Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 05.09.2024 – C-526/23

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN RICHARD DE LA TOUR vom 5. September 2024 ( Rechtssache C‑526/23 VariusSystems digital solutions GmbH gegen GR Inhaberin B & G (Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen – Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 – Gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen – Besondere Zuständigkeit, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden – Art. 7 Nr. 1 Buchst. b – Erbringung von Dienstleistungen – Software, die in einem Mitgliedstaat entwickelt und betrieben wird und an die individuellen Bedürfnisse eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Nutzers angepasst ist – Erfüllungsort“ I. Einleitung

1 Die Nutzung von Software (

2 Es ist daher überraschend, dass der Gerichtshof im Rahmen von Streitigkeiten mit Auslandsbezug, die die Erbringung von Online-Computerdiensten zum Gegenstand haben, bislang noch nie mit einem Vorabentscheidungsersuchen befasst wurde, das die in Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (

3 Diese Feststellung lässt sich meines Erachtens durch die in der Vertragspraxis dieses Tätigkeitsbereichs üblichen Gerichtsstands- oder Rechtswahlklauseln erklären (

4 Das Fehlen jeglicher Vereinbarung im Ausgangsverfahren bietet dem Gerichtshof daher die Gelegenheit, die Anknüpfungskriterien für die Feststellung des zuständigen Gerichts zu präzisieren und folgenden Widerspruch zu überwinden: Wie ist die optionale internationale Zuständigkeit auszulegen, die auf einer konkreten Lokalisierung der Erbringung einer Dienstleistung beruht, wenn diese über das Internet erfolgt? Anders ausgedrückt: Wie lässt sich das vom Unionsgesetzgeber herangezogene materielle Kriterium in einem immateriellen Kontext definieren?

5 Diese Problematik ist für den Gerichtshof zwar nicht neu, wie aus seiner Rechtsprechung zur optionalen Zuständigkeit bei unerlaubten Handlungen hervorgeht. Diese Rechtsprechung beruht jedoch auf Ansätzen, die sich auf Vertragsangelegenheiten nicht übertragen lassen. Zur Debatte steht somit die konkrete Alternative, wie sie vom Obersten Gerichtshof (Österreich), dem vorlegenden Gericht, in Betracht gezogen wird: Ist beim Fehlen vertraglicher Bestimmungen der Ort der Entwicklung der Software oder der Ort ihres Einsatzes maßgeblich?

6 Ich werde die Gründe darlegen, aus denen ich in diesem besonderen Kontext von IT‑Dienstleistungen, die über ein offenes Netz wie das Internet erbracht werden, der Ansicht bin, dass als Kriterium der Ort herangezogen werden sollte, an dem sich die Dienstleistung für den Nutzer konkretisiert ( II. Rechtlicher Rahmen

7 In den Erwägungsgründen 15 und 16 der Verordnung Nr. 1215/2012 heißt es: „(15) Die Zuständigkeitsvorschriften sollten in hohem Maße vorhersehbar sein und sich grundsätzlich nach dem Wohnsitz des Beklagten richten. Diese Zuständigkeit sollte stets gegeben sein außer in einigen genau festgelegten Fällen, in denen aufgrund des Streitgegenstands oder der Vertragsfreiheit der Parteien ein anderes Anknüpfungskriterium gerechtfertigt ist. … (16) Der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten sollte durch alternative Gerichtsstände ergänzt werden, die entweder aufgrund der engen Verbindung zwischen Gericht und Rechtsstreit oder im Interesse einer geordneten Rechtspflege zuzulassen sind. Das Erfordernis der engen Verbindung soll Rechtssicherheit schaffen und verhindern, dass die Gegenpartei vor einem Gericht eines Mitgliedstaats verklagt werden kann, mit dem sie vernünftigerweise nicht rechnen konnte. …“

8 Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung sieht vor: „Vorbehaltlich der Vorschriften dieser Verordnung sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen.“

9 Art. 7 Nr. 1 dieser Verordnung bestimmt: „Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; b) im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist – ist der Erfüllungsort der Verpflichtung – für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; c) ist Buchstabe b nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a“. III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefrage

10 Die VariusSystems digital solutions GmbH (

11 VariusSystems verlangt von GR die Zahlung von insgesamt 101587,68 Euro zuzüglich Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 2022 bis zum 3. Juni 2022, der der Rechnungsstellung für jeden durchgeführten Covid‑19-Test entspricht. Sie stützte die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte auf Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012, weil sie die Software zwar speziell für die individuellen Bedürfnisse des Unternehmens von GR zur Verwendung in Deutschland angepasst und entwickelt habe, alle diese Arbeiten jedoch in Wien durchgeführt worden seien.

12 Aus der vom vorlegenden Gericht übermittelten Akte geht hervor, dass der Streit zwischen den Parteien auf von GR behauptete Mängel der bereitgestellten Software zurückgeht, insbesondere hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des deutschen Gesetzgebers und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (Deutschland) über die Abrechnung von Screeningtests sowie die Modalitäten der Übermittlung der Testzertifikate an die Anwendung „Corona-Warn-App“.

13 GR erhob die Einrede der internationalen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie macht geltend, dass in dem in Rede stehenden Vertrag die charakteristische Leistung der Einsatz einer Betriebssoftware sei, die den für deutsche natürliche Personen in Deutschland geltenden Vorschriften des deutschen Gesetzgebers entspreche, und leitet daraus ab, dass der maßgebliche Erfüllungsort ihr Geschäftssitz sei.

14 Das Landesgericht Wien (Österreich) verneinte seine internationale Zuständigkeit und wies die Klage ab. Es stufte den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als „Kaufvertrag“ ein, dessen Erfüllungsort der Sitz des Unternehmens von GR in Deutschland sei.

15 Das Oberlandesgericht Wien (Österreich) bestätigte diese Entscheidung, führte jedoch aus, dass von einer „Erbringung von Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 auszugehen sei, zumal die Software speziell für die individuellen Bedürfnisse des Unternehmens von GR gemäß den Vorgaben des deutschen Gesetzgebers habe angepasst und entwickelt werden müssen. In der Erwägung, dass Dienstleistungen, die sich nicht auf einen bestimmten Ort bezögen, dort erbracht würden, wo sie den Gläubiger der Dienstleistungen erreichten, stellte dieses Gericht fest, dass sich dieser Ort im vorliegenden Fall in Deutschland befinde, wo die individuell an die deutschen Verhältnisse anzupassende Software abrufbar gewesen sei, was die charakteristische Leistung des Vertrags darstelle.

16 VariusSystems legte daraufhin Revisionsrekurs beim Obersten Gerichtshof ein, der ebenfalls der Ansicht ist, dass auf die Entwicklung von Individualsoftware Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 anzuwenden sei.

17 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist der Ort zu bestimmen, an dem die Dienstleistung hauptsächlich erbracht worden sei (

18 Das vorlegende Gericht hegt jedoch Zweifel an der Richtigkeit dieser Lösung, weil Teile der Literatur die Auffassung verträten, dass eine Dienstleistung, die sich nicht auf einen bestimmten Ort beziehe, dort erbracht werde, wo sie den Gläubiger der Dienstleistung erreiche.

19 Es führt aus, dass im vorliegenden Fall die in Österreich erbrachte geistige Leistung ohne ihren Abruf und Einsatz in Deutschland keinen eigenständigen Wert habe, zumal VariusSystems geltend mache, dass sich die Vergütung nach der Zahl der erfolgreich durchgeführten Tests richten solle. Es fügt hinzu, dass die Gerichte am Einsatzort der Software aufgrund der Sach- und Beweisnähe besser geeignet sein dürften, über inhaltliche Fragen der Vertragserfüllung zu entscheiden. Das vorlegende Gericht fragt sich daher, ob für die Bestimmung des Erfüllungsorts bei Distanzdienstleistungen, um die es im vorliegenden Fall gehe, der Ort maßgeblich sei, an dem der Dienstleister tätig geworden sei, oder der Ort, für den die Dienstleistung erbracht worden sei bzw. wo sie den Gläubiger erreicht habe.

20 Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen, dass sich bei einer Klage aus Vertrag der Erfüllungsort für die Entwicklung und den laufenden Betrieb einer auf die individuellen Bedürfnisse einer im Mitgliedstaat A (hier: Deutschland) ansässigen Bestellerin ausgerichteten Software an dem Ort befindet a) an dem die hinter der Software stehende geistige Schöpfung („Programmierung“) durch das im Mitgliedstaat B (hier: Österreich) ansässige Unternehmen erbracht wird, oder b) an dem die Software die Bestellerin erreicht, also abgerufen und zum Einsatz gebracht wird?

21 VariusSystems, GR und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. IV. Würdigung

22 Dem Gerichtshof wird eine bislang ungeklärte Frage zur Auslegung von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 im Zusammenhang mit der Lieferung einer Software vorgelegt, die von einem Hersteller in einem Mitgliedstaat entwickelt und betrieben wurde, um den spezifischen Bedürfnissen eines Nutzers in einem anderen Mitgliedstaat zu entsprechen.

23 Zunächst ist auf die Einstufung des Vertrags einzugehen. Aufgrund der Merkmale der in Rede stehenden vertraglichen Verpflichtungen (

24 Insoweit ist nämlich auf die im Urteil vom 14. September 2023, EXTÉRIA (

25 Folglich ist zu prüfen, wie die einzige Vorlagefrage zu beantworten ist, mit der das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen fragt, ob der Erfüllungsort eines Vertrags über die „Erbringung von Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 im Fall der Online-Bereitstellung (

26 In Ermangelung von Anhaltspunkten, die aus vertraglichen Bestimmungen abgeleitet werden könnten, um den Erfüllungsort des Vertrags zu bestimmen, und in Ermangelung einer Vereinbarung oder eines sonstigen Dokuments ( – Die in Art. 7 Nr. 1 der Verordnung Nr. 1215/2012 für Verfahren, die einen Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag zum Gegenstand haben, vorgesehene besondere Zuständigkeitsregel, die durch die enge Verknüpfung von Vertrag und zur Entscheidung berufenem Gericht gerechtfertigt ist, ergänzt die allgemeine Regel der Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz des Beklagten, und – das Anknüpfungskriterium für diesen Vertrag, das autonom als der Ort in einem Mitgliedstaat definiert wird, an dem die Dienstleistungen nach diesem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, wurde gewählt, um die Ziele der Vereinheitlichung und Vorhersehbarkeit der Gerichtsstandsregeln und damit der Rechtssicherheit zu stärken.

27 Mit anderen Worten beruht diese besondere Zuständigkeitsregel, die so konzipiert ist, dass sie von der allgemeinen Zuständigkeitsregel unterschieden werden muss, auf einem rein faktischen Kriterium, das zur Bestimmung eines in direktem Zusammenhang mit dem Fall stehenden Gerichts führt, um den Anforderungen einer geordneten Rechtspflege gerecht zu werden (

28 Diese Logik und dieser Zweck lassen mich in Bezug auf die Erbringung von Online-Dienstleistungen durch ein IT‑Dienstleistungsunternehmen und in Ermangelung jeder Entscheidung des Unionsgesetzgebers in einem solchen immateriellen Bereich zu der Auffassung gelangen, dass das angemessene Anknüpfungskriterium der Ort der tatsächlichen Erfüllung dieses Vertrags ist (

29 Vier Arten von Argumenten, die sich auf den Wortlaut, die Rechtsprechung, die Praxis und das anwendbare Recht beziehen, sprechen für die Wahl des Kriteriums der Nutzung der Dienstleistung anstelle des Kriteriums ihrer Entstehung.

30 Als Erstes lässt sich ein Wortlautargument anführen, das aus der Formulierung „der Ort …, an dem [die Dienstleistungen] nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen“ hergeleitet wird (

31 Als Zweites hat sich der Gerichtshof für den in Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 nicht vorgesehenen Fall, dass sich aus dem Vertrag keine Kriterien ableiten lassen, bei Versendungskäufen für das Kriterium des „endgültigen Bestimmungsorts“ dieses Vorgangs entschieden (

32 Ich stelle jedoch fest, dass aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch gegenteilige Ansichten abgeleitet werden.

33 Erstens betrifft die Erörterung, wie aus dem Vorabentscheidungsersuchen und den Akten hervorgeht, das im Urteil Wood Floor herangezogene Kriterium, wonach der Ort gemeint ist, an dem der Dienstleister seine Tätigkeit hauptsächlich verrichtet, was dazu führen würde, im vorliegenden Fall den Ort zu bevorzugen, an dem die geistige Leistung erbracht wurde.

34 Meiner Ansicht nach ergibt sich sowohl aus dem Urteil Wood Floor als auch aus dem Urteil Saey Home & Garden, die in Ermangelung vertraglicher Bestimmungen auf dem Kriterium der tatsächlichen Vertragserfüllung beruhen, dass der Ort zu bestimmen ist, an dem sich die Erbringung der Dienstleistung konkretisiert. So ist im Verhältnis zwischen einem Unternehmer und einem Handelsvertreter, ebenso wie im Verhältnis zwischen einem Lieferanten und einem Vertriebshändler im Rahmen eines Vertriebsvertrags, als Gerichtsstand der Ort bestimmt worden, an dem der wesentliche Teil der Tätigkeit entfaltet wird, der im ersten Fall darin besteht, dass der Vertreter für Rechnung des Unternehmers verschiedene Dienstleistungen zur Vorbereitung, zur Vermittlung und gegebenenfalls zum Abschluss von Handelsgeschäften erbringt (

35 Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidungen im Hinblick auf besondere Umstände getroffen wurden, die sich aus der Lokalisierung der Tätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten ergaben, und dass sie sich somit eng an das Urteil Color Drack anlehnen (

36 Es würde die Tragweite dieser Rechtsprechung überspannen, aus ihr abzuleiten, dass der Ort der Erbringung der Dienstleistung in allen Fällen der Ort ist, an dem der Schuldner der Leistung diese erbringt. Zum einen hat der Gerichtshof nämlich konkrete Aspekte benannt, die für die Bestimmung des Orts der Leistungserbringung hilfreich sind und die das nationale Gericht je nach Lage des ihm zur Beurteilung vorgelegten Falls heranzuziehen hat (

37 Zum anderen spiegelt diese Rechtsprechung meines Erachtens das Bestreben wider, zur Lokalisierung der Tätigkeit einem wirtschaftlichen Ansatz zu folgen, um den Anforderungen an die räumliche Nähe und Vorhersehbarkeit bestmöglich gerecht zu werden. Dieser Ansatz erscheint mir besonders geeignet für IT‑Dienstleistungen, die online ausgeführt werden, da sie immateriell sind, solange der Empfänger noch keinen Zugang zu ihnen hat.

38 Zweitens lässt sich aufgrund dieses immateriellen Charakters (

39 Hierzu stelle ich fest, dass der Gerichtshof die Merkmale der von einer Bank erbrachten Dienstleistungen berücksichtigt hat, die sich nicht auf einen bestimmten Ort bezogen, und dass er sich nicht zu einem Fall äußern musste, in dem eine Banküberweisung auf ein Konto in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Sitzes dieses Instituts getätigt wurde (

40 Aus diesen Gründen lässt sich die im Urteil Kareda gewählte Lösung meines Erachtens nicht auf den Fall der Online-Bereitstellung von Software übertragen, erst recht nicht in einem grenzüberschreitenden Kontext.

41 Was als Drittes die praktischen Erwägungen betrifft, die ebenfalls als Grundlage der Erörterung dienen, ist das Argument, wonach im Wesentlichen die charakteristische Verpflichtung eines Vertrags über die Erbringung von Online-Dienstleistungen nur die Verpflichtung des Anbieters zum Hochladen („Upload“) digitaler Inhalte sein könne, nach meiner Auffassung zurückzuweisen, weil der Ort dieser Erbringung nicht vom Tätigwerden des Kunden abhängen kann (

42 Ich teile zwar die Analyse, auf der dieses Argument zum Teil beruht, nämlich dass online entfaltete Tätigkeiten stets konkreten Orten zugeordnet werden können (

43 Die Dienstleistung eines IT‑Unternehmens kann nämlich ganz oder teilweise in verschiedenen Phasen erfolgen: in der Phase der Softwareentwicklung (oder Erstellungsphase), in der Phase der Implementierung (oder Phase der Inbetriebnahme für den Kunden) und in der Phase des Betriebs (oder Phase der Gewährleistung des ordnungsgemäßen Funktionierens). Diese verschiedenen Tätigkeiten finden nicht notwendigerweise am Sitz des Unternehmens statt, das die betreffende(n) Dienstleistung(en) erbringt.

44 Mit der Kommission leite ich daraus ab, dass die Konzeption und die Programmierung von Software nicht die charakteristische Verpflichtung eines Softwareliefervertrags darstellt, weil die Dienstleistung ohne die Implementierung der Software für den Kunden nutzlos wäre (

45 Außerdem kann die Tätigkeit des Softwareherstellers außerhalb des Unternehmenssitzes stattfinden (

46 Daher können auf der Grundlage von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 mehrere Kriterien für die Lokalisierung der Tätigkeit der Bereitstellung von Software untersucht werden, jedoch mit Ausnahme jeglicher Anknüpfung, die auf den Standort des Servers abstellt (

47 Schließlich könnten die Vielfalt dieser Arten der Erbringung von IT‑Dienstleistungen sowie ihre ständige technologische und wirtschaftliche Entwicklung (

48 Diese Bevorzugung des Orts des Empfangs oder des Einsatzes der erbrachten Dienstleistung(en) hat den Vorteil, dass die Anknüpfungskriterien nicht je nach den verschiedenen Phasen der Erbringung der Dienstleistung variieren und der Nutzer nicht den Standortentscheidungen für die Erbringung der Dienstleistung unterworfen wird, zumal der wirtschaftliche Trend zur Auslagerung in Drittländer geht. Umgekehrt könnte die Annahme, dass die Software in allen Fällen am Sitz ihres Herstellers entwickelt werde, eine Fiktion darstellen, die einen Klägergerichtsstand festschreibt, der den Zielen von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 zuwiderläuft (

49 Im Übrigen wäre eine solche Anpassung der Anknüpfungskriterien an die Komplexität der konkreten Leistungserbringung nichts Neues. Sie hat sich nämlich bereits im Bereich des Luftverkehrs durchgesetzt, da der Gerichtshof den Ort der Inanspruchnahme der Dienstleistung bevorzugt hat, d. h. den Abflugort des ersten Flugs und den Ankunftsort des letzten Flugs (

50 Sicherlich kann es ähnliche Schwierigkeiten bereiten, auf das Kriterium des endgültigen Bestimmungsorts der Dienstleistung abzustellen, wenn der Zugang zu einem für einen Kunden bereitgestellten Dienst an verschiedenen Orten genutzt wird. Dies ist hier nach den dem Gerichtshof vorgelegten Akten offenbar in Deutschland der Fall. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs würde es ausreichen, den Ort zu bestimmen, an dem der wesentliche Teil der Tätigkeit im betreffenden Mitgliedstaat ausgeführt wird (

51 Als Viertes ist noch zu einem letzten, ergänzenden Aspekt der Würdigung Stellung zu nehmen, der sich auf das auf den Vertrag anwendbare Recht bezieht. Soweit wie im vorliegenden Fall keine Rechtswahl getroffen wurde, bestimmt Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (

52 Folglich ergibt die Prüfung der Gründe, die es rechtfertigen würden, als Zuständigkeitskriterium den Ort zu bevorzugen, an dem das Unternehmen, das eine Software entwickelt hat, seinen Sitz hat, dass diese nicht geeignet sind, die von mir dargelegten Gründe für die Auffassung in Frage zu stellen, dass es im Bereich der Bereitstellung von Software – unabhängig davon, ob es sich um Standard- oder Individualsoftware handelt –, immer dann, wenn deren Nutzung von einer Dienstleistung wie einem Online-Zugang abhängig ist, besonders angebracht erscheint, als auf Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 gestütztes Zuständigkeitskriterium den Ort zu wählen, an dem der Empfänger dieser Leistung konkret in deren Genuss kommt. V. Ergebnis

53 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs (Österreich) wie folgt zu antworten: Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass der Erfüllungsort für die Online-Bereitstellung von Software beim Fehlen vertraglicher Bestimmungen, die seine Bestimmung ermöglichen, der Ort ist, an dem der Kunde die Software einsetzt.