Landgericht Cottbus Urteil vom 28.06.2021 – 3 O 196/20

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 12.262,18 € festgesetzt.

I.

1. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz auf deliktischer Grundlage im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal wegen des behaupteten Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters.

Die Klägerin erwarb am 21.08.2019 das streitgegenständliche Fahrzeug des Typs ........ mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ..., Erstzulassung 2015, bei der ... zu einem Kaufpreis von 12.810,00 € (Anlage K 2, Bl. 2 des Anlagenbandes I Klägervertreter) als Gebrauchtwagen. Das Fahrzeug verfügt über den Motor B37 und unterliegt der Abgasnorm Euro 6. Die Beklagte ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Der Motor enthält ein Abgasrückführungssystem, wodurch ein Teil des Abgases wieder in den Brennraum geleitet wird, um das ausgestoßene Abgas zu reinigen. Diese Abgasrückführung wird durch eine Software über ein Ventil gesteuert, gegebenenfalls durch einen Kühler gekühlt und bei verschiedenen Parametern (vor allem der Umgebungstemperatur, deswegen sog. Thermofenster), je nach Betriebszustand, zurückgefahren.

Das streitgegenständliche Fahrzeug unterliegt im Gegensatz zu anderen durch die Beklagte hergestellten Fahrzeugen keinem amtlichen Rückruf.

Mit Schreiben vom 28.05.2020 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 11.06.2020 zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs auf (Anlage K 3, Bl. 3 ff. d. Anlagenbandes I Klägervertreter). Die Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.

Die Parteien streiten über die Frage, ob es sich bei dem unstreitig im Fahrzeug verbauten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtungen handelt und der Klägerin daraus resultierend Schadensersatzansprüche zustehen.

Die Klägerin behauptet, bei dem unstreitig verbauten Thermofenster handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Dies ergebe sich schon daraus, dass andere Fahrzeuge der Beklagten von einem Rückruf betroffen waren, da die Motoren der jeweiligen Fahrzeuge vergleichbar seien.

Das Thermofenster erfülle alle Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es bewirke, dass die Funktionsweise der Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur verändert werde. Dadurch sinke die Wirksamkeit bei kühleren Außentemperaturen, sodass der Stickoxidausstoß noch höher sei als bei warmen Temperaturen. Dies sei ein Dauerzustand, der oft die gesamte Fahrt über andauere. Somit sei die zurückgefahrene bzw. abgeschaltete Abgasrückführung die Regel und nicht die Ausnahme. Die Reduzierung der Abgasrückführung sei dabei weder notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, noch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die Beklagte habe das Thermofenster bei Beantragung der EG-Typgenehmigung zudem auch nicht angegeben. Eine vorsätzliche Schädigung ergebe sich letztlich auch dadurch, dass die Beklagte auch das On-Board-Diagnose-System (OBD) des streitgegenständlichen Fahrzeugs manipuliert habe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 12.262,18 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.06.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges …… Typs ........mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... .

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug seit dem 28.05.2020 befindet.

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.101,94 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Dies folge schon daraus, dass es für das streitgegenständliche Fahrzeug weder einen verbindlichen Rückruf noch eine sonstige behördliche Beanstandung gegeben habe. Auch habe die Untersuchungskommission Volkswagen keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung erkennen können.

In der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2021 hat die Klägerin den aktuellen Kilometerstand von 93.480 km zu Protokoll gegeben und erklärt, dass nur noch das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters behauptet wird.

1. Es ergibt sich kein Anspruch aus § 826 BGB. § 826 BGB erfordert das Vorliegen einer vorsätzlichen Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise.

Laut nunmehr gefestigter Rechtsprechung kommt grundsätzlich ein Schadensersatz nach § 826 BGB in Betracht, wenn ein Fahrzeug in den Verkehr gebracht wurde, welches mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist und der Widerruf der Typgenehmigung bzw. die Stilllegung des Fahrzeugs droht, da das Kraftfahrtbundesamt getäuscht und die EG-Typgenehmigung damit erschlichen wurde (vgl. Grundsatzurteil des BGH vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, BGH NJW 2020, 1962; beck-online).

Anders als in dem von dem BGH entschiedenen Fall, scheitert der klägerseits geltend gemachte Anspruch mangels Vorliegens einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen (Vermögens-) Schaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148, Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 29.01.2021 -11 U 113/20; juris).

Von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung kann – anders als in dem vorgenannten durch den BGH entschiedenen Fall – nicht ausgegangen werden. Denn nach dem insoweit unbestrittenen Beklagtenvortrag liegt für das streitgegenständliche Fahrzeug nach wie vor eine vom KBA nicht widerrufene EG-Typgenehmigung vor. Die EG-Typgenehmigung entfaltet Tatbestandswirkung (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O.; OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.7.2020 -5 U 4765/19, BeckRS 2020, 176, 93; beck-online) solange und soweit sie nicht nichtig ist, insbesondere nicht erschlichen wurde (vgl. § 44 Abs. 2 und 3 VwVfG). Auf die materiell-rechtliche Richtigkeit der EG-Typgenehmigung, also ob das KBA in jeder Hinsicht die EG-Typgenehmigung hätte erteilen dürfen, kommt es grundsätzlich nicht an, da die Zivilgerichte an einen rechtskräftigen und nicht nichtigen Verwaltungsakt gebunden sind (vgl. anstatt vieler: BGH, Urt. v. 14.06.2007 – I ZR 125/04, NVwZ-RR 2008, 154; beck-online). Selbst im Falle des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 führt diese Tatsache allein also nicht zur Annahme eines Vorsatzes im Hinblick auf eine sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB (BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19). Hinzutretende Umstände, die die Bejahung eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens zur Folge hätten, liegen im streitgegenständlichen Fall nicht vor.

Im Einzelnen:

a. Kein schlüssiger Vortrag zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung

Nachdem die Klägerin ursprünglich das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen durch mehrere verschiedene im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Funktionsteile behauptet hat, beschränkt sich der Vorwurf nun auf den Einbau eines Thermofensters.

Bei diesem Vortrag fehlt es bereits an einem hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag durch die Klägerin, nach dem – dessen Richtigkeit unterstellt – eine die Sittenwidrigkeit begründende Verletzungshandlung bzw. ein Schädigungsvorsatz von verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten anzunehmen wäre. Der Vortrag der Klägerin erschöpft sich im Wesentlichen in der allgemein gehaltenen Behauptung, das streitgegenständliche Fahrzeug sei von einer Abgasmanipulation betroffen bzw. es müsse davon betroffen sein, da andere Fahrzeuge der Beklagten bei Messungen Auffälligkeiten bezüglich des Abgasverhaltens im Realbetrieb aufgewiesen hätten und andere Fahrzeuge, die mit dem streitgegenständlichen vergleichbar seien, von einem Rückruf des KBA betroffen waren.

Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen lassen. Die Angabe von Einzelheiten zu dem Ablauf bestimmter Ereignisse ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Annahme von Unschlüssigkeit mit der Folge, dass eine Beweiserhebung zu unterbleiben hat, kommt in zwei Fallgruppen in Betracht. Einmal, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass das Gericht aufgrund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung überhaupt erheblich ist. Auf der anderen Seite dann, wenn Behauptungen ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden sind, mithin der Vortrag aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt (BGH, Urt. v. 04.10.2018 – III ZR 231/17; juris).

Eine sekundäre Darlegungslast trifft auf der anderen Seite den Bestreitenden dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr dazu liegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Bei der Frage der Zumutbarkeit ist zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Den Beweisbelasteten trifft grundsätzlich das Risiko nicht nur der Unerweislichkeit, sondern auch bereits der Unkenntnis der für ihn sprechenden Tatsachen. Der Gegner ist grundsätzlich nicht gehalten, ihm für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH, Urt. v. 11.06.1990 – II ZR 159/89-; juris; Dölling, NJW 2013, 3121, 3126).

Insofern reicht es nicht aus, dass die Klagepartei Tatsachen behauptet, über die sie keine genaue Kenntnis hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Solche Vermutungen müssen dem Gericht eine Überprüfung ihrer Entscheidungserheblichkeit ermöglichen, um überhaupt eine sekundäre Darlegungslast des Bestreitenden auslösen zu können (OLG München, Beschl. v. 11.07.2019 – 8 U 1449/19; juris).

Diesen Anforderungen wird der klägerische Sachvortrag nicht gerecht.

Die Klägerin trägt zu weiten Teilen zu Fahrzeugen mit anderen Motortypen vor (bspw. zum Motor N 47 auf S. 10 der Replik vom 13.11.2020, Bl. 244 d. A.). Auch beziehen sich die vorgetragenen Urteile zu weiten Teilen auf andere Motortypen und können demnach keinen schlüssigen Vortrag begründen. Es gibt keinen Erfahrungssatz, der einen Generalverdacht gegenüber sämtlichen Dieselmotoren eines Konzerns begründen kann. Dagegen spricht insbesondere, dass das KBA die unstreitigen Rückrufaktionen auf einen bestimmten Motortyp beschränkt hat, also offenbar bislang auch unter Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten bei anderen Dieselmotoren keine unzulässigen Abschalteinrichtungen finden konnte (LG Osnabrück, Urt. v. 28.08.2019 – 8 O 1209/19-; beck-online). Aus demselben Grund können auch die angeführten Messungen des Bundesumweltamtes, der Deutschen Umwelthilfe und der Untersuchungskommission Volkswagen nicht zur Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin führen.

Die Behauptung der Klägerin, dass bei den Messungen der Untersuchungskommission absichtlich sehr wenige Fahrzeuge der Beklagten getestet wurden, weil man „bei der industriefreundlichen Behörde“, also der Untersuchungskommission, „nur zu gut“ wisse, „was man bei den Tests finden könnte“ (Klageschrift S. 22, Bl. 26 d. A.), ist als Behauptung ins Blaue hinein ohne hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Sachverhaltes zu werten. Denn zum einen wurden auch bei den anderen von der Klägerin angeführten Messungen keine weiteren Fahrzeuge der Beklagten getestet. Zum anderen hat das KBA für einen anderen Motor der Beklagten, einen Motor N 47, die amtliche Auskunft erteilt, dass bei diesem Motor gerade keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden (Anlage B 7, Bl. 52 Anlagenband I Beklagtenvertreter). Dies macht deutlich, dass das unterschiedliche Abgasverhalten von Fahrzeugen auf dem Prüfstand und dem Realbetrieb allein nicht genügt, um eventuell vorliegende Abschalteinrichtungen als unzulässig einzustufen. In rechtlicher Hinsicht kommt es allein darauf an, ob die zum damaligen Zeitpunkt für die Zulassung des Fahrzeugs entscheidenden Parameter des NEFZ-Zyklus eingehalten wurden.

Damit stellt die Klägerin keine Behauptungen auf, die dem Beweis zugänglich sind, sondern nur Vermutungen, ohne diese nachvollziehbar und nachprüfbar zu begründen. Die wenigen Anhaltspunkte, die die Klägerin mitteilt, scheinen bei ihr, auch vor dem Hintergrund der VW-Affäre und der grundsätzlichen Diesel-Diskussion, das Gefühl oder die Vermutung einer Manipulation begründet haben. Auf diese Grundlage die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu gründen, liefe jedoch auf eine reine Ausforschung hinaus.

b. Keine sittenwidrige Schädigungshandlung durch Einbau eines Thermofensters

Der Einbau eines sog. Thermofensters stellt keine sittenwidrige Schädigungshandlung dar. Denn das Funktionsteil wird nicht über eine sog. Umschaltlogik ein- bzw. ausgeschaltet. Die Regelung funktioniert im Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand in gleicher Weise. Das Funktionsteil des Motors reduziert den Wirkungsgrad in Abhängigkeit von der Außentemperatur. Die Regelung unterscheidet also nicht zwischen Prüfstand und realem Fahrbetrieb, sodass es nicht auf eine „Umgehung“ der Prüfungssituation ausgerichtet ist.

Die klägerische Behauptung, das Thermofenster sei so berechnet, dass nur auf dem Prüfstand eine optimale Abgasrückführung stattfinde und der reale Fahrbetrieb sich deutlich von dem Betrieb im Prüfzyklus unterscheide (Klageschrift, S. 29 ff., Bl. 33 ff. d. A.), kann insofern auch als wahr unterstellt werden. Diese Tatsache allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme von Sittenwidrigkeit. Denn die Stufe eines Erschleichens durch Täuschung sieht das Gericht hierdurch noch nicht als erreicht an. Mangels Umschaltlogik ist die Funktionsweise des Thermofensters im Fahrbetrieb dieselbe wie im Prüfstand, die Einspritzung des Kühlmittels erfolgt jeweils nach den gleichen Parametern. Den Prüfstand selbst erkennt die Funktionsweise nicht, sodass die vom KBA bei der Prüfung vorgefundenen Tatsachen den Prüfumfang der EG-Typgenehmigung, namentlich den Prüfzyklus, darstellen und damit nicht über das Vorliegen von Tatsachen getäuscht bzw. das Vorliegen gewisser Regelungen verschleiert wird. Demzufolge hat die Beklagte die EG-Typengenehmigung auch nicht erschlichen.

Dass der Prüfstand nicht dieselben Parameter abbildet, die im Realbetrieb vorliegen, obliegt insofern womöglich dem Regelungsbedarf des Gesetzgebers. Dieser Umstand kann jedenfalls keinen Einfluss auf das vom Gericht gefundene Ergebnis nehmen (OLG Koblenz, Urt. v. 08.02.2021 – 12 U 471/20-; juris).

c. Aus den vorgenannten Erwägungen kann auch nicht von einem vorsätzlichen Vorgehen der Beklagten ausgegangen werden.

Vorsatz setzt sowohl ein Wissens-, als auch ein Wollenselement voraus (Sprau, in: Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 826, Rn. 11). Beide Elemente können vorliegend nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden. Bei verschieden möglichen Betrachtungsweisen bezüglich der Zulässigkeit des Thermofensters muss, selbst wenn von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (BGH, Urt. v. 19.01.20221- VI ZR 433/19; OLG Koblenz, Urt. v. 8.2.20221 – 12 U 471/20; juris). Eine Sittenwidrigkeit kommt daher nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Stuttgart, Urt.v. 30.07.2019 – 10 U 134/19; juris). Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der Beklagten als besonders verwerflich erscheinen lassen. Solche Umstände hat das Gericht im streitgegenständlichen Fall nicht erkennen können.

Die uneinheitliche europarechtliche Gesetzeslage und Rechtsprechung bezüglich der Einstufung der streitgegenständlichen Funktionsteile als zulässig bzw. unzulässig zeigt, dass die Einordnung gerade nicht eindeutig ist (OLG Koblenz, Urt. v. 8.2.20221 – 12 U 471/20; juris). Dies hat zur Folge, dass nicht auszuschließen ist, dass die Beklagte sich bei Einbau des Thermofensters – dessen Unzulässigkeit unterstellt – in einem Rechtsirrtum befand, der einen etwaigen Vorsatz entfallen lassen würde. Dass dieser Rechtsirrtum auch nicht als unvermeidbar anzusehen war, zeigt die aktuelle Rechtsprechungsdiskussion und die Vorstöße in der europarechtlichen Gesetzgebung, das Prüfstandsverfahren zu reformieren. Im Gegensatz zu den durch den BGH entschiedenen Fällen zu dem Motor EA 189, in dem die ……….. eindeutig durch Verschleierung der Umschaltlogik zumindest bedingt vorsätzlich handelte, kann vorliegend aufgrund der Rechtsunsicherheit nicht von einem Vorsatz ausgegangen werden (OLG Brandenburg, Hinweisbeschluss v. 29.01.2021 – 11 U 113/20; beck.-online). Der Tatbestand des § 826 BGB verlangt die besondere Verwerflichkeit des Handelns, was jedoch nicht allein dann gegeben ist, wenn eine Partei aus wirtschaftlichen und technischen Überlegungen heraus ein Vorgehen wählt, welche sich womöglich auch die Vorgaben eines Prüfsystems zunutze macht.

Inwieweit das Thermofenster tatsächlich für den Motorschutz absolut notwendig ist kann dahinstehen, solange dessen Verwendung nach den gesetzlichen Vorgaben nicht als unvertretbar erscheint. Solange in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Sprau, in: Palandt/Sprau, 80. Aufl. 2021, BGB, Aufl. § 826, Rn. 8). Dies umso mehr, als dass der Einwand der Beklagten, das Thermofenster würde Motorschutz- bzw. Bauteileschutz dienen, als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommt. Ein Rückschluss auf einen etwaigen Täuschungsvorsatz der Beklagten kann daraus gerade nicht gezogen werden.

Dem Vortrag der Klägerin dahingehend, dass von einem Vorsatz auszugehen sei, weil das On-Board-Diagnose-System (OBD) keinen Fehler der Abgasreinigung meldet (Klageschrift S. 53 ff., Bl. 57 ff. d A.), kann nicht gefolgt werden. Wie bereits dargestellt, handelt es sich bei dem Thermofenster nicht um eine eindeutig als unzulässig einzuordnende Abschalteinrichtung, sodass die Beklagte vertretbar davon ausgehen konnte, dass das OBD diese als solche auch nicht kennzeichnen muss. Des weiteren ist die Abgasreinigung auch nicht „fehlerhaft“ und somit als solche auch nicht zu melden, da der Einsatz des Thermofensters auf einem geplanten Einsatz im Rahmen des Abgasrückführsystems beruht. Ein Rückschluss auf einen etwaigen Täuschungsvorsatz der Beklagten kann daraus gerade nicht gezogen werden.

d. Letztlich scheitert der Anspruch auch an dem Fehlen eines Schadens nach §§ 826, 249 BGB. Laut unbestrittenem Vortrag verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug weiterhin über eine EG-Typgenehmigung, ein klägerseits vorgetragener drohender Entzug vermag das Gericht nicht zu erkennen. Die Klägerin verfügt über ein vollumfänglich funktionsfähiges Fahrzeug, welches für den Straßenbetrieb zugelassen ist.

Zwar kann der Schaden auch in dem Abschluss eines Kaufvertrages über ein bemakeltes Fahrzeug liegen (BGH, Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19-; juris, NJW 2020, 1962). Ein solcher Schaden liegt aber nur dann vor, wenn sich nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände der Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig darstellt (BGH, a.a.O.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Für das streitgegenständliche Fahrzeug existiert weder ein verbindlicher Rückruf, noch sonstige behördliche Anordnungen. Im Gegensatz zu dem durch den BGH entschiedenen Fall betreffend den Motor EA 189, wo davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses kein vernünftiger Käufer in Kenntnis einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung und einer erheblichen Ungewissheit über die technisch zulässigen Beseitigungsmöglichkeiten einen Kaufvertrag über ein solches mit einem Makel behafteten Fahrzeug abgeschlossen hätte (BGH, a.a.O.), droht vorliegend gerade keine Betriebsbeschränkung oder -untersagung.

2.

Mangels einer strafrechtlich relevanten vorsätzlichen Täuschung über den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung scheidet ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus (OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652; beck-online). Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der EG-FGV oder VO (EG) 715/2007 kommen ebenfalls nicht in Betracht, da es sich hierbei entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt (OLG Stuttgart, a.a.O.).

3.

Ebensowenig steht der Klägerin ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB zu. Für eine Haftungsbegründung nach § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB reicht es insbesondere nicht aus, ohne konkrete Anhaltspunkte zu behaupten, dass Repräsentanten oder Mitarbeiter von einer unzulässigen Abschalteinrichtung und dem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften Kenntnis gehabt hätten (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 12.10.2020 – 11 U 50/19, BeckRS 2020, 35757, beck-online).

4.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist aus den vorgenannten Gründen ebenfalls unbegründet. Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug.

5.

Aus denselben Erwägungen steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung bzw. Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gegen die Beklagte zu, diese Forderung folgt dem Schicksal der Hauptforderung.

II.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

III.

Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 48 GKG i.V.m. §§ 3, 4 ZPO. Der Feststellungsantrag erhöht den Streitwert nicht. Zinsen und Nebenforderungen bleiben bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht, § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO.