Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 04.06.2020 – C-454/19

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERARD HOGAN vom 4. Juni 2020 ( Rechtssache C‑454/19 Staatsanwaltschaft Heilbronn gegen ZW (Vorabentscheidungsersuchen des Amtsgerichts Heilbronn [Deutschland]) „Vorabentscheidungsersuchen – Art. 18 AEUV – Art. 21 AEUV – Unionsbürgerschaft – Recht der Unionsbürger, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten – Richtlinie 2004/38/EG – Art. 27 – Straftat der Kindesentführung – Unter der Ergänzungspflegschaft eines gesetzlichen Pflegers stehendes Kind – Elternteil, dem die elterliche Befugnis, das Kind ins Ausland zu verbringen, teilweise entzogen worden ist, so dass sie ohne vorherige Zustimmung des gesetzlichen Pflegers nicht ausgeübt werden kann“ I. Einleitung

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 18 und 21 AEUV sowie der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (

2 Es ergeht im Rahmen eines Strafverfahrens gegen ZW, die als Mittäterin wegen einer Straftat verfolgt wird, die in der Entführung eines Minderjährigen – ihres Sohnes – besteht.

3 Die Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen einmal mehr den Umfang des Rechts der Unionsbürger auf Freizügigkeit. Die Antwort des Gerichtshofs wird auch in dem speziellen Kontext einer Kindesentführung dazu beitragen, die Reichweite von Art. 27 der Richtlinie 2004/38 zu klären, wonach die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung beschränken dürfen. II. Rechtlicher Rahmen A. Völkerrecht

4 Art. 12 des am 25. Oktober 1980 in Den Haag geschlossenen Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (im Folgenden: Haager Übereinkommen von 1980) bestimmt: „Ist ein Kind im Sinn des Artikels 3 widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen, so ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde die sofortige Rückgabe des Kindes an. …“ B. Unionsrecht 1. Richtlinie 2004/38

5 Art. 27 der Richtlinie 2004/38 ist die erste Bestimmung in Kapitel VI („Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit“). Diese Bestimmung lautet: „(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Kapitels dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Diese Gründe dürfen nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden. (2) Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. …“ 2. Verordnung (EG) Nr. 2201/2003

6 In den Erwägungsgründen 17 und 21 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 ( „(17) Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes sollte dessen Rückgabe unverzüglich erwirkt werden; zu diesem Zweck sollte das Haager Übereinkommen [von 1980], das durch die Bestimmungen dieser Verordnung und insbesondere des Artikels 11 ergänzt wird, weiterhin Anwendung finden. Die Gerichte des Mitgliedstaats, in den das Kind widerrechtlich verbracht wurde oder in dem es widerrechtlich zurückgehalten wird, sollten dessen Rückgabe in besonderen, ordnungsgemäß begründeten Fällen ablehnen können. Jedoch sollte eine solche Entscheidung durch eine spätere Entscheidung des Gerichts des Mitgliedstaats ersetzt werden können, in dem das Kind vor dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Sollte in dieser Entscheidung die Rückgabe des Kindes angeordnet werden, so sollte die Rückgabe erfolgen, ohne dass es in dem Mitgliedstaat, in den das Kind widerrechtlich verbracht wurde, eines besonderen Verfahrens zur Anerkennung und Vollstreckung dieser Entscheidung bedarf. … (21) Die Anerkennung und Vollstreckung der in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen sollten auf dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens beruhen und die Gründe für die Nichtanerkennung auf das notwendige Minimum beschränkt sein.“

7 Art. 42 der Verordnung Nr. 2201/2003 gehört zu Abschnitt 4 („Vollstreckbarkeit bestimmter Entscheidungen über das Umgangsrecht und bestimmter Entscheidungen, mit denen die Rückgabe des Kindes angeordnet wird“). Dieser Artikel sieht vor: „(1) Eine in einem Mitgliedstaat ergangene vollstreckbare Entscheidung über die Rückgabe des Kindes im Sinne des Artikels 40 Absatz 1 Buchstabe b), für die eine Bescheinigung nach Absatz 2 im Ursprungsmitgliedstaat ausgestellt wurde, wird in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt und kann dort vollstreckt werden, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung bedarf und ohne dass die Anerkennung angefochten werden kann. Auch wenn das nationale Recht nicht vorsieht, dass eine in Artikel 11 Absatz 8 genannte Entscheidung über die Rückgabe des Kindes ungeachtet der Einlegung eines Rechtsbehelfs von Rechts wegen vollstreckbar ist, kann das Gericht des Ursprungsmitgliedstaats die Entscheidung für vollstreckbar erklären. (2) Der Richter des Ursprungsmitgliedstaats, der die Entscheidung nach Artikel 40 Absatz 1 Buchstabe b) erlassen hat, stellt die Bescheinigung nach Absatz 1 nur aus, wenn a) das Kind die Möglichkeit hatte, gehört zu werden, sofern eine Anhörung nicht aufgrund seines Alters oder seines Reifegrads unangebracht erschien, b) die Parteien die Gelegenheit hatten, gehört zu werden, und c) das Gericht beim Erlass seiner Entscheidung die Gründe und Beweismittel berücksichtigt hat, die der nach Artikel 13 des Haager Übereinkommens von 1980 ergangenen Entscheidung zugrunde liegen. Ergreift das Gericht oder eine andere Behörde Maßnahmen, um den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr in den Staat des gewöhnlichen Aufenthalts sicherzustellen, so sind diese Maßnahmen in der Bescheinigung anzugeben. Der Richter des Ursprungsmitgliedstaats stellt die Bescheinigung von Amts wegen unter Verwendung des Formblatts in Anhang IV (Bescheinigung über die Rückgabe des Kindes) aus. Das Formblatt wird in der Sprache ausgefüllt, in der die Entscheidung abgefasst ist.“ C. Deutsches Recht

8 § 25 des Strafgesetzbuchs (im Folgenden: StGB) bestimmt: „(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. (2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).“

9 § 235 StGB sieht vor: „(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. eine Person unter achtzehn Jahren mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List oder 2. ein Kind, ohne dessen Angehöriger zu sein, den Eltern, einem Elternteil, dem Vormund oder dem Pfleger entzieht oder vorenthält. (2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind den Eltern, einem Elternteil, dem Vormund oder dem Pfleger 1. entzieht, um es in das Ausland zu verbringen, oder 2. im Ausland vorenthält, nachdem es dorthin verbracht worden ist oder es sich dorthin begeben hat. (3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 und des Absatzes 2 Nr. 1 ist der Versuch strafbar. (4) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter 1. das Opfer durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung bringt oder 2. die Tat gegen Entgelt oder in der Absicht begeht, sich oder einen Dritten zu bereichern. (5) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (6) In minder schweren Fällen des Absatzes 4 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 5 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen. (7) Die Entziehung Minderjähriger wird in den Fällen der Absätze 1 bis 3 nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.“ III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

10 Die vorliegende Rechtssache geht auf ein Strafverfahren zurück, das in Deutschland gegen ZW, eine rumänische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, wegen internationaler Entführung ihres eigenen Kindes, AW, eingeleitet worden ist.

11 AW, der die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt, wohnt seit 2009 bei seiner Mutter in Deutschland. Die Eltern von AW leben getrennt; sein rumänischer Vater wohnt in Rumänien. Aufgrund von Verhaltensauffälligkeiten wurde AW im März 2013 mit Zustimmung seiner Eltern in einer Jugendhilfeeinrichtung untergebracht. Durch Beschluss eines deutschen Gerichts wurde den Eltern im Jahr 2014 u. a. das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihr Kind entzogen und im Rahmen einer teilweisen Übertragung des elterlichen Sorgerechts (Ergänzungspflegschaft) ein Ergänzungspfleger (im Folgenden: Pfleger) bestellt.

12 Im Dezember 2017 wurde AW, nachdem seine Unterbringung in verschiedenen Jugendhilfeeinrichtungen gescheitert und er deswegen wieder in den Haushalt seiner Mutter zurückgekehrt war, von seinem Vater mit Zustimmung der Mutter nach Rumänien verbracht. Er wohnt derzeit dort. Hierüber wurde der Pfleger, der das Recht hat, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, von den Eltern nicht informiert, woraufhin er gegen sie als Mittäter Strafanzeige wegen internationaler Kindesentführung erstattete. Die Mutter ist die Angeklagte des Ausgangsverfahrens.

13 Das vorlegende Gericht führt aus, nach § 235 Abs. 2 StGB werde die internationale Entziehung Minderjähriger (unter Verletzung des dem Pfleger zustehenden Aufenthaltsbestimmungsrechts für das Kind) mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, unabhängig davon, ob das Kind in einem anderen Mitgliedstaat der Union oder in einem Drittstaat vorenthalten werde. Werde die Entziehung dagegen im Inland begangen, sei sie nach dem StGB nur strafbar, wenn das Kind mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List entzogen oder vorenthalten werde.

14 In diesem Zusammenhang fragt sich das vorlegende Gericht zunächst, ob eine derartige Strafvorschrift in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt, und für den Fall der Bejahung, ob sie mit dem Unionsrecht vereinbar ist. IV. Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

15 Vor diesem Hintergrund hat das Amtsgericht Heilbronn (Deutschland) mit Beschluss vom 11. Juni 2019, beim Gerichtshof eingegangen am 14. Juni 2019, das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist europäisches Primär- und/oder Sekundärrecht, hier insbesondere die Richtlinie 2004/38, im Sinne eines umfassenden Rechts der Unionsbürger, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, so auszulegen, dass es auch nationale Strafnormen erfasst? 2. Falls Frage 1 bejaht wird: Steht die Auslegung des europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts der Anwendung einer nationalen Strafnorm entgegen, durch die das Vorenthalten eines Kindes vor seinem Pfleger im Ausland sanktioniert werden soll, wenn die Vorschrift nicht danach differenziert, ob es sich um Staaten der Europäischen Union oder Drittstaaten handelt?

16 Die deutsche Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Wegen der Covid-19-Pandemie ist die für den 25. März 2020 anberaumte mündliche Verhandlung abgesetzt worden. Stattdessen sind mit Beschluss vom 17. März 2020 die Fragen, die vor der mündlichen Verhandlung an die Verfahrensbeteiligten zur mündlichen Beantwortung gerichtet worden waren, in Fragen zur schriftlichen Beantwortung umgewandelt worden. Dementsprechend haben ZW, die deutsche Regierung und die Kommission diese Fragen innerhalb der vom Gerichtshof gesetzten Frist beantwortet. Sie konnten sich somit alle zu sämtlichen durch das Vorabentscheidungsersuchen aufgeworfenen Problemen äußern. V. Würdigung A. Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

17 Die deutsche Regierung hält in ihren schriftlichen Erklärungen die Vorlagefragen des nationalen Gerichts für unzulässig. Die Fragen ständen in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Realität und dem Gegenstand des Sachverhalts, über den das nationale Gericht zu entscheiden habe. Ich halte das Vorabentscheidungsersuchen indessen für zulässig.

18 Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren nach ständiger Rechtsprechung ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten ist, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit ist es allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts, in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der Fragen zu beurteilen, die es dem Gerichtshof vorlegt. Betreffen daher die Vorlagefragen die Auslegung des Unionsrechts, so ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden. Hieraus folgt, dass eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen spricht, die ein nationales Gericht zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festlegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat. Die Zurückweisung des Ersuchens eines nationalen Gerichts ist dem Gerichtshof nur möglich, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (

19 Im vorliegenden Fall hat ZW, eine Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, nämlich Rumäniens, die sich in einen anderen Mitgliedstaat, nämlich Deutschland, begeben hat, unstreitig von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht. Ihre Situation fällt daher in den Anwendungsbereich des Unionsrechts und jedenfalls unter die Art. 18 und 21 AEUV (

20 Außerdem hat das vorlegende Gericht ausführlich dargelegt, warum die Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens seines Erachtens die Prüfung erfordert, ob das Unionsrecht der Anwendung einer Strafbestimmung wie der Norm entgegensteht, aufgrund deren es mit diesem Verfahren befasst wurde.

21 Unter diesen Umständen ist das Vorabentscheidungsersuchen nach meinem Dafürhalten als zulässig anzusehen. B. Erste Frage

22 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob nationale Strafnormen unter das Unionsrecht und insbesondere unter die Richtlinie 2004/38 fallen können.

23 Diese Frage ist zu bejahen. Grundsätzlich sind für das Strafrecht und das Strafverfahrensrecht zwar weitgehend die Mitgliedstaaten zuständig, doch setzt das Unionsrecht nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs den Befugnissen der Mitgliedstaaten in diesem Bereich gleichwohl Grenzen. Diese Befugnisse der Mitgliedstaaten müssen nämlich nicht nur unter Wahrung der durch das Unionsrecht garantierten Grundfreiheiten, sondern auch unter Beachtung des gesamten Unionsrechts, insbesondere des Primärrechts der Union, ausgeübt werden ( C. Zweite Frage

24 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das Unionsrecht – genauer: das Diskriminierungsverbot sowie das Recht auf Freizügigkeit, die in den Art. 18 und 21 AEUV verankert sind und durch die Richtlinie 2004/38 konkretisiert werden – der Anwendung einer nationalen Strafnorm entgegensteht, durch die das Vorenthalten eines Kindes vor seinem Pfleger im Ausland geahndet wird, wenn diese Norm nicht danach differenziert, ob es sich um Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Drittstaaten handelt.

25 Vorab möchte ich klarstellen, dass die besonderen Umstände des Ausgangsverfahrens – nämlich die Tatsache, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind von einem Dritten ausgeübt wird und das Strafverfahren daher möglicherweise beide Elternteile betrifft – keinen Einfluss auf die erbetene Auslegung des Unionsrechts haben. In Bezug auf die Anwendungsvoraussetzungen der Strafnorm befinden sich die strafrechtlich verfolgten Personen nämlich in einer identischen Situation. 1. Liegt eine Ungleichbehandlung und/oder eine Beschränkung der Freizügigkeit vor?

26 Zunächst unterscheidet die in Rede stehende nationale Regelung eindeutig zwischen dem Sachverhalt, der sich im nationalen Hoheitsgebiet ereignet, und dem Sachverhalt, bei dem ein Minderjähriger in ein anderes Land verbracht wird. Im letzteren Fall reicht es für die Strafbarkeit aus, dass ein Kind den Eltern, einem Elternteil, seinem Vormund oder seinem Pfleger entzogen wird, um ins Ausland verbracht zu werden, oder im Ausland vorenthalten wird.

27 Unter diesen Umständen ist nicht allein die Entscheidung über das elterliche Sorgerecht, sondern vielmehr die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung meines Erachtens tatsächlich geeignet, einen Unionsbürger davon abzuhalten, dass er den Aufnahmemitgliedstaat, in dem er sich aufhält, verlässt und mit seinem Kind in seinen Herkunftsmitgliedstaat zurückkehrt, wenn ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für dieses Kind nicht zusteht. Diese Ungleichbehandlung und ihre Auswirkungen sind als solche geeignet, die Freizügigkeit der betroffenen Unionsbürger im Sinne von Art. 21 AEUV zu beeinträchtigen oder sogar zu beschränken (

28 Eine solche Beschränkung lässt sich nach ständiger Rechtsprechung nur rechtfertigen, wenn sie auf objektiven Erwägungen beruht und in angemessenem Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht legitimerweise verfolgten Zweck steht ( 2. Art. 27 der Richtlinie 2004/38 und die die öffentliche Ordnung betreffende Ausnahmeregelung

29 Nach Art. 27 der Richtlinie 2004/38 dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Ungeachtet dessen, ob die Bekämpfung der Kindesentziehung, die der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung zugrunde liegt, als ein Grund der öffentlichen Ordnung angesehen werden kann, fällt eine solche Regelung nach meiner Ansicht nicht in den Anwendungsbereich von Art. 27 der Richtlinie 2004/38.

30 Sowohl eine systematische als auch eine teleologische Auslegung bestätigt nämlich, dass der Anwendungsbereich von Art. 27 der Richtlinie 2004/38 zum einen auf Beschränkungen des Einreiserechts im engeren Sinne und zum anderen auf Ausweisungsmaßnahmen beschränkt ist.

31 Zur systematischen Auslegung, d. h. dem normativen Zusammenhang, in den sich die Bestimmung einfügt, ist festzustellen, dass Art. 27 der Richtlinie 2004/38 die erste Bestimmung des Kapitels VI ist, das mit „Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit“ überschrieben ist (

32 Was die Frage der teleologischen Auslegung betrifft, so sind die Erwägungsgründe 22 bis 27 der Richtlinie 2004/38 besonders aufschlussreich. Zum einen enthält der 22. Erwägungsgrund nach dem Hinweis darauf, dass der Vertrag Beschränkungen des Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthalt aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorsieht, folgende Aussage: „Um eine genauere Definition der Umstände und Verfahrensgarantien sicherzustellen, unter denen Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen die Erlaubnis zur Einreise verweigert werden kann oder unter denen sie ausgewiesen werden können, sollte die vorliegende Richtlinie die Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind (

33 Nach alledem bin ich daher der Ansicht, dass eine Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die weder die Einreise eines Unionsbürgers in einen anderen Mitgliedstaat verbietet noch seine Ausweisung anordnet, sondern „lediglich“ zur Folge hat, dass seine Freizügigkeit beeinträchtigt oder eingeschränkt wird, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 27 der Richtlinie 2004/38 fällt. Mit anderen Worten: Nur Verweigerungen der Einreise oder Ausweisungen (und unmittelbar diskriminierende Maßnahmen) können durch eine der drei ausdrücklichen Ausnahmegründe gerechtfertigt werden, die im Vertrag vorgesehen und dann speziell in Kapitel VI der Richtlinie 2004/38 aufgeführt sind (

34 Sollte der Gerichtshof dieser Auslegung von Art. 27 der Richtlinie 2004/38 nicht folgen, wäre meines Erachtens jedenfalls festzustellen, dass eine Regelung, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht, nicht den Anforderungen dieser Richtlinie genügt. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs stellt Art. 27 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/38 nämlich ausdrücklich klar, dass „auf Generalprävention verweisende Begründungen“ nicht zulässig sind (

35 Ich halte die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Rechtsvorschrift für eine generalpräventive Maßnahme. Denn die deutsche Regierung hat in ihren schriftlichen Erklärungen selbst erklärt, § 235 Abs. 2 StGB trage dazu bei, präventiv den Grundsatz zu schützen, dass Sorgerechtsverfahren in der Regel am Ort des ursprünglichen gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes zu betreiben seien (

36 Natürlich kann eine solche Beschränkung der Freizügigkeit aber gerechtfertigt sein, wenn sie auf objektiven Erwägungen beruht und in angemessenem Verhältnis zu dem mit den nationalen Vorschriften legitimerweise verfolgten Zweck steht ( 3. Zum Vorliegen objektiver Erwägungen, mit denen die durch die fragliche nationale Regelung bewirkte Beschränkung und deren Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt werden können

37 Wie bereits ausgeführt, macht die deutsche Regierung geltend, mit ihren Rechtsvorschriften solle gewährleistet werden, dass Sorgerechtsverfahren in der Regel am Ort des ursprünglichen gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes zu betreiben seien. Außerdem zielten diese Vorschriften in einem weiteren Sinne darauf ab, sowohl das elterliche Sorgerecht als auch die Rechte der Kinder zu schützen (

38 Da diese Ziele untrennbar mit den Grundrechten des Kindes verbunden sind, sind sie meines Erachtens aus unionsrechtlicher Sicht als legitime Ziele anzusehen (

39 Wie der Gerichtshof nämlich bereits anerkannt hat, ist eines dieser Grundrechte des Kindes sein in Art. 24 Abs. 3 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) niedergelegter Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, dessen Wahrung unbestreitbar dem Wohl jedes Kindes entspricht. Insoweit ist festzustellen, dass ein rechtswidriges Verbringen des Kindes aufgrund der einseitigen Entscheidung eines Elternteils dem Kind meist die Möglichkeit nimmt, regelmäßig persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu dem anderen Elternteil zu pflegen (

40 In Übereinstimmung mit diesen Ausführungen ist ferner darauf hinzuweisen, dass das Haager Übereinkommen von 1980, das später durch die Verordnung Nr. 2201/2003 ergänzt worden ist, auch speziell in der Überzeugung geschlossen wurde, dass das Wohl des Kindes in allen Angelegenheiten des Sorgerechts von vorrangiger Bedeutung ist. Es ist daher geboten, das Kind vor den Nachteilen eines widerrechtlichen grenzüberschreitenden Verbringens oder Zurückhaltens zu schützen sowie Verfahren einzuführen, um seine sofortige Rückgabe in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts sicherzustellen und den Schutz des Rechts zum persönlichen Umgang mit dem Kind zu gewährleisten (

41 Unter diesen Umständen wird mit einer nationalen Regelung, die u. a. das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten von Kindern verhindern soll, unbestreitbar ein legitimes unionsrechtliches Ziel verfolgt.

42 Maßnahmen, durch die eine Grundfreiheit wie die in Art. 21 AEUV vorgesehene eingeschränkt wird, können jedoch nur dann durch objektive Erwägungen gerechtfertigt werden, wenn sie zum Schutz der Belange, die sie gewährleisten sollen, erforderlich sind, und auch nur insoweit, als diese Ziele nicht mit weniger einschränkenden Maßnahmen erreicht werden können (

43 In diesem Zusammenhang habe ich, offen gestanden, Zweifel, ob eine Maßnahme wie die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung als objektiv erforderlich angesehen werden kann. Obwohl diese Maßnahme erlassen wurde, um die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels sicherzustellen, nämlich Fällen widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens zu begegnen, ist es auffällig, dass für ein und dasselbe Verhalten, soweit es im Inland stattfindet, nicht die gleiche Strafbarkeit vorgesehen ist. Andererseits hat der Unionsgesetzgeber, wie vorstehend erwähnt, auch selbst die Verordnung Nr. 2201/2003 erlassen, um darauf hinzuwirken, dass Kindesentführungen zwischen Mitgliedstaaten unterbleiben und dass, wenn es zu einer Entführung kommt, die Rückgabe des Kindes unverzüglich erwirkt wird (

44 Es steht nun natürlich eindeutig fest, dass der Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Mitgliedstaaten im Unionsrecht fundamentale Bedeutung hat, da er die Schaffung und Aufrechterhaltung eines Raums ohne Binnengrenzen ermöglicht. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt dieser Grundsatz, namentlich in Bezug auf den Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, von jedem Mitgliedstaat, dass er, abgesehen von außergewöhnlichen Umständen, davon ausgeht, dass alle anderen Mitgliedstaaten das Unionsrecht und insbesondere die dort anerkannten Grundrechte beachten (unabdingbar sei (

45 Die internationale Dimension eines Falles, wie er Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, kann offenkundig häufiger zu Schwierigkeiten führen, die u. a. mit der sprachlichen Vielfalt der Verfahren oder mit der Entfernung, aber auch mit der besonderen Notwendigkeit zu tun haben, die Bescheinigung der Entscheidung über die Anordnung der Rückgabe eines Kindes nach Art. 42 der Verordnung Nr. 2201/2003 zu erwirken. Auch wenn diese Schwierigkeiten nicht verharmlost werden sollten, darf doch der Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens nicht unter Berufung auf solch praktische Schwierigkeiten beeinträchtigt werden, weil sonst auch der effet utile der auf diesem Grundsatz beruhenden Rechtsinstrumente geschwächt würde. Genau dies würde aber geschehen, wenn es einem Mitgliedstaat gestattet wäre, eine derartige Unterscheidung zwischen Kindesentführungen, die im Inland begangen werden, und solchen, bei denen ein anderer Mitgliedstaat involviert ist, zu treffen.

46 Unter diesen Umständen dürfte eine nationale Regelung, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, meines Erachtens nicht erforderlich sein, um das damit verfolgte Ziel zu erreichen, sofern der Ort des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens in einem anderen Mitgliedstaat und nicht in einem Drittstaat liegt.

47 Das angerufene Gericht muss daher von der Anwendung der unionsrechtswidrigen nationalen Regelung absehen, da Art. 21 AEUV eindeutig unmittelbare Wirkung hat ( 4. Hilfsweise: Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

48 Sollte der Gerichtshof diese Auffassung nicht teilen und annehmen, dass die fragliche nationale Regelung erforderlich ist, um das damit verfolgte Ziel zu erreichen, wäre noch zu prüfen, ob dieses Ziel nicht mit weniger einschneidenden Mitteln erreicht werden kann.

49 Zu dieser Problematik vertrete ich die Auffassung, dass die automatische Verhängung einer Freiheits- oder Geldstrafe für den Fall, dass ein Kind ohne vorherige Unterrichtung des bzw. der Sorgeberechtigten ins Ausland verbracht oder dort zurückgehalten wird, mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar wäre.

50 Nach Art. 49 Abs. 3 der Charta darf nämlich das Strafmaß zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein. Wie Generalanwalt Bobek in der Rechtssache Link Logistik N&N (C‑384/17, EU:C:2018:494) ausgeführt hat, weist die Verhältnismäßigkeit strafrechtlicher Sanktionen zwei Aspekte auf. Erstens muss die verhängte Sanktion in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung stehen. Zweitens sind bei der Festsetzung dieser Sanktion die konkreten Umstände des jeweiligen Falles zu berücksichtigen (konkrete Beurteilung anhand der besonderen Umstände jedes Einzelfalls voraus (

51 Um diesem Grundsatz zu genügen, müssen die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften somit eine Einzelfallprüfung der Situation erlauben, in der sich der fragliche Sachverhalt ereignet hat (

52 Auf die Fragen des Gerichtshofs erklärt die deutsche Regierung, dass eine Freiheits- oder Geldstrafe nicht automatisch verhängt werde und dass den Besonderheiten jedes Einzelfalls bei der Urteilsfindung Rechnung getragen werden könne. Mangels entsprechender Angaben im Vorabentscheidungsersuchen ist es allerdings Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die Anwendung von § 235 StGB insoweit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist, als das nationale Gericht die spezifischen und individuellen Merkmale des jeweiligen Falles berücksichtigen darf, bevor es ein Strafurteil – mit einer Freiheits- oder einer Geldstrafe – erlässt (

53 Dabei kann das nationale Gericht verschiedene Faktoren in Betracht ziehen, wie das persönliche Verhalten des angeklagten Elternteils und den Stand der Beziehungen zwischen beiden Elternteilen, sowie berücksichtigen, ob und mit welchem Ergebnis die in der Verordnung Nr. 2201/2003 vorgesehenen Mechanismen angewandt wurden, und gegebenenfalls die Sichtweise des Kindes selbst heranziehen, da nach Art. 24 Abs. 1 der Charta die Meinung der Kinder in den Angelegenheiten, die sie betreffen, in einer ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechenden Weise zu berücksichtigen ist.

54 Erlaubt das nationale Recht eine solche Einzelfallprüfung nicht, wäre das angerufene Gericht folglich gehalten, eine Anwendung der unionsrechtswidrigen nationalen Regelung zu verweigern. VI. Ergebnis

55 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Amtsgerichts Heilbronn (Deutschland) wie folgt zu beantworten: 1. Die Mitgliedstaaten müssen bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit in Strafsachen nicht nur die durch das Unionsrecht garantierten Grundfreiheiten wahren, sondern auch das gesamte Unionsrecht, insbesondere das Primärrecht der Union, beachten. Die Art. 18 und 21 AEUV sind somit dahin auszulegen, dass nationale Strafnormen weder die unionsrechtlich garantierten Grundfreiheiten beschränken noch zu einer Diskriminierung von Personen führen dürfen, denen das Unionsrecht einen Anspruch auf Gleichbehandlung verleiht. 2. Die Art. 18 und 21 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, die für das widerrechtliche Verbringen oder Vorenthalten eines Kindes unterschiedliche Strafen vorsieht, je nachdem, ob das Geschehen im Inland oder im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union stattfindet, der insoweit einem Drittland gleichgestellt wird. Hilfsweise sind die Art. 18 und 21 AEUV in Verbindung mit Art. 24 und Art. 49 Abs. 3 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, die für das widerrechtliche Verbringen oder Vorenthalten eines Kindes unterschiedliche Strafen vorsieht, je nachdem, ob das Geschehen im Inland oder im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union stattfindet, nicht entgegenstehen, sofern die nationalen Gerichte eine Einzelfallprüfung der Situation vornehmen können, in der das streitige Geschehen stattgefunden hat. Im Rahmen dieser Prüfung können die Gerichte insbesondere das persönliche Verhalten des angeklagten Elternteils und den Stand der Beziehungen zwischen beiden Elternteilen in Betracht ziehen sowie berücksichtigen, ob die Mechanismen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 angewandt wurden, und gegebenenfalls die Meinung des Kindes selbst einholen.