Landgericht Cottbus Urteil vom 21.02.2023 – 3 O 250/20

1.    Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9113,75 Euro zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem ……………….. zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Hersteller: ………………..1,6 l TDI, Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN): ………………...

2.    Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3.    Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

4.    Das Urteil ist i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

5.    Streitwert: Bis zu 19.000 €.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz vor dem Hintergrund des sogenannten „………………..-Skandals“.

Aufgrund „verbindlicher Bestellung“ vom ……………….. erwarb sie von der Autohaus ……………….. GmbH in ……………….. den in der Urteilsformel bezeichneten ………………..1,6 TDI als Neuwagen. Der Liefertermin ist in der verbindlichen Bestellung angegeben mit „Monat ……………….. unverbindlich“. Es wurde ein Kaufpreis i.H.v. 22.620 € einschließlich Umsatzsteuer vereinbart.

Die Autohaus ……………….. GmbH hat das Fahrzeug für 19.227 € (85 % des zwischen der ……………….. GmbH und der Klägerin vereinbarten Kaufpreises) von der Beklagten gekauft.

Ausweislich der als Anlage K2 vorgelegten Zulassungbescheinigung Teil I wurde das Fahrzeug am ……………….. auf die Klägerin zugelassen.

Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten konstruierten und hergestellten Diesel-Motor des Typs ……………….. ausgestattet. Dieser Motor ist mit einer Software ausgestattet, die bewirkt, dass Kraftstoffverbrennung und Abgasrückführung nach unterschiedlichen Parametern ablaufen, je nachdem, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand betrieben wird oder im realen Straßenverkehr. Deshalb ordnete das Kraftfahrtbundesamt für dieses und andere Fahrzeuge an, dass eine Nachrüstung stattzufinden hat, durch die dieser Umschaltmechanismus beseitigt wird. Dieses Update wurde bei dem Fahrzeug der Klägerin zu einem von den Parteien nicht mitgeteilten Zeitpunkt durchgeführt.

Die Klägerin behauptet, auch in der durch das Software-Update modifizierten Form enthalte die Motorsteuerungssoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs ………………..km.

Die Klägerin meint, ihr stehe sowohl wegen des ursprünglichen Zustandes, als auch wegen des durch das Software-Update herbeigeführten Zustandes ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu.

Die Klägerin hält es für zweifelhaft, ob bei der Berechnung der Höhe ihres Schadensersatzanspruches der Wert der durch sie erfolgten Nutzung des Fahrzeugs (von der Klägerin als „Nutzungsersatz“ oder „Nutzungsentschädigung“ bezeichnet) abzuziehen ist. Gegebenenfalls sei bei der Berechnung der vereinbarte Kaufpreis um 25 % zu reduzieren.

Durch Schriftsatz ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom ……………….. ließ die Klägerin die Beklagte unter anderem auffordern, Schadensersatzansprüche der Klägerin dem Grunde nach anzuerkennen. Die Klägerin meint, aus dem zugrunde liegenden Auftrag ergebe sich ein Vergütungsanspruch der Prozessbevollmächtigten i.H.v. 1851,36 € (berechnet mit einem Gegenstandswert von 22.620 € und einem Gebührensatz von 2,0). Die Klägerin meint, auch insoweit einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu haben.

Die Klägerin beantragt:

1.    Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Hersteller: ……………….. Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN): ……………….. an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 22.620,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel ergibt: 16.965 € x Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung / 400.000 km.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.851,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Mit Schriftsatz vom ……………….. hat die Klägerin klargestellt, dass sie diese Klageanträge vorrangig auf den im Zeitpunkt des Erwerbs bestehenden Zustand des Fahrzeugs stütze, hilfsweise auf den durch das Software-Update herbeigeführten Zustand. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin weiter klargestellt, dass über den Hilfsantrag nicht entschieden werden soll, wenn sich der Hauptantrag als teilweise begründet erweist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wendet Verjährung ein. Sie behauptet, die Klägerin habe bereits im Jahr …., jedenfalls aber im Jahr …. Kenntnis von den den geltend gemachten Anspruch gegebenenfalls rechtfertigenden Tatsachen erlangt. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sei die Unkenntnis als grob fahrlässig zu qualifizieren.

Sie meint, ein Schadenersatzanspruch bestehe nicht, die für das Fahrzeug erteilte Typengenehmigung sei wirksam und gültig. Sie bestreitet negative Auswirkungen des Software-Updates. Dieses enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung, insbesondere sei das sogenannte Thermofenster nicht unzulässig.

Die Beklagte meint, auch der sogenannte Restschadensersatzanspruch aus § 852 BGB bestehe nicht. Der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Die Klägerin könne sich auf § 852 BGB nicht berufen, weil sie sich der vor dem Oberlandesgericht Braunschweig geführten Musterfeststellungsklage habe anschließen können.

Die Beklagte meint, die Klägerin müsse sich den Wert der durch sie erfolgten Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen. Der Wert dieser Nutzung sei nicht linear sondern anhand der durch die Nutzung eingetretenen Wertminderung des Fahrzeugs zu berechnen. Hilfsweise meint sie, dass im Falle einer linearen Berechnung eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km anzunehmen sei.

Die Beklagte meint, die Klägerin müsse sich auch die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Benutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen. Dies müsse bei der Tenorierung berücksichtigt werden.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

1. Der Klageantrag 1. ist teilweise begründet aus § 826 BGB.

a. Es ist inzwischen auch in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass der Beklagten durch die Konstruktion und das Inverkehrbringen des mit einer Umschaltsoftware versehenen Motors ……………….. die Käufer eines mit einem solchen Motor ausgestatteten Fahrzeugs sittenwidrig und vorsätzlich geschädigt hat (§ 826 BGB). Anstelle einer näheren Begründung wird auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen, der sich das Gericht anschließt.

b. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich der Höhe nach auf 9.113,75 €. Dem liegt folgende Berechnung zugrunde:

aa. Ausgangspunkt ist die Belastung der Klägerin mit der Verpflichtung zur Zahlung eines Kaufpreises i.H.v. 22.620 €. Dadurch ist der Klägerin zunächst ein Schaden in dieser Höhe entstanden.

Die Klägerin muss sich jedoch den Wert der durch sie erfolgten Nutzung des Fahrzeuges entgegenhalten lassen (Vorteilsausgleich). Dies ergibt sich daraus, dass die Klägerin andernfalls – im Widerspruch zum Schadensersatzrecht geltenden sogenannten Bereicherungsverbots – durch den Schadensersatz bessergestellt wäre, als sie ohne die schädigende Handlung gestanden hätte. Im Übrigen kann wegen der Begründung auch hier auf die bekannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen werden.

Der Nutzungswert in der Weise zu berechnen, dass der vereinbarte Kaufpreis linear auf die im Zeitpunkt des Kaufes zu erwartende technische Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs umgelegt wird. Diese Berechnungsweise beruht auf der Erwägung, dass der Käufer eines Pkw mit dem Kauf nicht nur das Eigentum als solches erwirbt sondern auch die Möglichkeit, das Fahrzeug entsprechend seiner technischen Lebensdauer zu nutzen oder zu einem beliebigen Zeitpunkt das Fahrzeug und damit zugleich die dann noch bestehende Nutzungsmöglichkeit weiterzuveräußern. Der Kaufpreis repräsentiert also nicht nur das Eigentum „als solches“, sondern auch die mit dem Eigentumserwerb verbundene Nutzungsmöglichkeit.

Es wäre entgegen der Argumentation der Beklagten nicht sachgerecht, den Wert der Nutzung der durch die Nutzung eintretenden Wertminderung gleichzusetzen. Auch wenn im Zusammenhang mit dem Vorteilsausgleich häufig der Begriff „Nutzungsentschädigung“ verwendet wird, dient der Vorteilsausgleich nicht einer Entschädigung der Beklagten für eine Wertminderung des Fahrzeugs. Es geht vielmehr darum, den Wert, den die Nutzung für die Klägerin hat, zu bestimmen. Dieser Nutzungswert hängt aber – anders als der Wertverlust durch Nutzung – nicht vom jeweiligen Kilometerstand des Fahrzeuges ab. Welchen Wert es für den Nutzer eines Pkw hat, mit diesem eine bestimmte Strecke zurücklegen zu können, hängt nicht davon ab, ob der Kilometerstand des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Fahrt beispielsweise 1000 km, 10.000 km oder 100.000 km beträgt. Der Wert der Nutzung wird vielmehr durch die Distanz, nicht durch den Kilometerstand des Fahrzeugs bestimmt.

Es besteht auch kein Anlass, bei der Berechnung lediglich einen Bruchteil des Kaufpreises zugrunde zu legen. Dies wäre allenfalls dann gerechtfertigt, wenn aufgrund der Beschaffenheit des Fahrzeugs die Nutzung einen geringeren Wert hat, als er bei der Bestimmung des Kaufpreises zugrunde gelegt wurde. Mit anderen Worten: Wenn das Fahrzeug einen Zustand aufweist, der im Rechtsverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer als Mangel zu qualifizieren wäre, und sich dieser Zustand auf die Nutzbarkeit des Fahrzeugs auswirkt, ist es gerechtfertigt, bei der Bestimmung des Wertes der tatsächlichen Nutzung einen geringeren Betrag als den Kaufpreis zugrundezulegen. Eine solche eingeschränkte Nutzbarkeit hat die Klägerin jedoch nicht dargelegt. Dass der Erwerb des Fahrzeuges als Schaden im Sinne von § 826 BGB zu qualifizieren ist beruht allein darauf, dass aufgrund der im Erwerbszeitpunkt vorhandenen Motorsteuerungssoftware das Risiko einer behördlichen Nutzungsuntersagung bestand. Solange sich dieses Risiko nicht verwirklicht hat, war die tatsächliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs für die Klägerin nicht eingeschränkt.

Bei der Berechnung ist eine technisch mögliche Gesamtnutzungsdauer von 300.000 km anzunehmen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, welche maximale Gesamtnutzung unter optimalen Umständen denkbar ist, sondern es kommt auf die unter normalen Umständen zu erwartende Gesamtnutzungsdauer an. Deshalb spricht es nicht gegen die Annahme einer Gesamtnutzungsdauer von 300.000 km, wenn es Fahrzeuge des durch die Klägerin erworbenen Typs gibt, die tatsächlich eine deutlich höhere Laufleistung aufweisen. Andererseits ist aber auch nicht auf eine durchschnittliche Laufleistung von Fahrzeugen dieses Typs abzustellen, denn bei der Berechnung eines Durchschnitts wären auch diejenigen Fahrzeuge zu berücksichtigen, die nicht aufgrund technischen Verschleißes, sondern beispielsweise aufgrund eines Unfalls mit Totalschaden ausfallen.

Im Bewusstsein des Umstandes, dass sich eine im oben genannten Sinne „normale“ Gesamtnutzungsdauer nicht exakt bestimmen lässt, hält das Gericht eine Schätzung auf 300.000 km für angebracht.

Demnach hat die durch die Klägerin erfolgte Nutzung über eine Gesamtdistanz von 179.128 km bei einem Kaufpreis von 22.620,01 € einen Wert von 13.506,25 €. Dieser ist vom Kaufpreis abzuziehen, sodass ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 9113,75 € verbleibt.

bb. Bei der Bestimmung der Anspruchshöhe kann nur die bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erfolgte Nutzung berücksichtigt werden.

Der Beklagten ist zwar darin Recht zu geben, dass es materiell-rechtlich nicht gerechtfertigt wäre, wenn die Klägerin das Fahrzeug nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung kostenlos weiter nutzen dürfte. Das Prozessrecht ermöglicht es jedoch nicht, dies bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits zu berücksichtigen.

Zum einen kann nämlich die Entscheidung nur auf solche Tatsachen gestützt werden, die im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorliegen. Zukünftige Ereignisse können nicht zur Grundlage einer Entscheidung gemacht werden. Dies gilt erst recht, wenn wie hier der Eintritt eines künftigen Ereignisses, nämlich die weitere Nutzung des Fahrzeugs durch die Klägerin jedenfalls in ihrem Umfang völlig unbestimmt ist.

Zum anderen steht der Berücksichtigung der künftigen Nutzung des Fahrzeugs durch die Klägerin entgegen, dass ein die künftige Nutzung durch Angabe einer Berechnungsformel berücksichtigenden Urteils nicht hinreichend bestimmt wäre. In einem Leistungsurteil muss die Leistung, zu der die beklagte Partei verurteilt wird, konkret bestimmt sein. Es ist nicht möglich, den Inhalt der Leistungspflicht im Urteil in der Weise offen zu lassen, dass die geschuldete Leistung anhand erst nachträglich festzustellender Umstände ermittelt wird. Es bliebe gegebenenfalls völlig offen, wer eine verbindliche Bestimmung der geschuldeten Leistung treffen soll, wenn insoweit Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien bestehen. Einem Vollstreckungsorgan kommt jedenfalls nicht die Kompetenz zu, den Inhalt der titulierten Leistungspflicht der Höhe nach zu konkretisieren. Eine Ausnahme besteht insoweit lediglich hinsichtlich der Berechnung eines Zinsanspruches, der im Urteil hinsichtlich des Beginns und des Zinssatzes konkretisiert werden muss und dessen Endzeitpunkt gleich dem Zeitpunkt der Erbringung der Hauptleistung ist und deshalb durch das Vollstreckungsorgan unproblematisch festgestellt werden kann. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass einem Vollstreckungsorgan auch in anderer Hinsicht die Konkretisierung der titulierten Leistungspflicht übertragen werden kann.

Die Beklagte wird durch die Nichtberücksichtigung zukünftiger Nutzung nicht rechtlos gestellt. Wenn sie nämlich eine Schadensersatzleistung in Höhe des hier titulierten Betrages an die Klägerin erbringt, dann ist die Klägerin hierdurch in Höhe des Wertes der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgenden Nutzung des Fahrzeugs ungerechtfertigt bereichert (vgl. zu einer ähnlich gelagerten Problematik BGH, Urteil vom 25.07.2022, VIa ZR 485/21, NJW 2022, 3150). Der Geltendmachung des daraus resultierenden Anspruches der Beklagten aus § 812 BGB stünde die Rechtskraft dieses Urteils nicht entgegen, denn die Rechtskraft bezieht sich auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung. Sie schließt es nicht aus, aus nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Tatsachen Ansprüche herzuleiten.

c. Es kommt für die Entscheidung über den Klageantrag 1. nicht darauf an, ob der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB verjährt ist, denn gemäß § 852 BGB kann die Klägerin auch dann Zahlung in der titulierten Höhe verlangen.

aa. Die Beklagte hat durch die unerlaubte Handlung auf Kosten der Klägerin eine Zahlung i.H.v. 19.227 € erlangt.

Es steht der Anwendbarkeit des § 852 BGB nicht entgegen, dass die Beklagte diese Zahlung nicht unmittelbar von der Klägerin erlangt hat, sondern von dem Händler, an den die Beklagte das Fahrzeug verkauft und von dem die Klägerin es gekauft hat. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Kaufpreiszahlung durch die Kunden des Händlers und der Vereinnahmung eines Kaufpreises durch die Beklagte besteht jedenfalls dann, wenn der Händler das Fahrzeug nicht unabhängig von einem konkreten Verkauf auf eigenes Absatzrisiko erworben hat, sondern der Erwerb gerade zur Erfüllung des zwischen ihm und seinem Kunden bestehenden Kaufvertrages erfolgte. Dass dies hier der Fall ist, ergibt sich aus dem Inhalt der verbindlichen Bestellung vom ………………..: Dass dort als unverbindlicher Liefertermin der ……………….. angegeben wurde, erlaubt jedenfalls den Rückschluss, dass es sich nicht um ein im Zeitpunkt der verbindlichen Bestellung beim Händler bereits vorrätiges Fahrzeug handelte. Denkbar wäre allenfalls, dass der Händler das Fahrzeug vor der verbindlichen Bestellung auf eigenes Absatzrisiko gestellt und es sodann vor der Auslieferung an die Klägerin weiterverkauft hat. Dies wird jedoch seitens der Beklagten – die den Zeitpunkt der Bestellung bei ihr kennt – nicht vorgetragen, und zwar auch nicht, nachdem das Gericht im Termin zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass es aus dem Inhalt der verbindlichen Bestellung den Schluss zieht, dass das Fahrzeug speziell für die Klägerin bestellt wurde.

Es steht der Anwendbarkeit des § 852 BGB auch nicht entgegen, dass sich die Beklagte nicht der Musterfeststellungsklage angeschlossen hat. Der Anwendungsbereich des § 852 BGB ist eröffnet, wenn der Schadensersatzanspruch „eigentlich“ verjährt ist. Dies impliziert, dass der Geschädigte verjährungshemmende Maßnahmen nicht (rechtzeitig) ergriffen hat. Es kommt jedoch nicht darauf an, welche verjährungshemmenden Maßnahmen er hätte ergreifen können. Deshalb kann es der Anwendung des § 852 BGB nicht entgegenstehen, dass die Verjährungshemmung im vorliegenden Fall auch durch Anschluss an die Musterfeststellungsklage möglich gewesen wäre.

bb. Der BGH vertritt die Auffassung, dass im Anwendungsbereich des § 852 BGB der Geschädigte einen Anspruch lediglich auf Zahlung des um den Wert der Nutzung reduzierten Erlangten hat (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 25.07.2022, VIa ZR 601/21, NJW 2022, 2752).

Dieser Auffassung folgt das Gericht nicht, denn sie steht im Widerspruch sowohl zum Wesen und Zweck des Vorteilsausgleiches als auch zum Zweck der Regelung des § 852 BGB:

(1) Der Vorteilsausgleich dient allein der Durchsetzung des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbotes, er begründet jedoch keinen eigenständigen Anspruch des Schädigers (vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2022, VIa ZR 485/21, NJW 2022, 3150). Der Vorteilsausgleich erfolgt also nicht durch Verrechnung gegenseitiger Ansprüche, er erfolgt vielmehr in der Weise, dass der Wert des auszugleichenden Vorteils im Rahmen der Feststellung der Höhe des Schadensersatzanspruches von Amts wegen von dem den Schaden begründenden Aufwand abgezogen wird. Dabei kann es hier dahinstehen, ob der Vorteilsausgleich schon den Schaden als solchen (mit)definiert oder lediglich den Schadensersatzanspruch auf einen Betrag unterhalb des Schadens reduziert. Jedenfalls besteht ein Schadensersatzanspruch lediglich in Höhe des Saldos aus Nach- und Vorteilen.

(2) Die Wirkung des § 852 BGB erschöpft sich jedenfalls in den Fällen, in denen der deliktische Schadensersatzanspruch auf Zahlung gerichtet ist und auch die nach § 852 BGB geschuldete Herausgabe durch Zahlung zu erfolgen hat, in der Beschränkung des gemäß § 214 Abs. 1 BGB durch die Verjährung entstandenen Leistungsverweigerungsrechts auf den über den Wert des Erlangten hinausgehenden Teil des Schadensersatzanspruchs. § 852 BGB begründet nämlich keinen eigenständigen Schadensersatzanspruch sondern bewirkt lediglich, dass sich der Schädiger in Höhe des Wertes des Erlangten nicht auf ein durch Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist eingetretenes Leistungsverweigerungsrecht berufen kann.

Dem liegt die Wertung zugrunde, dass dem Schädiger zwar einerseits der Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist zugutekommen soll, er aber andererseits trotz Ablaufs der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht durch die unerlaubte Handlung bereichert werden soll.

(3) Aus dem beschriebenen Zweck des § 852 BGB ergibt sich, dass der Geschädigte auch im Anwendungsbereich des § 852 BGB nicht mehr verlangen kann, als er ohne Eintritt der Verjährung verlangen könnte. Der gemäß § 852 auf die Höhe des Erlangten begrenzte Anspruch ist identisch mit dem Schadensersatzanspruch aus (hier:) § 826 BGB. Deshalb gilt auch im Anwendungsbereich des § 852 BGB dass die Feststellung der Höhe des Schadensersatzanspruches die Berücksichtigung des Vorteilsausgleiches voraussetzt. Es gibt weder ein praktisches Bedürfnis noch eine dogmatische Rechtfertigung dafür, die Höhe des Schadensersatzanspruches im Anwendungsbereich des § 852 BGB anders (nämlich ohne Berücksichtigung eines Vorteilsausgleiches) zu bestimmen, als vor Ablauf der Verjährungsfrist.

Aus dem beschriebenen Zweck des § 852 BGB ergibt sich weiter, dass der trotz Ablaufes der regelmäßigen Verjährungsfrist noch durchsetzbare Teil des Schadensersatzanspruches der Höhe nach begrenzt ist auf das, was der Schädiger durch die unerlaubte Handlung erlangt hat bzw. auf den Wert des Erlangten. Soweit der Schadensersatzanspruch über diesen Wert hinausgeht, bleibt es bei dem aus dem Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist resultierenden Leistungsverweigerungsrecht des Schädigers aus § 214 Abs. 1 BGB.

Es entspricht also dem Zweck des § 852 BGB dass der Geschädigte Herausgabe des Erlangten bzw. Wertersatz hierfür bis zur Höhe des Schadensersatzanspruches verlangen kann. Ist das Erlangte bzw. dessen Wert geringer als der Schadensersatzanspruch, dann muss sich der Geschädigte damit zufriedengeben, dass sein Schadensersatzanspruch nur teilweise erfüllt wird. Ist hingegen das Erlangte bzw. sein Wert höher als der Schadensersatzanspruch, dann verbleibt (vorbehaltlich anderer Anspruchsgrundlagen) der über den Schadensersatzanspruch hinausgehende Teil – aber eben nur dieser – beim Geschädigten. Mit anderen Worten: Bis zur vollen Erfüllung des Schadensersatzanspruches muss der Schädiger das Erlangte bzw. dessen Wert an den Geschädigten herausgeben, nicht jedoch darüber hinaus.

Dieser, auf einer Abwägung zwischen dem Interesse des Geschädigten des Geschädigten an einem möglichst weitgehenden Schadensausgleich einerseits und dem Interesse des Schädigers, das Erlangte behalten zu dürfen andererseits, beruhenden Konzeption widerspräche es, wenn der Vorteilsausgleich in der Weise berücksichtigt würde, dass er vom Wert des Erlangten abgezogen wird. Dann nämlich könnte der Schädiger einen Teil des Erlangten behalten, obwohl der Schadensersatzanspruch des Geschädigten nicht vollständig erfüllt ist. Entgegen dem Regelungszweck des § 852 BGB würde also jedenfalls teilweise das Interesse des Schädigers, das Erlangte behalten zu dürfen, zu Lasten des Interesses des Geschädigten, einen möglichst weitgehenden Schadensausgleich zu erhalten, bevorzugt.

Es steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen, dass der Schädiger auch außerhalb des Anwendungsbereiches des § 852 BGB eine über den Betrag des Schadensersatzanspruches hinausgehende Bereicherung nicht – jedenfalls nicht aufgrund einer deliktischen Anspruchsgrundlage – an den Geschädigten herausgeben müsste. Der Zweck des § 852 BGB besteht nämlich nicht darin, sicherzustellen, dass der Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist für den Geschädigten mit einem Vorteil verbunden ist. Im Gegenteil soll die Vorschrift einen solchen Vorteil gerade vermeiden, soweit der Wert des Erlangten zur Erfüllung des Schadensersatzanspruches nicht ausreicht.

Es widerspräche auch dem Zweck des Vorteilsausgleiches und des § 852 BGB, wenn man den Vorteilsausgleich schon bei der Bestimmung der Höhe des Schadensersatzanspruches berücksichtigen würde und man den Wert des Vorteils dann nochmals im Rahmen der Anwendung des § 852 BGB vom Wert des Erlangten abziehen würde. Damit würde nämlich der Nutzungsvorteil zweimal anspruchsmindernd berücksichtigt, obwohl er dem Geschädigten nur einmal zugeflossen ist.

cc. Aus dem unter aa. und bb. Ausgeführten folgt, dass die Klägerin auch unter der Prämisse, dass der Schadensersatzanspruch verjährt ist, gemäß § 852 BGB von der Beklagten vollen Ausgleich des Schadens i.H.v. 9113,75 € verlangen kann, denn dieser Betrag ist geringer als der Wert des seitens der Beklagten Erlangten (19.227 €).

Bezüglich des über den Betrag von 9113,75 € hinausgehenden Begehrens ist der Klageantrag 1. unbegründet.

2. Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Klageantrag 2. ist unbegründet.

a. Der Feststellung des Annahmeverzugs steht allerdings nicht schon entgegen, dass dieser nach § 293 BGB voraussetzt, dass ein Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Herausgabe des Fahrzeugs hat, insoweit also nicht Gläubigerin ist. Der Klageantrag 2. ist nämlich erkennbar auf die Feststellung von Annahmeverzug i.S.v. §§ 756 und 765 ZPO gerichtet, denn die Klägerin begründet das Feststellungsinteresse mit diesen Vorschriften. Die §§ 756 und 765 ZPO sollen die Zwangsvollstreckung aus einem auf eine Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Titel für den Fall erleichtern, dass demjenigen, an den die Gegenleistung zu erbringen ist, diese in einer „den Verzug der Annahme begründenden Weise“ angeboten wurde (so § 756 ZPO) bzw. er „im Verzug der Annahme ist“ (so § 765 ZPO). Diese Erleichterung der Zwangsvollstreckung ist nicht nur für den Fall sachgerecht, dass der Schuldner der zwangsweise durchzusetzenden Verpflichtung einen eigenständigen Anspruch auf die Gegenleistung hat, sondern immer dann, wenn nach dem zu vollstreckenden Titel die Leistung davon abhängig ist, dass an ihn eine Gegenleistung erbracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2022, VIa ZR 485/21, NJW 2022, 3150, Rn. 22). Für die Feststellung des „Annahmeverzuges“ i.S.v. §§ 756 und 765 ZPO genügt es deshalb, dass die Leistung in einer Weise angeboten wurde, die Annahmeverzug begründen würde, wenn der potentielle Leistungsempfänger in Bezug auf die Gegenleistung Gläubiger wäre.

b. Annahmeverzug in diesem Sinne kann hier jedoch nicht festgestellt werden. Voraussetzung dafür wäre nämlich, dass die Beklagte es abgelehnt hätte, an dem Leistungsaustausch in dem geschuldeten Umfang mitzuwirken.

aa. Eine solche Ablehnung kann nicht schon darin gesehen werden, dass die Beklagte auf das vorprozessuale Schreiben vom ……………….. (Anlage K 19, Bl. 21ff. der Gerichtsakte) nicht reagiert hat. Mit diesem Schreiben wird nämlich die Beklagte lediglich zu verschiedenen Erklärungen aufgefordert, nicht aber zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs.

bb. Annahmeverzug wurde auch nicht durch die Ankündigung eines Klageabweisungsantrages bzw. durch entsprechende Antragstellung in der mündlichen Verhandlung begründet.

Der Klageantrag ist nämlich sowohl in der ursprünglichen Fassung (Klageschrift vom ………………..) als auch in der im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellten Fassung aus dem Schriftsatz vom ……………….. (Bl. 138 der Gerichtsakte) auf eine über das tatsächlich Geschuldete hinausgehende Leistung gerichtet. Mit beiden Antragsfassungen macht die Klägerin einen Schadensersatzanspruch geltend, der zwar die Berücksichtigung eines Vorteilsausgleiches vorsieht, dieser soll jedoch lediglich mit 75 % des Kaufpreises berechnet werden. Außerdem soll der Vorteilsausgleich mit einer Gesamtnutzungsmöglichkeit von 400.000 km errechnet werden, was sich bezüglich des Antrags in der Klageschrift aus den dortigen Ausführungen zum Streitwert, bezüglich des Antrages aus dem Schriftsatz vom ……………….. unmittelbar aus dem Wortlaut des Antrages ergibt.

Unter Berücksichtigung dieser Zahlen und des tatsächlichen Kilometerstandes des Fahrzeugs am Schluss der mündlichen Verhandlung würde sich der Wert der Nutzung auf 7.597,72 € belaufen, die Schadensersatzforderung folglich auf 15.022,73 €. Dies liegt so deutlich über dem tatsächlichen Anspruch der Klägerin, dass die Klageanträge nicht als Annahmeverzug begründendes Angebot des geschuldeten Leistungsaustausches zu qualifizieren sind.

3. Auch der Klageantrag 3. (Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) ist unbegründet.

a. Soweit dieser Anspruch unmittelbar aus § 826 BGB begründet sein könnte, steht ihm die Einrede der Verjährung entgegen.

aa. Die gemäß § 195 BGB 3-jährige Verjährungsfrist hat nämlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB spätestens am ……………….. begonnen und wurde bis zum ……………….. nicht gehemmt. Sollte

nämlich die Klägerin nicht bereits im Laufe des Jahres …. Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen (Betroffenheit Ihres Fahrzeuges vom sogenannten „Diesel-Skandal“) Kenntnis erlangt haben, dann wäre diese Unkenntnis jedenfalls als grob fahrlässig zu qualifizieren.

Angesichts der – gerichtsbekannt – umfangreichen Medienberichterstattung ab Herbst …. kann ohne weiteres angenommen werden, dass die Klägerin vom Diesel-Skandal als solchem noch im Jahr ….. Kenntnis genommen hat. Angesichts dessen wäre es als grob fahrlässig zu qualifizieren wenn die Klägerin nicht bis spätestens Ende ….. Feststellungen dazu getroffen hätte, ob auch ihr Fahrzeug davon betroffen ist. Solche Feststellungen wären problemlos durch Nachfrage bei einem beliebigen ………..-Vertragshändler möglich gewesen.

Das Gericht folgt nicht der Auffassung der Klägerin, Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB setze auch voraus die Kenntnis über „aktuelle und noch anstehende Konsequenzen mit Hinblick auf die Fähigkeit des Software-Updates den Mangel zu beheben, und daraus resultierende Folgeschäden“. Das Software-Update als solches und aus dem Software-Update möglicherweise resultierende Nachteile sind für einen durch den Kauf des Fahrzeugs eingetretene Schaden und den daraus resultierenden Schadenersatzanspruch gänzlich unerheblich.

bb. Die Vorschrift des § 852 BGB steht dem aus der Verjährung resultierenden Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nicht entgegen, denn mit dem schadensbegründenden Rechtsverfolgungsaufwand korrespondiert keine Vermögensmehrung auf Seiten der Beklagten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21.02.2022, VIa ZR 8/21, NJW-RR 2022, 740).

b. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten ergibt sich auch nicht aus Verzug. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte vor der Beauftragung des Rechtsanwalts im Verzug war.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 1. Alt. ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf folgenden Erwägungen:

Der Klageantrag 1. ist gerichtet auf Zahlung des Betrages, der sich ergibt wenn man von 22.620 € den Wert der durch die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Nutzung abzieht, wobei dieser Wert mit einer Gesamtlaufleistung von 400.000 km und 75 % des Kaufpreises berechnet werden soll.

Den in der Klageschrift angegebenen Streitwert hat die Klägerin ausweislich der Ausführungen auf Seite 61 der Klageschrift (Bl. 61 der Gerichtsakte) mit einer geschätzten Fahrleistung von 8000 km pro Jahr berechnet. Damit hat die Klägerin konkludent vorgetragen, dass sie im Jahr durchschnittlich ca. 8000 km fährt. Daraus ergibt sich unter der Prämisse, dass die Klägerin das Fahrzeug ab dem Zeitpunkt der Erstzulassung (………………..) genutzt hat für den Schluss der mündlichen Verhandlung (31.01.2023) ein zu erwartender Kilometerstand des Fahrzeuges von 91.682 Kilometern.

Bei einer eine Nutzung über ………. km, einer Gesamtnutzungsdauer von 400.000 km und 75 % des Kaufpreises ergäbe sich ein Nutzungswert i.H.v. 3888,64 € und dementsprechend eine Schadensersatzforderung i.H.v. 18.731,54 €.

Deshalb ist, da die Zug-um-Zug-Einschränkung keinen Einfluss auf den Streitwert hat, der Klageantrag 1. mit 18.731,54 € zu bewerten.

Die Klageanträge 2. und 3. sind ebenfalls ohne Einfluss auf den Streitwert.