Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 19.11.2020 – C-480/19

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERARD HOGAN vom 19. November 2020 ( Rechtssache C‑480/19 E, Streithelfer: Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Vorabentscheidungsersuchen des Korkein hallinto-oikeus [Oberster Verwaltungsgerichtshof, Finnland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Kapitalverkehr – Steuergesetzgebung – Einkommensteuer – Gewinne, die an eine in einem Mitgliedstaat ansässige Privatperson von einem in einem anderen Mitgliedstaat der Union ansässigen, in Satzungsform gegründeten Organismus für gemeinsame Anlagen ausgeschüttet werden – Ungleichbehandlung von Gewinnanteilen, die von in Vertragsform gegründeten Organismen für gemeinsame Anlagen [OGAW] ausgeschüttet werden, und Dividenden, die von in Satzungsform gegründeten Organismen für gemeinsame Anlagen ausgeschüttet werden – Fehlende Möglichkeit für gebietsansässige Organismen für gemeinsame Anlagen, in Satzungsform gegründet zu werden“ I. Einleitung

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 63 und 65 AEUV. Genauer gesagt wirft es erneut die Frage auf, was eine im Hinblick auf die Regelung des freien Kapitalverkehrs diskriminierende Besteuerung darstellt.

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen E und dem Keskusverolautakunta (Zentraler Steuerausschuss, Finnland) über dessen Entscheidung vom 10. November 2017, in der dieser Ausschuss die Auffassung vertrat, dass alle Gewinne, die von einer luxemburgischen Investitionsgesellschaft mit veränderlichem Kapital (SICAV: Société d’Investissement à Capital Variable) an E ausgeschüttet wurden, in Finnland als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit versteuert werden sollten.

3 Die vorliegende Rechtssache zeigt, wie nötig es ist, genau zu bestimmen, welche Maßnahmen zu diesem Zweck diskriminierend sein – und somit eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen – könnten, damit die Mitgliedstaaten erkennen können, welche rechtlichen Maßnahmen sie zur Abhilfe ergreifen müssen. II. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht

4 Das Unionsrecht unterscheidet gegenwärtig zwischen zwei Arten von Organismen für gemeinsame Anlagestrukturen: Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) und Organismen für gemeinsame Anlagen, die nicht als OGAW eingestuft werden (alternative Investmentfonds oder AIF).

5 Nach ihrem vierten Erwägungsgrund soll die Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. 2009, L 302, S. 32) (im Folgenden: OGAW-Richtlinie) „gemeinsame Grundregeln für die Zulassung, die Kontrolle, die Struktur und die Tätigkeit der in den Mitgliedstaaten niedergelassenen OGAW sowie die Informationen, die sie veröffentlichen müssen, festlegen“. Ihrem 83. Erwägungsgrund zufolge hat die Richtlinie keine Auswirkungen auf nationale steuerliche Regelungen.

6 Art. 1 Abs. 3 dieser Richtlinie bestimmt: „Die [OGAW] können die Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds), die Form des Trust (‚unit trust‘) oder die Satzungsform (Investmentgesellschaft) haben.“ B. Finnisches Recht 1. Finanzrecht

7 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts und der finnischen Regierung erlaubt das finnische Recht lediglich die Errichtung von Investmentfonds, die unter das die OGAW-Richtlinie umsetzende Sijoitusrahastolaki (48/1999) (Investmentfondsgesetz Nr. 48/1999) fallen und in Vertragsform gegründet wurden, nämlich „Investmentfonds“ im Sinne dieser Richtlinie. Eine derartige Beschränkung soll Investoren schützen. Wenn Fonds keine Satzungsform und damit keine Rechtspersönlichkeit haben, wird nämlich davon ausgegangen, dass die von diesen Investmentfonds verwalteten Vermögenswerte unmittelbar von den Anlegern gehalten werden, so dass diese Vermögenswerte im Fall der Insolvenz der Verwaltungsgesellschaften nicht zur Befriedigung der Gläubiger dienen können ( 2. Steuerrecht

8 Das finnische Steuerrecht unterscheidet zwischen Einkünften aus Kapitalvermögen (aus Zweckmäßigkeitsgründen im Folgenden: Kapitaleinkünfte) und Einkünften aus nicht selbständiger Tätigkeit. Der auf Kapitaleinkünfte anwendbare Steuersatz beträgt 30 % für den Teil dieser Einkünfte, der 30000 Euro nicht übersteigt, bzw. 34 % für den Teil dieser Einkünfte, der 30000 Euro übersteigt. Der Steuersatz für alle Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit ist progressiv, mit einer letzten Stufe von über 50 %.

9 Nach § 32 („Kapitaleinkünfte“) des Tuloverolaki (im Folgenden: Einkommensteuergesetz) gelten als Kapitaleinkünfte alle Einkünfte aus Vermögen, Erträge aus der Übertragung von Vermögen und andere Einkünfte, von denen angenommen werden kann, dass sie mit dem Vermögen erzielt wurden. Zu den Kapitaleinkünften gehören nach den Bestimmungen der §§ 33a bis 33d dieses Gesetzes insbesondere Dividendeneinkünfte. a) Die steuerliche Behandlung der von einer Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit ausgeschütteten Gewinne

10 Gesellschaften finnischen Rechts unterliegen einer Gewinnbesteuerung in Höhe von 20 %. Die von ihnen ausgeschütteten Gewinne stellen Dividenden dar und gelten daher als Kapitaleinkünfte (

11 Im Einzelnen bestimmt § 33a („Dividenden, die von einer börsennotierten Gesellschaft ausgeschüttet werden“) des Einkommensteuergesetzes: „85 % der von einer börsennotierten Gesellschaft ausgeschütteten Dividenden sind Kapitaleinkünfte und 15 % nicht steuerpflichtige Einkünfte. …“

12 § 33b („Dividenden, die von einer nicht börsennotierten Gesellschaft ausgeschüttet werden“) dieses Gesetzes bestimmt: „25 % der von einer nicht börsennotierten Gesellschaft ausgeschütteten Dividenden stellen steuerpflichtige Kapitaleinkünfte dar, und 75 % sind nicht steuerpflichtige Kapitaleinkünfte bis zu einem Jahreseinkommen von 8 %, das auf der Grundlage des im Laki Varojen arvostamisesta verotuksessa annettu (1142/2005) (Gesetz über die Bewertung des Vermögens zu Zwecken der Besteuerung [1142/2005]) festgelegten mathematischen Wertes des Anteils im Steuerjahr berechnet wird. Soweit der Betrag der vom Steuerzahler bezogenen Dividenden 150000 Euro übersteigt, stellen 85 % der Dividenden Kapitaleinkünfte und 15 % nicht steuerpflichtige Kapitaleinkünfte dar. Für den Teil, der das in Abs. 1 genannte Jahreseinkommen übersteigt, stellen 75 % der Dividenden Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit und 25 % nicht steuerpflichtige Einkünfte dar. Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen dieses Gesetzes über die Besteuerung von Dividenden stellen Dividenden Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit dar, wenn ihre Ausschüttung aufgrund einer Satzungsklausel, eines Beschlusses der Hauptversammlung, einer Aktionärsvereinbarung oder einer sonstigen Vereinbarung die Gegenleistung für eine Sacheinlage in Form der Arbeitsleistung des Dividendenempfängers oder einer seiner Interessensphäre zugehörenden Person sind. Die Dividende stellt das Einkommen der Person dar, die die fragliche Arbeitsleistung erbracht hat. …“ b) Die steuerliche Behandlung der von inländischen herkömmlichen Investmentfonds ausgeschütteten Gewinne

13 Auch wenn die finnischen Fonds, die der OGAW-Richtlinie unterliegen, keine Rechtspersönlichkeit besitzen, gelten sie gleichwohl als Inhaber eines steuerlichen Status im Sinne des finnischen Steuerrechts (

14 Bei der Besteuerung der von diesen Fonds ausgeschütteten Gewinne werden solche Einkünfte bei den einzelnen Anlegern als Gewinnanteile und nicht als Dividenden angesehen, da diese Fonds keine Rechtspersönlichkeit haben. Individuelle Anleger werden demnach für diese Einkünfte in vollem Umfang mit einem Satz von 30 % (bzw. 34 %, sofern die Kapitaleinkünfte 30000 Euro übersteigen) besteuert. c) Die steuerliche Behandlung der von ausländischen Gesellschaften ausgeschütteten Gewinne

15 § 33c („Von einer ausländischen Körperschaft ausgeschüttete Dividenden“) Abs. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes bestimmt: „Die von einer ausländischen Körperschaft bezogenen Dividenden stellen steuerpflichtige Einkünfte im Sinne der §§ 33a und 33b dieses Gesetzes dar, wenn die Körperschaft eine Gesellschaft im Sinne von Artikel 2 der Richtlinie 2011/96/EU des Rates [vom 30. November 2011] über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten[ ( Dividenden, die von anderen als den in Abs. 1 genannten ausländischen Körperschaften bezogen werden, stellen steuerpflichtige Einkünfte gemäß den §§ 33a und 33b dar, sofern die Körperschaft ohne Optionsmöglichkeit oder Befreiung verpflichtet ist, auf ihr Einkommen, von dem die Dividenden ausgeschüttet wurden, wenigstens 10 % Steuern zu entrichten, und: (1) die Körperschaft nach der Steuergesetzgebung eines zum Europäischen Wirtschaftraum [im Folgenden: EWR] gehörenden Staates ihren Sitz in diesem Staat hat und sie nach einem Abkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung ihren Sitz nicht in einem Staat außerhalb des [EWR] hat; oder (2) zwischen dem Sitzstaat der Körperschaft und Finnland im Steuerjahr ein Doppelbesteuerungsabkommen gilt, das auf die von ihr ausgeschütteten Dividenden anwendbar ist. Dividenden, die von anderen als den in den Abs. 1 und 2 genannten ausländischen Körperschaften bezogen werden, stellen in vollem Umfang zu besteuernde Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit dar. …“

16 Nach Ansicht der finnischen Regierung bezweckt § 33c des Einkommensteuergesetzes, ausländische Gesellschaften ebenso zu behandeln wie Gesellschaften finnischen Rechts. Da die Minderung der Besteuerungsgrundlage nach den §§ 33a und 33b die Auswirkungen einer Doppelbesteuerung der Gewinne auf der Ebene der Gesellschaft und auf der Ebene der Anleger abmildern solle, fielen nur die Dividenden, die von Gesellschaften ausgeschüttet würden, die die Einkommensteuer in ihrem Sitzstaat entrichtet hätten, in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen. Habe eine ausländische Gesellschaft dagegen keine Einkommensteuer entrichtet, befinde sie sich in einer anderen Situation, so dass für sie kein Grund bestehe, in den Genuss dieses Mechanismus zur Abmilderung der Doppelbesteuerung der Gewinne zu kommen. Wie wir sogleich sehen werden, liegt hierin der Schlüssel zum Verständnis der potenziellen Problematik einer diskriminierenden Besteuerung in der vorliegenden Rechtssache. C. Luxemburgisches Recht

17 Für die Zwecke der vorliegenden Rechtssache erscheint es lediglich erforderlich, darauf hinzuweisen, dass der Begriff der SICAV nach luxemburgischem Recht Investmentfonds in Form einer Gesellschaft mit variablem Kapital und variablen Anteilen bezeichnet ( III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

18 E ist eine in Finnland wohnhafte natürliche Person, die in einen Teilfonds eines OGAW‑Investmentfonds luxemburgischen Rechts investiert hatte, dessen Einkünfte jährlich an die Anleger ausgeschüttet wurden.

19 Am 20. Juni 2017 beantragte E beim Zentralen Steuerausschuss einen Vorbescheid, der im Wesentlichen die Frage betraf, ob die von einer luxemburgischen SICAV ausgeschütteten Einkünfte für die Zwecke der Besteuerung in Finnland als Kapitaleinkünfte oder als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit besteuert werden müssen.

20 In seinem Vorbescheid vom 10. November 2017 stellte der Zentrale Steuerausschuss fest, dass die von einer SICAV luxemburgischen Rechts ausgeschütteten Einkünfte als Ausschüttung von Dividenden in Finnland anzusehen seien und dass diese Einkünfte, was die Besteuerung von E in Finnland angehe, nach § 33c Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes als Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit zu besteuern seien.

21 Aus den Akten geht hervor, dass der Zentrale Steuerausschuss im Wesentlichen der Ansicht war, dass der Umstand, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende SICAV ein OGAW-Fonds sei, für die Bestimmung der anwendbaren Steuerregelung unerheblich sei. Vielmehr sei in Hinblick auf die anwendbaren Steuervorschriften das maßgebliche Kriterium die Rechtsnatur der ausgeschütteten Einkünfte nach finnischem Recht, die ihrerseits von der Rechtsform der Fonds abhingen. Da die SICAVs luxemburgischen Rechts nach dem auf ihre Gründung anwendbaren Recht Rechtspersönlichkeit besäßen und damit die durch sie ausgeschütteten Einkünfte Dividenden und keine Gewinnanteile darstellten, seien diese Einkünfte so zu betrachten, als würden sie von einer beliebigen anderen in Satzungsform gegründeten Gesellschaft ausgeschüttet, und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um Investmentfonds handele oder nicht. Der Ausschuss war daher der Ansicht, dass die von derartigen Fonds ausgeschütteten Gewinne nicht anders behandelt werden sollten als bei inländischen Fonds, da sie in gleicher Weise besteuert würden, wie wenn sie nach finnischem Recht gegründet worden wären.

22 Auf der Grundlage dieses Ergebnisses scheint es, auch wenn das Vorabentscheidungsersuchen insoweit vielleicht nicht sehr klar ist, dass der Zentrale Steuerausschuss davon ausgegangen ist, dass eine SICAV luxemburgischen Rechts die in § 33c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes enthaltene Voraussetzung nicht erfüllt, da diese Art von Gesellschaften in Luxemburg nicht der Körperschaftsteuer unterliegt und auch nicht die Voraussetzung des § 33c Abs. 2 dieses Gesetzes erfüllt. Daher kam der Zentrale Steuerausschuss nach dessen § 33c Abs. 3 zu dem Ergebnis, dass die von einem luxemburgischen Fonds ausgeschütteten Dividenden als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit besteuert werden müssten.

23 E legte gegen den Bescheid des Zentralen Steuerausschusses Rechtsmittel beim vorlegenden Gericht, dem Korkein hallinto-oikeus (Oberster Verwaltungsgerichtshof, Finnland), ein.

24 In seiner Klage machte E geltend, die Verwaltungspraxis, die von einer SICAV ausgeschütteten Gewinne als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit zu behandeln, die nach einer progressiven Besteuerungsregelung auf der Grundlage von § 33c Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes besteuert würden, führe zu einer höheren Besteuerung als derjenigen, die auf die von einem finnischen Investmentfonds ausgeschütteten Gewinne anwendbar sei, da der letztgenannte Gewinn als Kapitaleinkunft angesehen werde. Dies verstoße gegen den in Art. 63 AEUV verankerten freien Kapitalverkehr.

25 In diesem Zusammenhang vertritt das vorlegende Gericht die Ansicht, dass über die Rechtmäßigkeit des Bescheids [im Folgenden: angefochtene Entscheidung] des Zentralen Steuerausschusses nur entschieden werden könne, wenn festgestellt werde, ob es gegen die Art. 63 und 65 AEUV verstoße, wenn von einer SICAV luxemburgischen Rechts gezahlte Einkünfte wegen der Rechtsform dieses gemeinsamen Anlageorganismus als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit besteuert würden und nicht als Kapitaleinkünfte. Insbesondere müsse in der vorliegenden Rechtssache geklärt werden, ob der Umstand, dass eine SICAV luxemburgischen Rechts ein gemeinsamer Anlageorganismus im Sinne der OGAW-Richtlinie sei, für die Feststellung Bedeutung habe, ob die von einer solchen Einrichtung ausgeschütteten Gewinne steuerlich als Gewinne anzusehen seien, die von einem in Vertragsform gegründeten finnischen Investmentfonds ausgeschüttet würden, der der einzige Typ eines gemeinsamen Anlageorganismus sei, der in Finnland errichtet werden könne.

26 Unter diesen Umständen hat das vorlegende Gericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Sind die Art. 63 und 65 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer innerstaatlichen Auslegung entgegenstehen, der zufolge Einkünfte, die eine in Finnland wohnhafte natürliche Person von einem in einem anderen Mitgliedstaat der Union ansässigen, in Satzungsform gegründeten Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren im Sinne der OGAW-Richtlinie bezieht, in der Einkommensbesteuerung deshalb nicht Einkünften gleichgestellt werden, die von einem finnischen, in Vertragsform gegründeten Investmentfonds im Sinne derselben Richtlinie bezogen werden, weil die Rechtsform des in dem anderen Mitgliedstaat belegenen OGAW nicht der rechtlichen Struktur des inländischen Investmentfonds entspricht? IV. Würdigung

27 Zunächst scheint mir im Hinblick auf die vom nationalen Gericht angeführten Bestimmungen die angefochtene Entscheidung lediglich auf der Anwendung dieser Bestimmungen auf die in Rede stehenden Einkünfte zu beruhen. Daher ist im vorliegenden Fall die Vereinbarkeit der vom vorlegenden Gericht beschriebenen Regelung mit dem Unionsrecht zu prüfen (

28 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass direkte Steuern immer noch primär Sache der Mitgliedstaaten sind. Deshalb steht es den Mitgliedstaaten beim gegenwärtigen Stand der Harmonisierung des Steuerrechts der Union frei, das Steuersystem festzulegen, das sie für am besten geeignet erachten, so dass die Anwendung einer progressiven Besteuerung in das Ermessen der einzelnen Mitgliedstaaten fällt (

29 Auch wenn es den Mitgliedstaaten freisteht, den Anwendungsbereich und die Grundprinzipien ihres Steuersystems festzulegen, müssen sie ihre Steuerhoheit jedoch unter Wahrung der Verkehrsfreiheiten ausüben, was bedeutet, dass sie vom Erlass von Maßnahmen absehen müssen, die nach Art. 63 Abs. 1 AEUV verboten sind (

30 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs „gehören zu den Maßnahmen, die Art. 63 Abs. 1 AEUV als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet, solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Mitgliedstaaten abzuhalten“ (

31 Allgemein ist eine Maßnahme als diskriminierend anzusehen, wenn ihr Zweck oder ihre Wirkung darin besteht, vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich oder umgekehrt unterschiedliche Sachverhalte gleichzubehandeln (

32 Auf der Grundlage eines solchen spezifischeren Ansatzes stuft der Gerichtshof unter dem Blickwinkel der Grundfreiheiten eine Maßnahme als „unmittelbare Diskriminierung“ ein, wenn sie Sachverhalte aufgrund der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unterschiedlich behandelt (

33 Zwar hat der Gerichtshof in bestimmten Situationen entschieden, dass das Vorliegen eines Nachteils daraus abgeleitet werden kann, dass Gebietsfremde die Voraussetzung(en) für die Inanspruchnahme einer Steuerregelung nicht oder nur schwer erfüllen konnten (

34 Schließlich möchte ich daran erinnern, dass eine Beschränkung der Verkehrsfreiheiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein kann und daher als mit dem Unionsrecht vereinbar anzusehen ist, wenn sie ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit angewendet wird, zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet ist und nicht über das hierzu Erforderliche hinausgeht (

35 In dieser Hinsicht möchte ich darauf hinweisen, dass der Gerichtshof zwar in einer zunehmenden Anzahl von Urteilen die Vergleichbarkeit der Situation auf der Ebene der Rechtfertigung beurteilt hat. Wenn er entgegen meinem Vorschlag den bei Vorliegen eines verbotenen Kriteriums anwendbaren Begriff der Diskriminierung nicht aufrechterhält, sondern vielmehr davon ausginge, dass die weite Definition der Diskriminierung jede Maßnahme erfasst, die bezweckt oder bewirkt, dass vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden oder umgekehrt unterschiedliche Sachverhalte gleichbehandelt werden, ist aber meines Erachtens ein derartiger Vergleich ausdrücklich oder implizit durchzuführen, bevor eine Maßnahme im eigentlichen Sinne als diskriminierend betrachtet und dementsprechend als Beschränkung eingestuft werden kann (

36 Der Grund, weshalb in vielen Urteilen die Vergleichbarkeit der Sachverhalte gleichwohl auf der Ebene der Rechtfertigung beurteilt wird (Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs vorsieht und daher eng auszulegen ist (

37 Abgesehen davon, dass einige Urteile, in denen die Vergleichbarkeit der Sachverhalte auf der Ebene der Rechtfertigungsgründe beurteilt wurde, andere Grundfreiheiten als den freien Kapitalverkehr behandelten (

38 Außerdem würde, wenn Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV streng genommen als eine „Ausnahme“ anzusehen wäre, dies bedeuten, dass die in Steuerangelegenheiten zur Feststellung einer Beschränkung vorzunehmende Prüfung je nach der in Rede stehenden Verkehrsfreiheit unterschiedlich wäre, da z. B. in Bezug auf die Freiheit der Niederlassung feststeht, dass die Sachverhalte zu vergleichen sind, bevor eine Maßnahme in diesem Sinne als Beschränkung eingestuft wird (

39 Meines Erachtens gibt es keinen wirklichen Grund, warum die fehlende Vergleichbarkeit zweier steuerlicher Situationen im Rahmen des freien Kapitalverkehrs auf einer anderen Ebene geprüft werden sollte. Unabhängig von der Frage, ob die Rechtssache den freien Kapitalverkehr oder eine andere Grundfreiheit betrifft, sollte die Definition dessen, was eine Beschränkung darstellt, gleich bleiben.

40 Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten für die Feststellung, ob § 32 des Einkommensteuergesetzes eine Beschränkung enthält, in erster Linie erörtert, inwiefern es darauf ankommt, dass eine SICAV die gleichen Tätigkeiten ausübt wie ein Investmentfonds.

41 Wie ich jedoch bereits ausgeführt habe, kann die Vergleichbarkeit der Situationen nicht abstrakt beurteilt werden. Dieser Vergleich ist vielmehr im Licht des mit der fraglichen Maßnahme verfolgten Ziels vorzunehmen, vorausgesetzt, dieses Ziel ist selbst nicht diskriminierend (

42 Daraus folgt, dass in der vorliegenden Rechtssache auch keine besonderen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können, dass der Gerichtshof in Rn. 50 des Urteils vom 18. Juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377), auf das sich einige Beteiligte beziehen, entschieden hat, dass „der Umstand, dass es im finnischen Recht einen Gesellschaftstypus mit einer Rechtsform, die mit der einer SICAV luxemburgischen Rechts übereinstimmt, nicht gibt, an sich keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen [kann], weil eine solche Behandlung, da das Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten auf Gemeinschaftsebene nicht vollkommen harmonisiert ist, der Niederlassungsfreiheit jede praktische Wirksamkeit nähme“ (

43 Wie aus der Verwendung der Worte „an sich“ hervorgeht, hat der Gerichtshof nicht ausgeschlossen, dass dieser Umstand in anderen Zusammenhängen relevant sein könnte (

44 Das Gleiche gilt für den Fall, dass eine Gesellschaft der OGAW-Richtlinie unterliegt. Zwar sieht diese Richtlinie vor, dass ein OGAW in Vertragsform oder in Satzungsform errichtet werden kann, doch kann dieser Umstand nur für die Beurteilung des Vorliegens einer Beschränkung relevant sein, wenn mit der fraglichen steuerlichen Maßnahme ein Ziel verfolgt wird und die Erreichung dieses Ziels davon abhängt, dass der Investmentfonds ein OGAW ist (

45 Somit ist darauf hinzuweisen, dass das Steuerrecht in vielen Mitgliedstaaten im Allgemeinen als von anderen Rechtsgebieten verschieden angesehen wird und dass die rechtliche Einordnung bestimmter Sachverhalte für Zwecke des Handels- oder Zivilrechts für Steuerzwecke nicht zwingend zu übernehmen ist. Eines der besten Beispiele hierfür ist zweifellos der Umstand, dass sich der Begriff des Wohnsitzes im Kontext von Steuersachen von dem unterscheiden kann, der z. B. im Rahmen des Familienrechts verwendet wird.

46 Wie ich unten erläutere, ist das von Finnland in der vorliegenden Rechtssache in § 32 des Einkommensteuergesetzes herangezogene Kriterium weder konkret noch damit verknüpft, ob es sich bei der fraglichen Einrichtung um einen OGAW handelt, sondern vielmehr damit, ob sie eine Körperschaft ist. Dies bedeutet für sich genommen nicht, dass die finnischen Rechtsvorschriften nicht diskriminierend sind. Entscheidend für diese Beurteilung ist, ob die Rechtsvorschriften wegen der Einstufung der in Rede stehenden Einkünfte als Dividenden gleiche Vorgänge unterschiedlichen Besteuerungen unterwerfen.

47 Schließlich kann darauf hingewiesen werden, dass eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs nur zulässig ist, wenn sie im Fall unmittelbarer Diskriminierung durch im Vertrag (

48 Im vorliegenden Fall betrafen die Erklärungen des vorlegenden Gerichts und der Beteiligten in erster Linie die Praxis der finnischen Steuerverwaltung, die SICAVs luxemburgischen Rechts für die Zwecke der Besteuerung der ausgeschütteten Einkünfte als Gesellschaften finnischen Rechts zu behandeln. Ich stelle jedoch fest, dass die angefochtene Entscheidung das Ergebnis der sukzessiven Anwendung von drei Bestimmungen ist, die jeweils zur Folge hatten, dass die Anwendung anderer Steuerregelungen im Anschluss an eine Entscheidungsabfolge wie folgt ausgeschlossen war: – § 32 des Einkommensteuergesetzes, soweit er zwischen Dividenden und Gewinnanteilen unterscheidet; – § 33c Abs. 1 und 2 dieses Gesetzes, soweit diese Bestimmung Körperschaften, die weder die Voraussetzungen des ersten noch des zweiten Absatzes des § Art. 33c erfüllen, von der Anwendung der §§ 33a und 33b ausschließt; – § 33c Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes, soweit diese Bestimmung die von bestimmten ausländischen Körperschaften ausgeschütteten Gewinne als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit einstuft.

49 In diesem Zusammenhang halte ich es für erforderlich, diese Bestimmungen nacheinander getrennt zu prüfen ( A. Das Vorliegen einer Beschränkung aufgrund der in § 32 des Einkommensteuergesetzes getroffenen Unterscheidung zwischen ausgeschütteten Gewinnen, bei denen es sich um Dividenden handelt, und solchen, die Anteile darstellen

50 E macht geltend, dass die angefochtene Entscheidung Einkünfte, die von ausländischen, in Form einer luxemburgischen SICAV gegründeten OGAW ausgeschüttet würden, genauso behandelt habe wie Einkünfte, die von inländischen Aktiengesellschaften ausgeschüttet würden, was für ihre Anteilseigner zu einer höheren Besteuerung geführt habe als für finnische Investmentfonds und deren Anleger.

51 Es ist jedoch unstreitig, dass diese Unterscheidung nicht auf den in der Sache anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften beruht. Ausländische Investmentfonds ohne Rechtspersönlichkeit werden tatsächlich genauso behandelt wie inländische Fonds ohne jegliche Rechtspersönlichkeit. Folglich kann keine unmittelbare Diskriminierung festgestellt werden.

52 In Bezug auf das Vorliegen einer etwaigen mittelbaren Diskriminierung trifft es zwar zu, dass das finnische Recht die Gründung von Organismen für gemeinsame Anlagen lediglich in Vertragsform zulässt. Dieser Umstand allein genügt jedoch nicht, um das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung zu belegen. Wie ich bereits ausgeführt habe, muss dafür das verwendete Kriterium bewirken, dass Nichtstaatsangehörige oder Nichtansässige benachteiligt werden, selbst wenn der Wortlaut dieser Bestimmung im Übrigen unterschiedslos anwendbar ist.

53 Im vorliegenden Fall ergibt sich die unterschiedliche Behandlung der SICAV luxemburgischen Rechts gegenüber Investmentfonds finnischen Rechts aus der in den finnischen Rechtsvorschriften getroffenen Unterscheidung zwischen Gewinnanteilen und Dividenden. Abgesehen davon, dass es sich um eine häufig von den nationalen Gesetzgebern getroffene Unterscheidung handelt, lässt sich meines Erachtens nicht ohne Weiteres allein aus dem Umstand, dass das finnische Recht die Errichtung von Investmentfonds in Form einer Gesellschaft nicht zulässt, ableiten, dass der finnische Gesetzgeber damit nationale Investmentfonds bevorzugen wollte.

54 Jedenfalls weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof zwar festgestellt hat, dass die Vergleichbarkeit im Hinblick auf das mit der in Rede stehenden Maßnahme verfolgte Ziel zu beurteilen ist, aber – wenn auch im Zusammenhang mit der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, doch ich sehe keinen Grund, warum die Prüfung der Nichtdiskriminierung im vorliegenden Zusammenhang tatsächlich anders sein sollte – auch entschieden hat, dass für die Prüfung, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt, alle Personen, für die die nationale Regelung gilt, bei der es zu einer Ungleichbehandlung kommt, zu berücksichtigen sind, da der Kreis der Personen, die in den Vergleich einbezogen werden können, grundsätzlich durch den Anwendungsbereich der betreffenden Regelung bestimmt wird (

55 Da in der vorliegenden Rechtssache die von der finnischen Regierung getroffene Unterscheidung zwischen Gewinnanteilen und Dividenden nicht nur für die von Investmentfonds ausgeschütteten Gewinne gilt, sondern allgemein für alle Gewinne, die von einem beliebigen Steuersubjekt ausgeschüttet werden, kann daher angenommen werden, dass das mit dieser Unterscheidung verfolgte Ziel und folglich der Bezugsrahmen für die Beurteilung der Vergleichbarkeit der Situationen auf dieser Ebene angesiedelt ist.

56 Zwar ist es Sache des nationalen Gerichts, den genauen Zweck dieser Unterscheidung zu prüfen, doch lässt sich den in Rede stehenden Bestimmungen entnehmen, dass § 33c Abs. 1 und 2 zumindest teilweise darauf abzielt, Einkünfte vom Anwendungsbereich der §§ 33a und 33b auszunehmen, von denen zumindest oberflächlich betrachtet angenommen werden kann, dass sie nicht doppelt besteuert worden sind (

57 Daher kann im Hinblick auf dieses Ziel davon ausgegangen werden, dass sich die von den SICAVs luxemburgischen Rechts gezahlten Gewinne von den Gewinnen unterscheiden, die von einem Investmentfonds finnischen Rechts ausgeschüttet werden, da die zuletzt genannten Gewinne nicht an der Quelle besteuert werden.

58 Man kann jedenfalls darauf hinweisen, dass mit der Einstufung der von luxemburgischen SICAVs gezahlten Gewinne als Dividenden – diese Einstufung gilt auch nach luxemburgischem Recht – die in Rede stehende finnische Regelung sich möglicherweise als vorteilhafter für die Anleger erweist, da sie damit in den Genuss der Anwendung der §§ 33a und 33b des Einkommensteuergesetzes kommen können, die die Milderung der Doppelbesteuerung von Gewinnen bezwecken. Tatsächlich können diese Vorteile nur unter dieser Voraussetzung den in diesen Bestimmungen vorgesehenen Mechanismen unterworfen werden (

59 Nach alledem bin ich der Ansicht, dass eine Bestimmung wie § 32 des Einkommensteuergesetzes als solche keine Beschränkung der Verkehrsfreiheiten begründet. Sollte eine Diskriminierung von luxemburgischen SICAVs vorliegen, dann ist eine solche Diskriminierung nicht auf § 32 zurückzuführen, sondern ergibt sich aus den Bestimmungen, die eine Ausnahme von der Anwendung dieser Regelung auf bestimmte Gesellschaften begründen. Wie ich nunmehr darlegen werde, tritt eine solche Diskriminierung in einem späteren Stadium der Anwendung der einschlägigen Bestimmungen ein. B. Zur Maßnahme, die darin besteht, Körperschaften, die weder die Voraussetzungen des ersten Absatzes noch die des zweiten Absatzes von § 33c des Einkommensteuergesetzes erfüllen, vom Anwendungsbereich seiner §§ 33a und 33b auszunehmen

60 Nach § 33c Abs. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes sind Dividenden, die von einer ausländischen Körperschaft bezogen werden, von der Anwendung der § 33a und 33b ausgenommen, es sei denn, diese Körperschaft ist eine Gesellschaft im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 2011/96 oder war nicht verpflichtet, mindestens 10 % Prozent der Steuer auf die Einkünfte, aus denen die Dividenden ausgeschüttet werden, zu zahlen (

61 Soweit § 33c Abs. 1 und 2 vorsieht, dass diese Voraussetzungen nur für ausländische Gesellschaften gelten, begründet diese Bestimmung eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit (

62 Da die Diskriminierung unmittelbar ist, kann sie nur gerechtfertigt sein, wenn ein in den Verträgen genannter Grund vorliegt und die Maßnahme in angemessenem Verhältnis zu der Verwirklichung dieses Grundes steht.

63 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. b AEUV „Artikel 63 [AEUV] … nicht das Recht der Mitgliedstaaten [berührt], die unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern“.

64 Im vorliegenden Fall kann angenommen werden, dass das mit § 33c Abs. 1 und 2 verfolgte Ziel darin besteht, sicherzustellen, dass nur die von ausländischen Steuersubjekten ausgeschütteten Einkünfte, die bereits an der Quelle besteuert wurden, in den Genuss der Mechanismen zur Beschränkung der Wirkungen einer Doppelbesteuerung kommen können. Es kann davon ausgegangen werden, dass ein solches Ziel von den in Art. 65 Abs. 1 Buchst. b AEUV dargestellten Erwägungen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Steuerrecht erfasst ist, die offensichtlich die Erlangung ungerechtfertigter Vorteile einschließen (

65 Außerdem erscheint diese Unterscheidung geeignet, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, ohne dabei über das zu seiner Erreichung erforderliche Maß hinauszugehen (

66 Erstens schließt § 33c Abs. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes eine ausländische Körperschaft nicht von den in den §§ 33a und 33b dieses Gesetzes vorgesehenen Mechanismen aus. Mit ihm sollen vielmehr Voraussetzungen festgelegt werden, mit denen sichergestellt werden kann, dass nur bereits besteuerte Gewinne in den Genuss dieses Mechanismus kommen können.

67 Zweitens sehen diese Bestimmungen für eine Körperschaft, die nicht unter Art. 2 der Richtlinie 2011/96 fällt, einen Steuersatz von 10 % vor, der niedriger ist als der finnische Körperschaftsteuersatz.

68 Daher stellt die Maßnahme, die darin besteht, bestimmte ausländische Körperschaften vom Anwendungsbereich der §§ 33a und 33b auszunehmen, zwar eine unmittelbare Diskriminierung dar, erscheint aber im Hinblick auf einen im AEUV selbst genannten Grund gerechtfertigt und dürfte in einem angemessenen Verhältnis zu diesem stehen. Unter diesen besonderen Umständen ist diese Maßnahme als mit dem Unionsrecht vereinbar anzusehen, vorausgesetzt jedoch, dass dieser Ermäßigungsmechanismus lediglich darauf abzielt, diesen Unterschied in der mehrstufigen Besteuerung dieser Gewinne zu korrigieren, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. C. Zur Maßnahme, die darin besteht, die von bestimmten ausländischen Gesellschaften ausgeschütteten Dividenden als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit einzustufen

69 Nach § 33c Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes werden von einer ausländischen Körperschaft ausgeschüttete Gewinne, die nicht die Voraussetzungen des § 33c Abs. 1 und 2 dieses Gesetzes erfüllen, nicht als Kapitaleinkünfte, sondern als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit besteuert. Wie die Kommission ausgeführt hat, führt diese Bestimmung eine Form der unmittelbaren Diskriminierung ausländischer Körperschaften ein, da sie nur für solche Organismen gilt.

70 Die finnische Regierung hat keine Erklärung für eine etwaige Begründung dieser Einstufung gegeben, und es ist nicht ersichtlich, welche Art von Erklärung aus den Verträgen die daraus resultierende spürbare Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Selbst wenn es eine Erklärung gäbe, wäre eine solche Unterscheidung nur dann gerechtfertigt, wenn die angewandte Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stünde.

71 Natürlich ist es verständlich, dass ein Mitgliedstaat dafür Sorge tragen muss, dass die Mechanismen zur Abmilderung der Auswirkungen der Doppelbesteuerung nur Einkünften zugutekommen können, die von diesem Problem betroffen sind. Um jedoch verhältnismäßig zu sein, muss die Nichteinhaltung der Voraussetzungen für die Anwendung der Mechanismen zur Begrenzung der Auswirkungen einer Doppelbesteuerung von Gewinnen logischerweise mit dem Verlust der mit diesen Mechanismen verbundenen Vergünstigung geahndet werden und müssen die Einkünfte somit in vollem Umfang besteuert werden.

72 Dies ist hier nicht der Fall, denn ob es zu der abweichenden steuerlichen Einstufung der Einkünfte – Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit anstelle von Kapitaleinkünften – kommt, hängt allein davon ab, worum es sich bei dem ausländischen Organismus handelt und wo sich sein Sitz befindet, und nicht von der Frage, ob diese Gewinne andernfalls Gefahr liefen, doppelt besteuert zu werden. Es dürfte kaum vertretbar sein, Einkünfte, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, automatisch in Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit umzuqualifizieren. Dies gilt umso mehr, als nach § 32 des Einkommensteuergesetzes Dividenden, die von Körperschaften ausgeschüttet werden, grundsätzlich Kapitaleinkünfte darstellen.

73 Auch wenn § 33c Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes die von Steuersubjekten ausgeschütteten Einkünfte betrifft, die nicht an der Quelle besteuert wurden, so dass im Hinblick auf das mit dieser Maßnahme verfolgte Ziel davon auszugehen ist, dass sich Investmentfonds finnischen Rechts und SICAVs luxemburgischen Rechts in derselben Situation befinden, werden die von ihnen ausgeschütteten Gewinne gleichwohl unterschiedlich behandelt. Die Gewinne finnischer Einrichtungen gelten als Kapitaleinkünfte, während die von einer SICAV ausgeschütteten Dividenden als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit angesehen werden und, wie wir gesehen haben, einer progressiven Besteuerung auf einem höheren Niveau unterliegen.

74 Es liegt daher auf der Hand, dass das finnische Steuerrecht dadurch, dass Dividenden, die von einer SICAV luxemburgischen Rechts gezahlt werden, nur deshalb als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit besteuert werden, weil sie nicht die Voraussetzungen erfüllen, um in den Genuss des in den §§ 33a und § 33b des Einkommensteuergesetzes vorgesehenen Mechanismus zu kommen, eine Beschränkung nach Art. 65 AEUV begründet hat, die in keinem angemessenen Verhältnis zu einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses stehen kann.

75 Insoweit weise ich darauf hin, dass das Vorliegen einer solchen Diskriminierung nicht die Gültigkeit der Maßnahme berühren kann, die darin besteht, Dividenden und Gewinnanteile unterschiedlich zu behandeln. Zugegebenermaßen kann sich aus den Auswirkungen einer Bestimmung eine Diskriminierung ergeben. Im vorliegenden Fall lässt jedoch der Umstand, dass die ausgeschütteten Einkünfte in der angefochtenen Entscheidung als Dividenden eingestuft wurden, nicht zwangsläufig den Schluss zu, dass die finnische Regelung in Gänze diskriminierend ist. Nur weil nach dem Einkommensteuergesetz die ausgeschütteten Einkünfte als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit (anstelle von Kapitaleinkünften) anzusehen sind, wenn eine Gesellschaft die Voraussetzungen des § 33c Abs. 1 und 2 nicht erfüllt, liegt eine solche Diskriminierung vor. Daher ist nur § 33c Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes als mit dem Unionsrecht unvereinbar anzusehen. V. Ergebnis

76 Aus den vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof daher vor, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten: Die Art. 63 und 65 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer innerstaatlichen Regelung nicht entgegenstehen, nach der Einkünfte, die an eine in Finnland ansässige natürliche Person von einem Organismus für gemeinsame Anlagen in Satzungsform im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union gezahlt werden, als Dividende und nicht als Gewinnanteile besteuert werden. Diese Bestimmungen sind zudem dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die die Anwendung von Mechanismen zur Verminderung der Auswirkungen der Doppelbesteuerung ausschließt, wenn solche Gewinne von Gesellschaften ausgeschüttet werden, die in einem anderen Mitgliedstaat zu einem niedrigeren Satz als dem in dieser Regelung vorgesehenen Steuersatz besteuert werden, sofern dieser Ermäßigungsmechanismus lediglich darauf abzielt, diesen Unterschied in der mehrstufigen Besteuerung dieser Gewinne zu korrigieren, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Diese Bestimmungen sind jedoch auch dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass Dividenden, die von solchen Gesellschaften gezahlt werden, durch ebendiese Rechtsvorschriften zu Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit umqualifiziert werden, obwohl Dividenden danach grundsätzlich Kapitaleinkünfte darstellen.