Rechtsprechung / Landgericht Cottbus / 2010
Landgericht Cottbus Urteil vom 24.02.2010 – 3 O 264/03
3. Zivilkammer
Tenor§
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin … Euro nebst Zinsen i.H.v. 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 90 %, der Beklagte zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Streitwert: … Euro
Tatbestand§
Die Klägerin macht Schadensersatz wegen Verletzung von Nebenpflichten im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens aus dem Jahre 2002 geltend.
Der Landkreis …, der Beklagte, führte eine Ausschreibung zur Vergabe Nr. … durch. Die Verdingungsunterlagen sollten vom 12. bis 18.06.2002 verschickt werden, das Ende der Angebotsfrist wurde auf den 18.07.2002 festgesetzt, die Angebotseröffnung auf den 18.07.2002 um 10.30 Uhr und das Ende der Bindefrist auf den 27.08.2002.
Die Ausschreibung enthält den Passus: “Durch das Amt … werden im gleichen Zeitraum die Gehwege und Zufahrten realisiert”.
Hinsichtlich der weiteren Ausschreibungseinzelheiten wird auf die Anlage K 1, Bl. 10 d.A., verwiesen.
Unter dem 12.06.2002 schrieb der Beklagte den Kläger an und bat um Angebotsabgabe zum LOS 1 (Ortsdurchfahrt) und LOS 2 (Brückenneubau).
Bezüglich des konkreten Inhalts wird auf die Anlage K 2, Bl. 11 d.A., verwiesen.
Hinsichtlich der Einzelheiten zum Ausschreibungsleistungsverzeichnis bezüglich LOS 1, Teil-LOS 2.1, insbesondere der Pos. 5.3 (1.300 m Bordsteine aus Naturstein) wird auf die Anlage K 3, Bl. 31 d.A., verwiesen.
Im Ausschreibungsblatt Nr. 22 auf S. 37 ist zur Ausschreibung des Landkreises (LOS 1 und LOS 2) sowie zur Ausschreibung des Amtes … (LOS 3) auf die Eröffnung am 18.07.2002 um 10.30 Uhr (Landkreisausschreibung) bzw. 11.30 Uhr (Amtsausschreibung) hingewiesen und insgesamt ergänzt:“Nebenangebote werden zugelassen.”
Hinsichtlich des Inhalts des Hauptangebotes der Klägerin wird auf Bl. 99 ff. d.A. und hinsichtlich des Inhalts der Nebenangebote der Klägerin, insbesondere zum Nebenangebot I. (mindestens 1.000 m wiederverwendbare Natursteine), auf Bl. 126 ff. d.A. verwiesen.
Die Konkurrentin der Klägerin, nämlich der … GmbH gab ein Haupt- und Nebenangebot ab (Bl. 452 ff. und 450 ff.).
Die Angebots-Summen beliefen sich auf
Klägerin
… GmbH
Los 1 und 2
… € netto
… € netto
Zur Ausschreibung des Amtes
Klägerin
… GmbH
Los 3
… € netto
… € netto
Bzgl. der Einzelheiten wird auf die sachlich und rechnerisch richtige Darstellung des Sachverständigen, Bl 592 d.A. verwiesen, die die Einzelbeträge und den jeweiligen Verweis auf die Blattzahl enthält.
Daneben wurden Nebenangebote abgegeben, in denen die Leistung bei Wiederverwendung von gebrauchten Bordsteinen zu Los 1 angeboten wurde. Bzgl. des Nebenangebotes der Klägerin wird auf Bl. 126 d.A., bzgl. des Nebenangebotes der …. GmbH auf Bl 450 d.A. verwiesen.
Der Beklagte teilte der Klägerin mit, dass sie nicht den Zuschlag erhalten werde, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot i.S.v. § 25 Nr. 3 Abs. 3 2 VOB/A abgegeben habe (Schreiben vom 26.08.2002, K 6, Bl. 17 d.A.).
Nach Zuschlagserteilung an die …. erklärte der Beklagte gegenüber der Klägerin im Schreiben vom 02.09.2002 (K 7, Bl. 18 d.A.), dass Nebenangebote zugelassen gewesen seien und auch das Nebenangebot der Klägerin berücksichtigt worden wäre, aber auch unter Berücksichtigung der Nebenangebote auf Platz 2 gelandet sei. Nähere Einzelheiten in Bietergesprächen gemäß VOB/A § 21 ff. vor dem Zuschlag zu verhandeln, sei nicht erforderlich gewesen, weil diese Bietergespräche nur erforderlich seien, wenn noch Aufklärungsbedarf bestehe. Dieser habe aber nicht bestanden.
Daraufhin forderte die Klägerin den Beklagten mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.12.2002 (K 8, Bl. 20 d.A.) zur Zahlung von … Euro bis zum 20.01.2003 und zur Zahlung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten auf.
Der Beklagte lehnte dies ab (Schreiben vom 28.01.2003, K 9, Bl. 25 d.A.).
Die Klägerin begehrt von der Beklagten weiterhin die Zahlung von … Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2003. Sie ist der Auffassung, der Beklagte habe die ihm im Rahmen der Ausschreibung obliegenden Pflichten verletzt.
Die Nebenangebote seien mangels Vergleichbarkeit schon nicht zuzulassen. Selbst wenn sie zugelassen worden wären, sei das Angebot der Klägerin das wirtschaftlichere gewesen und hätte folglich der Klägerin der Zuschlag erteilt werden müssen.
Hinsichtlich des Schadens, der der Klägerin durch die Nichterteilung des Zuschlags entstanden ist, macht die Klägerin geltend:
1. den in der Angebotssumme von … Euro einkalkulierten Gewinn von 3 % der Bruttosumme, also … Euro,
2. das einkalkulierte Gewinnausfallwagnis in gleicher Höhe: … Euro,
3. Gemeinkosten, die bei Erteilung des in Rede stehenden Auftrages durch die entsprechende Vergütung hätten erwirtschaftet werden können.
Dazu behauptet die Klägerin, dass sie gerade wegen der Nichterteilung des in Rede stehenden Auftrages 10 Mitarbeiter entlassen musste, die ansonsten die streitgegenständliche Baumaßnahme ausgeführt hätten. Ein Ersatzauftrag habe nicht hereingeholt werden können. Der Deckungsbetrag, die die 10 Mitarbeiter bei Abarbeitung des Auftrages erwirtschaftet hätten, betrage nach der internen Kalkulation der Klägerin 24,55 % des jeweiligen Auftragswertes abzüglich des kalkulierten Gewinns.
Diese Gemeinkosten errechnet die Klägerin wie folgt:
Angebotssumme:
… Euro
brutto
abzüglich kalkulierter Gewinn:
- … Euro
Zwischenergebnis:
… Euro
davon 24,55 % sind:
… Euro.
Die Klägerin begehrt mithin Zahlung von:
1. einkalkulierter Gewinn:
… Euro
2. einkalkuliertes Gewinnausfallwagnis:
… Euro
3. Gemeinkosten
…. Euro
Summe:
… Euro.
Nach Hinweis des Gerichts hinsichtlich der geltend gemachten Positionen „Gewinnausfallwagnis“ und „Gemeinkosten“ hat die Klägerin ihren Vortrag insoweit ergänzt, als nach ihrer Auffassung zu differenzieren ist zwischen dem Gewinn im betriebswirtschaftlichen Sinne, d.h. dem Rohgewinn, der ausgekehrt werden kann an Gesellschafter, und dem Gewinn, der zur Zahlung auf allgemein bei der Klägerin angefallene Kosten, also zur Deckung der Gemeinkosten, dient. Als solche Gemeinkosten, d.h. als Teil des Gewinns der zur Auszahlung auf Gemeinkosten vorgesehen sei, wäre ihr Vortrag zu den Gemeinkosten zu verstehen.
Aus Sicht der Klägerin seien ersatzfähiger Schaden im Hinblick auf Kosten durch Vorhalten von Maschinen nicht nur solche Kosten, die Maschinen betreffen, die gerade für den nicht erteilten Auftrag angeschafft wurden und für andere Aufträge gar nicht verwendet werden können.
Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich bei den von ihr geltend gemachten Gemeinkosten um Kosten für Drucker, PC, Gebäude und Verwaltungspersonal, die „unabhängig von der Abarbeitung konkreter Bauaufträge“ erforderlich seien.
Der Unterschied, dass diese Kosten nicht nur bei einem einzigen speziellen Auftrag entstünden, also auch nicht nur von einem einzigen speziellen Auftrag bezahlt würden, sondern nach der Planung der Geschäftsführung von jedem Auftrag ein gewisser Prozentanteil zur Begleichung dieser Kosten aufgewendet werden solle, führt – so meint die Klägerin – dazu, dass es sich insoweit um ersatzfähige Schadenspositionen handele.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin … Euro nebst 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2003 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beruft sich darauf, dass neben der Klägerin auch andere Anbieter, so u.a. die ….. GmbH Nebenangebote zur Verwendung von gebrauchtem und teilweise schon vorhandenem Baumaterial (Straßenbausteine) abgegeben hätten.
Unter Berücksichtigung auch dieser Nebenangebote habe die … GmbH den niedrigsten Preis angeboten.
Er meint, die Berücksichtigung auch der Ausschreibung des Amtes bei der Bewertung des günstigsten Gebotes sei unzulässig. Es dürfte allein die Ausschreibung des Landkreises (Lose 1 und 2) in die Bewertung einfließen, weil der beklagte Landkreis keinen Einfluss auf den Zuschlag durch das Amt habe.
Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens tritt der Beklagte der von der Klägerin vertretenen Ansicht zur Ersatzfähigkeit von Gemeinkosten entgegen und weist ergänzend darauf hin, dass die Klägerin in der Darlegung ihrer Gemeinkosten die Kosten für 10 Mitarbeiter eingerechnet habe, die sie nach dem Vortrag in der Klageschrift sogar entlassen habe. Allein dies mache deutlich, dass die Klägerin nicht konkrete Schadenspositionen verlange, sondern Kostenpositionen, die als negative Schadensposition bei ihr nicht einmal entstanden sei.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, bezüglich dessen Inhalts auf das Gutachten des Sachverständigen … verwiesen wird (Gutachten vom 06.01.2006, Bl. 237 ff. und Gutachten vom 28.09.2009, Bl. 515 ff. d.A.).
Entscheidungsgründe§
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Zivilrechtsweg eröffnet (vgl. BGH BauR 97, 638; BGH NJW 1998, 3636; BGH NJW 1993, 520).
Die Klage ist aber nur teilweise begründet.
Der beklagte Landkreis führte die Ausschreibung wie aus Anlage K 1 ff. d.A. ersichtlich durch.
Die haftungsbegründende Pflichtverletzung ist gegeben, wenn – wie hier - der Ausschreibende ein Angebot des Mitbewerbers (hier Nebenangebot der …. GmbH) berücksichtigt, obwohl es nach den Regeln der VOB/A nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Ebenso liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn von mehreren vergleichbaren Angeboten das günstigste nicht angenommen wird, insbesondere, wenn ein Haupt- oder Nebenangebot des Klägers nicht berücksichtigt wird, obwohl es hätte berücksichtigt werden müssen.
So liegt der Fall hier.
Das Hauptangebot der Klägerin zu den Losen 1 und 2 (Ausschreibung des Landkreises) war günstiger als das der … GmbH (… € netto ggü. … € netto).
Das Angebot der Klägerin zu den Losen 1,2 war sogar um weitere 5 % aus Los 2.1 (Straßenbau), somit um weitere … € (vgl. Bl 532) günstiger, wenn der Beklagte berücksichtigt hätte, dass das Amt … der Klägerin den Zuschlag erteilen wollte und auch hätte erteilen müssen.
Im Streitfall führte die gleichzeitige Ausschreibung der LOSE 1, 2 und 3 dazu, dass der Landkreis und das Amt als Körperschaft in Verbundenheit wie ein einheitlicher Auftraggeber auftraten. Daher durften die LOSE 1, 2 und 3 auch nicht getrennt, sondern mussten gemeinsam betrachtet werden.
Zwar hat der beklagte Landkreis die LOSE 1 und 2 ausgeschrieben und das Amt … das LOS 3 ausgeschrieben, jedoch sind der beklagte Landkreis und das Amt … durch die gleichzeitige Ausschreibung mit dem jeweils wechselseitigen Hinweis auf die jeweils andere Ausschreibung als Körperschaft in Verbundenheit als einheitlicher Auftraggeber aufgetreten.
Das zeigt sich auch daran, dass die Eröffnung der Angebote am selben Tag einheitlich bei dem Landkreis im selben Raum, lediglich um eine Stunde verschoben, stattfinden sollte.
Dem Beklagten ist zwar grundsätzlich darin zuzustimmen, dass der beklagte Landkreis keine direkte Weisungsbefugnis gegenüber dem Amt … zur Erteilung des Zuschlages bezüglich der Ausschreibung des Amtes … hat.
Ebenso hat das Amt … keine formal rechtliche Möglichkeit, auf den Landkreis einzuwirken, um eine bestimmte Zuschlagserteilung zu bewirken.
Das führt aber noch nicht dazu, dass die beiden Ausschreibungen nur isoliert zu betrachten wären.
Ist in einem Angebot auf die Ausschreibung hin ein Preisnachlass unter einer konkreten objektiven Bedingung enthalten, so hat der Ausschreibende vor der Vergabe zu prüfen, ob die objektive Bedingung eintritt, so dass die Voraussetzungen des Preisnachlasses gegeben sind.
Folglich hätte der Beklagte vor der Entscheidung über die Vergabe bei dem Amt …... Nachfrage halten können und müssen, ob dort die Voraussetzungen für den Zuschlag an die Klägerin gegeben sind.
Ebenso hätte das Amt … gegenüber dem Beklagten verfahren müssen.
Hätte also sowohl das Amt … als auch der Beklagte sich an die Ausschreibungsregeln gehalten, wäre leicht feststellbar gewesen, dass die Voraussetzungen für den Preisnachlass gegenüber beiden Ausschreibenden erfüllt waren.
Der Beklagte als Landkreis kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass ja nicht sicher sei, ob das Amt … der Klägerin den Zuschlag erteilt hätte. Eine solche Argumentation würde darauf hinauslaufen, dass der Landkreis sich nicht hätte darauf verlassen können, dass ein Amt sich an Recht und Gesetz halte.
Die wechselseitige Argumentation öffentlich-rechtlicher Körperschaften, dass man sich ja nicht darauf verlassen könne, dass die jeweils andere Körperschaft bzw. der jeweils andere öffentlich-rechtliche Ausschreibende sich an Recht und Gesetz halte, ist nach dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben versagt.
Danach war von den zuzulassenden Angeboten auf die Ausschreibung – also ohne Nebenangebote – das Angebot der Klägerin unstreitig das günstigste. Dies gilt sowohl für die isolierte Betrachtung, als auch für die Gesamtbetrachtung – jeweils ohne Nebenangebote.
Konkrete Anhaltspunkte dazu, warum das Hauptangebot der Klägerin nicht auch das wirtschaftlichste gewesen wäre, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
Die Berücksichtigung des Nebenangebotes der … GmbH durch den Beklagten war dagegen pflichtwidrig.
Zwar waren Nebenangebote nicht von vornherein unzulässig, vielmehr im Ausschreibungsblatt Nr. 22 auf S. 37 (B 3, Bl. 163 d.A.) zugelassen, allerdings müssen sämtliche Hauptangebote und - soweit sie berücksichtigt werden sollen - Nebenangebote in der rechten Weise auf die Gleichwertigkeit geprüft werden.
Die Gleichwertigkeit kann jedoch nur von einem Sachverständigen geprüft werden.
Es ist ein unabhängiger Sachverständiger erforderlich (vgl. § 7 VOB/A; OLG Frankfurt am Main in BauR 2000, 1746). Hier wurden die Angebote zwar von einem unabhängigen Sachverständigen geprüft. Dieser hat jedoch das Angebot der Klägerin als das günstigste bewertet.
Dass die Beklagte ihre anders lautende Auffassung auf die Einschätzung der Leiterin des Bauamtes stützte und auf diese Weise das Nebenangebot der … berücksichtigte, entspricht nicht dem Erfordernis der Prüfung der Gleichwertigkeit durch einen unabhängigen Sachverständigen.
Bereits in der Berücksichtigung des Nebenangebotes der … GmbH und in der Erteilung des Zuschlags an dieselbe liegt eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus dem Vergabeverfahren.
Das begründet dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch der Klägerin.
Der Anspruch besteht jedoch nur in tenorierter Höhe.
In der Regel besteht der Schadensersatz bei Pflichtverletzung i.V.m. Ausschreibung nur in Höhe des sogenannten Vertrauensschadens, d.h. in der Regel besteht der Schaden nur in Höhe derjenigen Kosten, die durch die unnötige Teilnahme an der Ausschreibung entstanden sind.
Solche Kosten trägt die Klägerin nicht vor und macht sie auch nicht geltend.
Ausnahmsweise ist auch der entgangene Gewinn ersatzfähiger Schaden, der auf der Pflichtverletzung bei dem Ausschreibungsverfahren beruht, wenn die Klägerin ohne Pflichtverletzung den Auftrag erhalten hätte.
Kein kausaler Schaden liegt dagegen vor, wenn die Klägerin auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten des beklagten Landkreises den Zuschlag nicht erhalten hätte.
Die Beweislast für das rechtmäßige Alternativverhalten und deren Folge trägt derjenige, der sich darauf beruft, hier also der beklagte Landkreis.
Soweit der Beklagte sich auf Angaben beruft, die im Protokoll zum Eröffnungstermin nicht enthalten sind, trägt er ohnehin die Beweislast (arg. ex § 22 Nr. 4 VOB/A). Notwendiger Inhalt des Eröffnungsprotokolls sind alle für die Bemessung des Preises wesentlichen Angaben inklusive aller Nebenangebote und Änderungsvorschläge (BGH NJW 2000, 661 ff ). Daher trägt die Beklagte also auch die Beweislast für alle Anhaltspunkte, die die Gleichwertigkeit und Berücksichtigungsfähigkeit der Nebenangebote begründen könnten.
Bei Berücksichtigung nur der Hauptangebote wäre die Klägerin unstreitig wirtschaftlichste Anbieterin geblieben und hätte den Zuschlag erhalten. Dies gilt unabhängig davon, ob nur Los 1 und 2 oder in der Gesamtbetrachtung Los 1-3 berücksichtigt würden.
Die Kausalität entfiele, d.h. die Klägerin hätte ohnehin nicht den Zuschlag erhalten, wenn die Ausschreibung gemäß § 26 VOB/A hätte aufgehoben werden können.
Nach dieser Norm kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben (§ 26 Nr. 1 b VOB/A).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall jedoch nicht vor.
Zum einen ist kein Grund ersichtlich, aus dem die Wiederverwendbarkeit alter Bordsteine nicht von Anfang an bekannt gewesen sein könnte. Zum anderen lagen mehrere Angebote inklusive Nebenangebote vor, die die Verwendbarkeit von alten Bordsteinen jeweils voraussetzten.
Die Beklagte könnte sich folglich nur auf rechtmäßiges Alternativverhalten und dadurch entfallende Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden der Klägerin berufen, wenn
a) das Nebenangebot der … rechtmäßig hätte berücksichtigt werden dürfen
und
b) die Klägerin bei rechtmäßiger Berücksichtigung dieses Nebenangebot der … und gleichzeitiger Berücksichtigung des entsprechenden Nebenangebotes der Klägerin nicht günstigste Anbieterin geblieben wäre.
Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor.
Zu a):
Nebenangebote und Änderungsvorschläge sind in der VOB/A vorgesehen (vgl. § 21 Nr. 3 VOB/A), aber nur zu berücksichtigen, wenn der Auftraggeber dieselben zugelassen hat (arg. ex § 25 Nr. 1 d, 25 Nr. 5 VOB/A).
Da der beklagte Landkreis in dem Ausschreibungsblatt ausdrücklich Nebenangebote zugelassen hat (B 3, Bl. 163 d.A.), waren die Nebenangebote der Klägerin und das Nebenangebot der … grundsätzlich berücksichtigungsfähig.
Von den insgesamt geeigneten Angeboten ist das wirtschaftlichste zu wählen (§ 25 Nr. 2 Abs. 3 S. 2 VOB/A).
Im Rahmen der Entscheidung sind aber gem. § 25 Nr. 5 VOB/A auch die zugelassenen Nebenangebote zu werten. Preisnachlässe ohne Bedingungen sind nur dann nicht zu werten, wenn sie nicht an der vom Auftraggeber nach § 21 Nr. 4 bezeichneten Stelle aufgeführt sind (§ 25 Nr. 5 S. 2 VOB/A). Bei der Wertung der Nebenangebote dürfen nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind (§ 25 a VOB/A).
Da in den Ausschreibungsunterlagen keine konkrete Angabe enthalten ist, in welchem Umfang Bordsteine wiederverwendet werden können, liegt eine Vergleichbarkeit und damit eine Berücksichtigungsfähigkeit des Nebenangebotes der … GmbH nur dann vor, wenn ein sachkundiger Leser der jeweiligen Angebote und Nebenangebote ohne konkrete Angabe, wie viele Meter wiederverwendbarer Bordstein möglich sind, allein an Hand der Angaben in den Angeboten entscheiden kann, ob das Angebot der … GmbH oder das Angebot der Klägerin sowohl für den Fall, dass 0 m als auch für den Fall, dass bis zu 1.300 m Bordstein wiederverwendet werden können, das wirtschaftlichere ist.
Es kommt also nicht darauf an, wie viele Meter Bordstein tatsächlich wiederverwendet werden konnten, weil diese Angabe in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorhanden war und nach § 25 a VOB/A nicht hätte berücksichtigt werden dürfen.
Der Sachverständige … hat in seinem Gutachten vom 28.09.2009, Bl. 515 ff. d.A., die Angebote der Klägerin mit denen der … GmbH verglichen.
Er hat diesen Vergleich u.a. auf S. 10 seines Gutachtens i.V.m. Anlage 3 seines Gutachtens, Bl. 524 und 532 d.A., dargestellt.
Dabei hat er richtig, die Variante B entsprechend dem Nebenangebot wie auf Bl. 132 d.A. ersichtlich berücksichtigt, nämlich diejenige Variante des Nebenangebotes, bei der gebrauchte Natursteinborde Wiederverwendung finden.
Entsprechend kommt der Sachverständige nach Auswertung der durch ihn verglichenen Nebenangebote zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Klägerin mit … Euro und dasjenige der Konkurrentin … GmbH mit … Euro zu bewerten war (vgl Bl 532 d.A.)
Da somit die Klägerin auch unter der Voraussetzung, dass die Nebenangebote richtig berücksichtigt worden wären, günstigere Bieterin war, entfällt die Kausalität zwischen Pflichtverletzung des Beklagten und dem Schaden der Klägerin nicht.
Die Klägerin wäre nur in einer einzigen denkbaren Konstellation nicht günstigste Bieterin gewesen, wenn nämlich das Los 3 nicht mitberücksichtigt würde und dann zusätzlich der Preisnachlass von 5 % unberücksichtigt blieb.
…
Das Gericht folgt der Darstellung und Bewertung des in sich widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Sachverständigengutachtens, gegen das die Parteien in der Sache auch keine durchgreifenden Bedenken erhoben haben.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist aber aus den o.g. Gründen nicht gerechtfertigt, im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung nur Los 1 und 2 isoliert zu betrachten und somit zu unterstellen, dass die Klägerin bei richtiger Sachbehandlung durch die Beklagten nicht doch den Zuschlag vom Amt … bekommen hätte (s. oben ).
Der Höhe nach besteht der Anspruch jedoch nur i.H.v. … Euro.
Das Gericht geht mit der Klägerin davon aus, dass sich die Höhe des Schadensersatzanspruchs aus Verletzung der Nebenpflichten bei Ausschreibung grundsätzlich nach § 249 BGB richtet und die sog. Differenzmethode anzuwenden ist (BGHZ 98, 212, 217).
Daher ist bei der Berechnung des Schadens die Vermögenssituation der Klägerin einmal mit und einmal ohne Sorgfaltspflichtverletzung bei der Ausschreibung zu betrachten.
Als Obergrenze des ersatzfähigen Schadens im Rahmen des möglichen Vertrauensschadens ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin durch den Schadensersatzanspruch nicht mehr erhalten kann, als sie bei Erteilung des Auftrages bekommen hätte.
Obergrenze des möglichen Vertrauensschadens ist also derjenige Gewinn, den die Klägerin erzielt hätte, wenn eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht erfolgt wäre und die Klägerin den Zuschlag erhalten hätte.
Die Klägerin selbst führt aus, dass sie bei Zuschlagserteilung den Werklohn erhalten hätte, allerdings nach Abzug von Personal-, Material-, Gerätekosten etc., ihr ein Gewinn i.H.v. 3 %, d.h. i.H.v. … Euro, verblieben wäre.
Diesen Betrag bezeichnet die Klägerin als Rohgewinn.
Das Gericht schätzt den Schaden im Sinne des entgangenen Gewinns nach §§ 249, 252 BGB in dieser Höhe, weil die Angaben der Klägerin insoweit den der Kammer aus anderen Verfahren üblichen Gewinnkalkulationen entsprechen und auch von Beklagtenseite keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen wurden oder sonst ersichtlich sind, die annehmen ließen, dass die Klägerin bei Erteilung des Zuschlages bzw. bei rechtmäßiger Berücksichtigung der Zusatzaufträge weniger als … Euro als Gewinn aus dem Gesamtauftrag erhalten hätte und nun nicht erhält (§ 287 ZPO).
Einen weitergehenden ersatzfähigen Schaden hat die Klägerin dagegen nicht dargelegt.
Nach der von der Klägerin selbst zitierten Rechtsprechung des BGH ist unter Berücksichtigung der Differenzmethode darauf abzustellen, was die Klägerin ohne Sorgfaltspflichtverletzung maximal erreicht hätte.
Ohne Sorgfaltspflichtverletzung hätte sie maximal den o.g. kalkulierten Gewinn erwirtschaftet. Ohne die behauptete Sorgfaltspflichtverletzung wäre ihr der Zuschlag erteilt worden, d.h. die Teile des Umsatzes, die für allgemeine Geschäftskosten aufzuwenden gewesen wären, wären der Klägerin als Kosten und nicht als Gewinn entstanden.
Gleiches gilt für die Kosten der 10 Arbeitnehmer, zu denen die Klägerin vorträgt, diese im Rahmen einer Schadensminderungspflicht entlassen zu haben.
Nach der Behauptung der Klägerin wäre dieser ohne Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten der Zuschlag erteilt worden. Dann hätte die Klägerin die Kosten der 10 Arbeitnehmer zu tragen gehabt. Die 10 Arbeitnehmer hätten sich also in ihrem Vermögen ohne Sorgfaltspflichtverletzung auf Beklagtenseite nicht positiv ausgewirkt, jedenfalls nicht über den kalkulierten Gewinn (siehe oben).
Ein ersatzfähiger Schaden könnte sich im Zusammenhang mit den Arbeitnehmern nur ergeben, wenn die Klägerin gerade in Ansehung des Auftrages kurzfristig genau für diesen Auftrag 10 Arbeitnehmer eingestellt hätte.
Dann jedoch müsste sich die Klägerin gemäß § 254 BGB entgegenhalten lassen, dass ein vernünftig wirtschaftender Betrieb wohl kaum Arbeitnehmer einstellt, solange nicht der Zuschlag erteilt ist.
Im Übrigen erkennt die Klägerin selbst, dass die von ihr geäußerte Rechtsauffassung zur Rechtsprechung des BGH in NJW-RR 1998, S. 491, in Widerspruch steht.
Sie führt ausdrücklich aus:
“Die Klägerin hält daher entgegen der Auffassung des BGH auch den einkalkulierten Gewinnausfallbetrag für ersatzfähig” (S. 5 des Schriftsatzes vom 24.05.2006, Bl. 324 d.A.).
Die Kammer folgt jedoch weiterhin der Ansicht des BGH, wie bereits dargelegt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Schleswig Holsteinischen OLG vom 12.10.2004, Az: 6 U 81/01, abgedruckt u.a. in BauR 2006, 1528. Auch nach der Ansicht des Schleswig Holsteinischen OLG ist Ausgangspunkt der Schadensberechnung der Gesamterlös, den die Klägerin bei Durchführung des Auftrages hätte beanspruchen können. Von diesem Betrag sind sämtliche Kosten abzuziehen, die die Klägerin bei Ausführung des Auftrages gehabt hätte.
Das OLG führt aus, dass zur Berechnung des entgangenen Gewinns von dem vereinbarten Werklohn sämtliche Kosten abzuziehen sind, die die Klägerin bei Ausführung des Auftrages gehabt hätte und die sie wegen des entgangenen Auftrages nicht aufzuwenden brauchte. Wenn das OLG im Folgesatz ausführt:
“Erspart insoweit auch kalkulatorische Kosten wegen nicht entstandener auftragsbezogener Wagnisse”, so heißt dies im Kontext eindeutig, dass gerade auch die kalkulatorischen Kosten abzuziehen sind, also gerade nicht dem entgangenen Gewinn hinzugerechnet werden können.
Ausdrücklich nach der von der Klägerin selbst zitierten Entscheidung des Schleswig Holsteinischen OLG gehören die Gemeinkosten zu denjenigen Positionen, die vom vereinbarten Werklohn in Abzug zu bringen sind, um den entgangenen Gewinn zu berechnen. Sie sind also gerade nicht Teil des entgangenen Gewinns, also keine Schadensposition.
Diese Auffassung vertritt das Gericht auch weiterhin unter Berücksichtigung der ergänzenden Argumentation der Klägerin.
Nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Urteil des BGH im BGHZ 107, 67 (Kopie Bl. 405 d.A.) kann der Schadensersatzanspruch die Klägerin nur so stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung bzw. ohne Verletzung einer Nebenpflicht durch die Beklagte gestanden hätte.
In diesem Falle wären die fixen Kosten auch für den Fall sorgfaltsgemäßen Verhaltes durch die Beklagte entstanden, also im Ergebnis der Klägerin nicht zugeflossen.
Daher führt der BGH auch ausdrücklich aus, dass „Generalunkosten als Element der Schadensberechnung regelmäßig ausscheiden, weil sie anfallen, einerlei, ob es zur Vertragserfüllung kommt oder nicht“ (BGHZ 107, 67, 70).
Folglich errechnet sich der maximale ersatzfähige Schaden aus dem Erfüllungsinteresse, d.h. demjenigen Betrag, der der Klägerin bei vollständiger Durchführung des Vertrages als Vertragspreis zugeflossen wäre und den ersparten Gegenleistungen, also sämtlichen Kosten, die bei Durchführung des Vertrages angefallen wären.
Die Klägerin trägt aber selbst vor, dass die von ihr i.H.v. … Euro geltend gemachten Gemeinkosten allgemeine Geschäftskosten seien (Bl. 348 d.A.), die unabhängig vom konkreten Auftrag anfallen würden, die insbesondere immer anfallen.
Damit hat die Klägerin ausdrücklich vorgetragen, dass sämtliche als Gemeinkosten geltend gemachte Beträge auf solche Positionen entfallen, die auftragsunabhängig regelmäßig als Kostenposition bei der Klägerin anfallen.
Danach sind sie grundsätzlich nicht erstattungsfähig.
Allein für den Fall, dass die Klägerin einen Gewinn insgesamt i.H.v. ca. 30 % kalkuliert hätte, nämlich die Summe aus … Euro Gewinn, … Euro Gewinnausfallwagnis und … Euro Gemeinkosten gegenüber dem Bruttoangebotspreis von … Euro, wäre denkbar, dass die Klägerin somit einen Teil des Vertragspreises i.H.v. 30 % als Gewinn erwirtschaftet hätte und damit einen Teil der generell bei der Klägerin anfallenden Kosten durch die Betriebsführung (Gemeinkosten) und ein Insolvenzrisiko/Gewinnausfallwagnis aus anderen Aufträgen gedeckt bzw. bezahlt hätte, könnte der von der Klägerin geltend gemachte Betrag aus rechtlicher Hinsicht nach Abzug des auf die Mehrwertsteuer entfallenden Betrages als ersatzfähig angesehne werden.
Allerdings hat der Beklagte die Höhe des Schadens bestritten und die Klägerin keine konkreten Tatsachen dazu vorgetragen.
Der Beklagte hat ausdrücklich das Gewinnausfallwagnis und die Gemeinkosten sowie die Kalkulation der Klägerin mit diesen Positionen bestritten (Bl. 59 d.A.).
Die Klägerin hat ihre Kalkulation dazu dennoch nicht vorgelegt.
Sie hat lediglich allgemein erklärt, was nach ihrer Auffassung unter dem Begriff „Gewinnausfallwagnis“ und „Gemeinkosten“ zu verstehen sei (Bl. 8, 97, 348) und ihre pauschale Kalkulation in der Darstellung A, Bl. 356 d.A., dargelegt.
Dieser pauschale Vortrag ist auch dem Beweis durch Sachverständigengutachten nicht zugänglich.
Selbst wenn durch Sachverständigengutachten bestätigt würde, dass ersparte Kosten der Klägerin sich entsprechend der schematischen Darstellung A zum Schriftsatz vom 24.11.2006, Bl. 356 d.A., allein auf die Positionen baustellenbezogener Geschäfts- und Gemeinkosten, wie Erstellung von Kopien und baustellenbezogene Versicherungen, Kosten der Baustelle – Personal, Kosten der Baustelle – Material und Geräte, somit auf einen Betrag von … Euro, somit 70,19 % vom gesamten Bruttobetrag … Euro, beziehen sollten, liegt – da der Beklagte den Schaden bestritten hat – darin keine konkrete Darlegung der für eine günstigere Schadensberechnung erforderlichen Tatsachen.
Erst recht genügt diese pauschale Darstellung der Klägerin nicht, da die Klägerin selbst angibt, in den Schadensbetrag auch Personalkosten für 10 Mitarbeiter einberechnet zu haben, obwohl diese 10 Mitarbeiter, die nicht erst für den streitgegenständlichen Auftrag eingestellt wurden, entlassen worden seien (Bl. 97 d.A.).
Das von der Klägerin geltend gemachte Gewinnausfallwagnis kann schon deshalb nicht als Schadensersatzposition zugesprochen werden, weil nach eigenem Vortrag der Klägerin dieser Betrag kalkuliert wurde in Erwartung, dass ein Teil der vertraglichen Umsätze, z.B. aufgrund von Insolvenzen oder anderen wirtschaftlichen Gründen, ausfällt (Bl. 348 d.A.).
Aufgrund dieser Umstände sah die Kammer sich daran gehindert, den ersatzfähigen Schaden in Höhe desjenigen Gewinns, der der Klägerin gerade dadurch entgangen ist, dass ihr der Zuschlag pflichtwidrig nicht erteilt wurde, über 3 % zu schätzen (§ 287 ZPO).
An der Erteilung weitergehender Hinweise, als der bereits erteilten, sah sich die Kammer gehindert, weil noch weitergehende Hinweise der Klägerin gleichsam den erforderlichen Tatsachenvortrag vorgegeben hätten.