende Auftragsbekanntmachung nicht bestritten. Ich vermag daher nicht zu erkennen, inwieweit die Antwort des Gerichtshofs auf die sechs vorgelegten detaillierten Fragen, wie auch immer sie lauten sollte, nach Maßgabe der Parameter der beiden oben skizzierten Fallgestaltungen irgendwelche Auswirkungen auf die Frage der Kosten des vorliegenden Verfahrens haben könnte.

71 Folglich kann unter den vorliegenden Umständen, da der Streitgegenstand (die Auftragsbekanntmachung) weggefallen und gegenwärtig keine Schadensersatzklage anhängig ist, die ausstehende Kostenentscheidung allein die Aufrechterhaltung des Vorabentscheidungsersuchens nicht rechtfertigen.

72 Abschließend räume ich bereitwillig ein, dass bei der Frage nach der Erheblichkeit der Antwort des Gerichtshofs für die Lösung eines bei dem vorlegenden Gericht anhängigen tatsächlichen Rechtsstreits nicht immer eindeutig in dem einen oder anderen Sinn zu entscheiden ist. Es gibt zugegebenermaßen auch Fälle, in denen der Gerichtshof mehr Nachsicht (oder mehr Phantasie) in Bezug auf die Frage gezeigt hat, inwieweit genau seine Antwort für den konkreten bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit erheblich sein soll (

73 Wie dem auch sei, und auch wenn man anerkennt, dass es in der Tat eher eine Skala der Erheblichkeit gibt als eine klare Zweiteilung, befinden sich die sechs im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens gestellten Fragen doch außerhalb dieser Skala. Auch hier geht es allein darum, inwieweit diese Fragen für den Rahmen des derzeit bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits erheblich sind. Die unbequeme Antwort lautet, dass sie es nicht sind.

74 Folglich braucht keine der Fragen des vorlegenden Gerichts beantwortet zu werden. B. Zu den Vorlagefragen

75 In Anbetracht der Aufgabe der Generalanwälte, den Gerichtshof (umfassend) zu unterstützen (Art. 252 AEUV), werde ich für den Fall, dass der Gerichtshof meine Auffassung zur (fehlenden) Notwendigkeit einer Entscheidung unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache nicht teilen sollte, kurz in der Sache auf die von dem vorlegenden Gericht gestellten Fragen eingehen. Ich werde dies jedoch nur in knapper Form und in dem Maße tun, das erforderlich gewesen wäre, wenn der Streitgegenstand nicht weggefallen wäre. Selbst wenn der Gerichtshof eine Sachentscheidung zu treffen hätte, wäre es nicht erforderlich, alle Fragen des vorlegenden Gerichts zu beantworten.

76 Das vorlegende Gericht hat sechs Fragen gestellt. Mit allen diesen Fragen möchte es im Wesentlichen wissen, ob die fraglichen Dienstleistungen, die Poste Tutela vor ihrer Fusion mit Poste Italiane ausgeschrieben hat, in den Anwendungsbereich der Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, insbesondere der Sektorenrichtlinie und der Richtlinie für den öffentlichen Sektor, fallen (

77 Die Fragen 1, 2 und 4 (und teilweise auch die Frage 3) betreffen die rechtliche Qualifizierung von Poste Italiane (und Poste Tutela) als Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie für den öffentlichen Sektor und der Sektorenrichtlinie. Die Fragen 3 und 5 betreffen die Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie auf Tätigkeiten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden. Die Bedeutung der Frage 6 ist nicht ganz klar. Sie könnte als allgemeine Frage dahin verstanden werden, welche berechtigten Erwartungen die Einleitung eines Vergabeverfahrens bei den Bietern weckt und ob diese Erwartungen der Rücknahme einer schon veröffentlichten Bekanntmachung entgegenstehen (

78 Für die Zwecke der vorliegenden Rechtssache, mit der das vorlegende Gericht wissen möchte, ob die in Rede stehenden Tätigkeiten den Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegen und, falls ja, welchen, reicht die Beantwortung der Fragen 3 und 5 in Bezug auf die Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie völlig aus. Meines Erachtens wäre im Rahmen der Auftragsbekanntmachung, die Gegenstand des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens war, die Sektorenrichtlinie auf die in Rede stehenden Tätigkeiten anwendbar gewesen. 1. Der jeweilige Anwendungsbereich der Richtlinie für den öffentlichen Sektor und der Sektorenrichtlinie

79 Die Anwendungsbereiche der Richtlinie für den öffentlichen Sektor und der Sektorenrichtlinie sind unterschiedlich definiert. Was ihre Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall betrifft, sollten sich die beiden Instrumente gegenseitig ausschließen (

80 Der Anwendungsbereich der Richtlinie für den öffentlichen Sektor ist hauptsächlich in persönlicher Hinsicht festgelegt. Sie gilt allgemein für öffentliche Auftraggeber, also insbesondere für den Staat, die Gebietskörperschaften und die Einrichtungen des öffentlichen Rechts (

81 Im Gegensatz hierzu ist der Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie hauptsächlich in sachlicher Hinsicht definiert, indem auf die Art der Tätigkeiten abgestellt wird (

82 Zugleich ist die Sektorenrichtlinie hinsichtlich der Eigenschaft der von ihr erfassten Personen weniger streng. Sie gilt für eine Vielzahl von „Auftraggebern“. Diese Kategorie umfasst öffentliche Auftraggeber, öffentliche Unternehmen und Unternehmen, die besondere oder ausschließliche Rechte genießen (

83 Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass der sachliche Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie ziemlich eng definiert ist. Eine der wichtigeren Folgen dieses konzeptuellen Unterschieds besteht darin, dass es aus diesem Grund im Zusammenhang mit der Sektorenrichtlinie keinen Raum für die Anwendung des als „Infektionstheorie“ bekannten Ansatzes gibt.

84 Dieser Ansatz wurde ursprünglich vom Gerichtshof im Jahr 1998 in seinem Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. (alle ihre Tätigkeiten in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie. Selbst ihre kommerziellen Aktivitäten wurden somit wegen ihrer Rechtsstellung als Einrichtung des öffentlichen Rechts als der Richtlinie für den öffentlichen Sektor unterworfen angesehen.

85 Kurz gesagt: Die Verbindung mit einer Einrichtung des öffentlichen Rechts verwandelt, metaphorisch gesprochen, wie die Berührung durch König Midas alle Tätigkeiten dieser Einrichtung und lässt sie unter die Richtlinie für den öffentlichen Sektor fallen (ohne sie indes unbedingt in Gold zu verwandeln).

86 Dagegen hat der Gerichtshof es im Urteil Ing. Aigner abgelehnt, diesen Grundgedanken auf die Sektorenrichtlinie zu erstrecken (

87 Daraus folgt, dass die Rechtsform einer Einrichtung des öffentlichen Rechts bewirkt, dass die Anwendung der Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens auf alle ihre Tätigkeiten erstreckt wird, die unter die Richtlinie für den öffentlichen Sektor fallen. Sie führt jedoch nicht dazu, dass die potenzielle Anwendbarkeit der Richtlinie für den öffentlichen Sektor auf Tätigkeiten ausgedehnt wird, die ausdrücklich von der Sektorenrichtlinie erfasst werden. Deren sachlicher Anwendungsbereich bleibt also unabhängig von der Rechtsform des betreffenden Unternehmens unberührt. Ebenso wenig ist die Infektionstheorie innerhalb der Sektorenrichtlinie über die unter diese Richtlinie fallenden Tätigkeiten hinweg anwendbar.

88 Somit ist die Sektorenrichtlinie die lex specialis, die Richtlinie für den öffentlichen Sektor die lex generalis. Als lex specialis ist die Sektorenrichtlinie strenger anzuwenden. 2. „Postdienste“ im Sinne der Sektorenrichtlinie

89 Was wird dann von dem Begriff „Postdienste“ im Sinne der Sektorenrichtlinie erfasst? Nach ihrem Art. 13 Abs. 1 fallen unter diese Richtlinie Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung von Postdiensten und anderen Diensten als Postdiensten, insbesondere unter der Voraussetzung, dass diese Dienste von einer Stelle erbracht werden, die auch Postdienste erbringt.

90 Diese Vorschrift bildet somit offenbar zwei Kategorien: i) Postdienste (im engeren Sinne); ii) die in Art. 13 Abs. 2 Buchst. c der Sektorenrichtlinie aufgezählten anderen Dienste, sofern die in Art. 13 Abs. 1 Buchst. b genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Aus der Einleitung von Art. 13 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie geht jedoch auch eindeutig hervor, dass nicht nur diese Dienstleistungen im engeren Sinne erfasst werden, sondern iii) Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung von Postdiensten oder den anderen in Art. 13 Abs. 2 Buchst. c aufgeführten Diensten.

91 Erstens sind Postdienste nach der Legaldefinition in Art. 13 Abs. 2 Buchst. b Dienste, die die Abholung, das Sortieren, den Transport und die Zustellung von Postsendungen betreffen, wobei die „Postsendung“ wiederum in Art. 13 Abs. 2 Buchst. a definiert wird. Diese Definition umfasst sowohl Universaldienstleistungen als auch Dienstleistungen, die nicht zu diesen gehören.

92 Zweitens definiert Art. 13 Abs. 2 Buchst. c jene „anderen Dienste“ als Postdienste als „Managementdienste für Postversandstellen (Dienste vor dem Versand und nach dem Versand)“ und „Dienste, die nicht unter [Art. 13 Abs. 2 Buchst. a] erfasste Sendungen wie etwa nicht adressierte Postwurfsendungen betreffen“.

93 Was ist, drittens, mit der Auffang- oder Zusatzkategorie der „Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung“ von Postdiensten und anderen Diensten als Postdiensten?

94 Nach Ansicht von Poste Italiane und der italienischen Regierung ist, da im Rahmen der Sektorenrichtlinie keine „Infektionstheorie“ gelte, der Anwendungsbereich von Art. 13 der Sektorenrichtlinie eng auszulegen. Nur jene beiden in Art. 13 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie ausdrücklich aufgezählten Arten von Tätigkeiten seien umfasst.

95 Ersterer Auffassung schließe ich mich an. Der zweiten Aussage stimme ich nicht zu.

96 In der Tat hat die Feststellung, die der Gerichtshof insoweit im Urteil Ing. Aigner getroffen hat, weiterhin Bestand. Der Anwendungsbereich von Art. 13 der Sektorenrichtlinie ist jedoch nach richtiger Auslegung nicht so eng, wie Poste Italiane und die italienische Regierung meinen.

97 Meines Erachtens gibt es in Art. 13 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie eindeutig eine dritte Kategorie: Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung von Postdiensten.

98 Zunächst spricht hierfür der Wortlaut nicht nur von Art. 13 Abs. 1, sondern auch von Art. 1 Abs. 2 der Sektorenrichtlinie: „Auftragsvergabe im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet den Erwerb von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen mittels eines Liefer-, Bauleistungs- oder Dienstleistungsauftrags durch einen oder mehrere Auftraggeber von Wirtschaftsteilnehmern, die von diesen Auftraggebern ausgewählt werden, sofern die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen für einen der in Artikel 8 bis 14 genannten Zwecke bestimmt sind.“ (

99 Sodann wird dies auch durch die Logik des Sektors bestätigt. Man kann wohl davon ausgehen, dass die Erbringung von Postdiensten im engeren Sinne (Abholung, Sortierung, Beförderung und Zustellung von Postsendungen) normalerweise von den Auftraggebern selbst erbracht wird. Es wäre doch recht überraschend, wenn eine Post, insbesondere ein Anbieter von Universalpostdienstleistungen, tatsächlich selbst keine Postsendungen lieferte. Beträfe jedoch, wie Poste Italiane im Wesentlichen meint, die Verpflichtung zur Durchführung öffentlicher Vergabeverfahren nur die Postdienste im engeren Sinne, so wäre Art. 13 Abs. 1 Buchst. a, und im Übrigen auch Art. 13 Abs. 1 Buchst. b, praktisch sinnentleert. Worauf wären diese Bestimmungen dann anwendbar?

100 Es liegt daher für mich auf der Hand, dass Art. 13 der Sektorenrichtlinie insbesondere auf Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen abzielt, die die Erbringung von Postdiensten ermöglichen sollen. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass, „wenn ein Auftraggeber, der eine der in [der Sektorenrichtlinie] speziell erwähnten Tätigkeiten ausübt, in Ausübung dieser Tätigkeit beabsichtigt, einen Dienstleistungs-, Bau- oder Lieferauftrag zu vergeben oder einen Wettbewerb durchzuführen, für diesen Auftrag oder Wettbewerb die Bestimmungen dieser Richtlinie gelten“ (

101 Allgemein gilt die Sektorenrichtlinie somit nicht nur für Aufträge, die im Rahmen einer der in ihr ausdrücklich aufgeführten Tätigkeiten vergeben werden, sondern auch für Aufträge, die im Rahmen der Ausübung der in der Sektorenrichtlinie genannten Tätigkeiten vergeben werden. Folglich unterliegt ein von einem Auftraggeber vergebener Auftrag den in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahren, wenn er im Zusammenhang mit einer Tätigkeit steht, die dieser Auftraggeber in einem der in der Sektorenrichtlinie aufgeführten Bereiche ausübt (

102 Die entscheidende Frage ist dann jedoch, welche Tragweite dieses „im Zusammenhang mit“ oder „zur Ermöglichung“ hat. Einerseits ist dieses Kriterium sicherlich nicht so eng, wie Poste Italiane meint. Andererseits ist es nicht so weit, dass es einer De-facto-Anwendung der Infektionstheorie auch im Rahmen der Sektorenrichtlinie gleichkäme.

103 Meines Erachtens sind die in Art. 13 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie erwähnten „Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung von“ dahin zu verstehen, dass sie alle Tätigkeiten umfassen, die für die Erbringung der Postdienste erforderlich oder damit üblicherweise verbunden sind. Erforderlich bedeutet, dass die Postdienste ohne sie nicht ordnungsgemäß erbracht werden könnten. Die Wendung „im Zusammenhang mit“ würde in diesem Sinne jedoch auch Tätigkeiten umfassen, die streng genommen nicht erforderlich sind, die aber normalerweise und für gewöhnlich mit der Erbringung derartiger Dienste verbunden sind.

104 Ich schlage vor, beide Kategorien einzubeziehen, da die Grenze zwischen ihnen bisweilen etwas unscharf sein kann. Natürlich könnten heutzutage Elektrizität für den Betrieb der Postbüros, Autos oder Motorroller für die Postzustellung oder besondere Bekleidung, die Postbedienstete für die Öffentlichkeit erkennbar macht, als Beispiele für die erforderlichen Zulieferungen eingestuft werden. Bereits das letztgenannte Beispiel könnte jedoch angezweifelt werden: Ist eine besondere Uniform für Postbedienstete wirklich für eine effektive Zustellung von Postsendungen erforderlich? Man könnte in der Tat vertreten, dass eine schicke Uniform streng genommen für die effektive Zustellung von Postsendungen nicht erforderlich ist. Ein Postbediensteter in Jeans und T-Shirt könnte diese Aufgabe sicher ebenso gut erledigen.

105 Deshalb sollte die Wendung „im Zusammenhang mit“ nicht nur im Sinne von technisch erforderlich, sondern auch im Sinne von üblicherweise verbunden mit verstanden werden. Somit können Tätigkeiten, die üblicherweise nicht mit der Erbringung von Postdiensten verbunden sind, wie beispielsweise der Abschluss von Kraftfahrzeugversicherungen, der Verkauf von Zeitungen oder Zeitschriften oder auch die Eröffnung einer Massageecke in der Lobby eines Postamts, nicht als Tätigkeiten im Zusammenhang mit der normalen Erbringung von Postdiensten angesehen werden (

106 Im Übrigen wird es sicherlich Sache der nationalen Gerichte sein, zu entscheiden, ob die konkrete Lieferung oder Tätigkeit, um die es geht, unter den Umständen des Einzelfalls üblicherweise mit der Erbringung von Postdiensten oder anderen Diensten als Postdiensten im Zusammenhang steht. Der Gedanke besteht darin, das Leistungspaket zu erfassen, das heutzutage normalerweise als die ordnungsgemäße Erbringung von Postdiensten aufgefasst wird. 3. Anwendung auf die vorliegende Rechtssache

107 Die vorliegende Rechtssache betrifft Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste in den Räumlichkeiten von Poste Italiane und anderen Gesellschaften dieses Konzerns. Fallen solche Tätigkeiten in den Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie?

108 Nach Ansicht der Kläger sind die in Rede stehenden Dienste, auch wenn es sich bei ihnen selbst nicht direkt um Postdienste handele, für die Ausübung der in Art. 13 der Sektorenrichtlinie genannten Tätigkeiten insoweit erforderlich und/oder mit diesen verbunden, als sie die Ausübung der zum Universaldienst gehörenden Tätigkeiten ermöglichten. Die ordnungsgemäße Nutzung der Räumlichkeiten, in denen der Universaldienst erbracht werde, werde auch durch Hausmeister und Wachleute sichergestellt.

109 Nach Ansicht von Poste Italiane fallen die in Rede stehenden Tätigkeiten nicht unter die in der Sektorenrichtlinie aufgezählten Tätigkeiten. Die fraglichen Tätigkeiten gehörten nicht zu den Dienstleistungen, die die Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften rechtfertigten, weil sie nicht in einer Dienstleistung bestünden, die die Abholung und Zustellung von Postsendungen umfasse. Die in Rede stehenden Tätigkeiten seien keine Hilfstätigkeiten in Bezug auf Postdienste, da sie für die Erbringung dieser Dienstleistungen nicht erforderlich seien. Die Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste seien ergänzende und übergreifende Tätigkeiten für alle Arten von Dienstleistungen von Poste Italiane. Die Räumlichkeiten, auf die sich die fraglichen Tätigkeiten bezögen, würden gleichzeitig als Verwaltungsbüros und als Zentrale für die Finanzdienstleistungen genutzt. Ferner würden die in Rede stehenden Dienstleistungen für Gesellschaften des gesamten Konzerns erbracht, also auch für Unternehmen, die keine Postdienste erbrächten (z. B. PostePay SpA, die auf Zahlungsdienste, digitale Dienste und Mobiltelefone spezialisiert sei, oder Poste Vita, die Versicherungsdienstleistungen erbringe).

110 Nach Ansicht der Europäischen Kommission ist die Sektorenrichtlinie auf Dienstleistungen anwendbar, die mit den in ihr ausdrücklich genannten Diensten funktional verbunden sind. Im vorliegenden Fall seien die Räumlichkeiten, die die Grundlage für die fraglichen Dienstleistungen bildeten, dieselben wie die, in denen die Postdienste erbracht würden. Es sei nicht nur unerheblich, dass diese Räumlichkeiten auch für Finanzgeschäfte genutzt würden, sondern es sei auch nicht erforderlich, darzutun, welchen Umfang die funktionale Verbindung zwischen den fraglichen Diensten und den Postdiensten habe, um über die Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie zu entscheiden.

111 Ich teile im Wesentlichen die Auffassung der Kläger und der Europäischen Kommission. Es besteht kein Zweifel daran, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten insoweit in den Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie fallen, als sie für die ordnungsgemäße Durchführung von Postdiensten erforderlich sind und damit im Sinne von Art. 13 der Sektorenrichtlinie im Zusammenhang mit der Erbringung von Postdiensten stehen.

112 Erstens fällt Poste Italiane (und fiel Poste Tutela zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung) in den persönlichen Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie. Obwohl die Rechtsnatur von Poste Italiane Gegenstand umfangreicher Diskussionen in den schriftlichen und mündlichen Erklärungen der Parteien war, ist es für die Zwecke der Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie nicht erforderlich, festzustellen, ob Poste Italiane eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ ist.

113 Es genügt die Feststellung, dass Poste Italiane die Kriterien von Art. 4 Abs. 2 der Sektorenrichtlinie erfüllt, um als „öffentliches Unternehmen“ eingestuft zu werden. Da die Mehrheit der Anteile von Poste Italiane im Eigentum des Staates oder mit dem Staat verbundener Einrichtungen steht (

114 Zweitens fallen die in Rede stehenden Dienstleistungen in den sachlichen Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie. Meines Erachtens sind Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldienste in den Räumlichkeiten von Poste Italiane für eine angemessene Ausführung der Postdienste erforderlich. Selbstverständlich könnte wie bei den vorstehenden allgemeinen Ausführungen (gewöhnlich verbunden mit der Erbringung solcher Dienstleistungen und stehen in diesem Sinne in der Tat im Zusammenhang mit ihnen.

115 Insoweit ist unerheblich, dass die in Rede stehenden Dienstleistungen nicht nur für Postbüros, sondern auch für Verwaltungsbüros ohne Publikumsverkehr und in für die Erbringung von Finanz- oder Versicherungsdienstleistungen genutzten Räumlichkeiten erbracht werden.

116 Erstens ergibt sich nämlich, auch wenn in den Verwaltungsbüros normalerweise kein Publikum – d. h. die Nutzer von Postdiensten – empfangen werden, aus dem Umstand, dass in diesen Büros Richtlinien für die Postdienste beschlossen und umgesetzt werden, dass sie schlicht und einfach Teil der Postdienste sind. In gewisser Weise ist dies die Weiterführung des Arguments von Poste Italiane, wonach die Postdienste tatsächlich nur die physische Handhabung von Postsendungen sind. Notwendigerweise müssen Postdienste aber auch die Verwaltung und Planung dieser Dienste umfassen: Postdienste geschehen nicht spontan.

117 Was zweitens die anderen Arten von Dienstleistungen von Poste Italiane betrifft, so werden diese wahrscheinlich in denselben Räumlichkeiten wie die Postdienste erbracht. Um das Fehlen einer funktionalen Verbindung zwischen den in Rede stehenden Tätigkeiten und den Postdiensten festzustellen, müsste jedenfalls nachgewiesen werden, dass diese Tätigkeiten ausschließlich für Räumlichkeiten vergeben wurden, die weder unmittelbar noch mittelbar Berührung mit Postdiensten haben.

118 Drittens sieht Art. 5 Abs. 4 der Sektorenrichtlinie in der Tat vor, dass es in Fällen, in denen die Auftraggeber beschließen, einen einzigen Auftrag (für Postdienste und Dienste, die keine Postdienste sind) zu vergeben, eine gewisse überschießende Wirkung geben kann. Nichtsdestoweniger gilt die Richtlinie selbst in solchen Fällen für den daraus hervorgehenden einheitlichen gemischten Auftrag.

119 Eine solche überschießende Wirkung ist aber nicht unvermeidlich. Sie ist die Folge einer Entscheidung des Auftraggebers, so vorzugehen und alle diese Dienste in ein und demselben Auftrag zu bündeln. Art. 6 Abs. 1 erlaubt es den Auftraggebern nämlich, getrennte Aufträge zu vergeben, um eine undifferenzierte Anwendung der Sektorenrichtlinie auf alle – zugegebenermaßen unterschiedlichen – Tätigkeiten von Poste Italiane zu vermeiden, wie unterschiedlich sie auch sein mögen.

120 Mit einem Wort, die Funktionsweise der Sektorenrichtlinie steht im Widerspruch zu der von Poste Italiane offenbar vertretenen Auffassung. Es ist nämlich möglich, der Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie zu entgehen, wenn sich der Auftraggeber, anstatt für einen gemischten Auftrag, der sich auf alle Tätigkeiten einschließlich der Postdienste erstreckt, dafür entscheidet, getrennte Aufträge für die Zwecke jeder einzelnen Tätigkeit zu vergeben. Es ist jedoch nicht möglich, der Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie zu entgehen, indem man einen gemischten Auftrag ausschreibt und dann geltend macht, dass, da einige Teile des Auftrags – für sich betrachtet – außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie lägen, der gesamte Auftrag ausgenommen sei. V. Ergebnis

121 Ich schlage vor, dass der Gerichtshof die vom Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) vorgelegten Fragen nicht zu beantworten braucht.