Landgericht Cottbus Urteil vom 10.05.2023 – 11 O 13/23

1. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem Vorstand, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Brillen mit zeitlich befristeten Aktionsangeboten zu werben, wenn nach Ablauf der Befristung ein deckungsgleiches Aktionsangebot weiterhin erhältlich ist, wie nachfolgend ersichtlich geschehen:

2. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

Der klagende Verein, der in der beim Bundesamt für Justiz geführten Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG registriert ist, nimmt die Beklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung unlauteren Wettbewerbs in Anspruch. Ihm gehören mehr als 2.000 Mitglieder, darunter unter anderem 800 Verbände der Wirtschaft, wie die Industrie- und Handelskammern (mit Ausnahme der IHK Aachen), der DIHK, Handwerkskammern und zahlreiche Unternehmen aus allen Branchen an.

Die Verfügungsbeklagte betreibt Optikergeschäfte und einen Onlinehandel mit optischen Erzeugnissen sowie Dienstleistungen im Bereich Medien und Werbung und deren Vermittlung u.a. über die Internetpräsenz „….de“.

Auf dieser Internetseite warb die Verfügungsbeklagte am 09.01.2023 mit folgendem Newsletter (Anlage Ast 3):

…

Mit Newsletter vom 30.01.2023 (Anlage Ast 4) warb die Verfügungsbeklagte wie folgt:

…

Der Verfügungskläger mahnte die Verfügungsbeklagte vor diesem Hintergrund mit Schreiben vom 09.02.2023 ab und forderte sie zur Abgabe einer die Wiederholungsgefahr ausräumenden Unterlassungserklärung auf. Die Verfügungsbeklagte gab eine Unterlassungserklärung ab, mit der sie sich verpflichtete, mit inhaltsgleichen befristeten Aktionsangeboten nur dann zu werben, wenn zwischen den Angeboten mindestens eine Woche liege. Der Verfügungskläger lehnte die Annahme der Unterlassungserklärung ab und setzte erneut eine Frist zur Abgabe einer seinen Anforderungen genügenden Unterlassungserklärung bis zum 01.03.2023. Die Verfügungsbeklagte schlug daraufhin eine Unterlassungserklärung mit dem Inhalt vor, dass zwischen den entsprechenden Angeboten eine Frist von mindestens zwei Wochen liege. Auch diese Unterlassungserklärung lehnte der Verfügungskläger ab. Mit Schreiben vom 03.03.2023 gab die Verfügungsbeklagte eine Unterlassungserklärung mit dem Inhalt ab, nicht mit Angeboten zu werben, wenn zwischen dem Ende des beworbenen Aktionsangebots und der erstmaligen Bewerbung eines inhaltlich deckungsgleichen, zeitlich nachfolgenden Aktionsangebots nicht ein angemessen langer Zeitraum von nicht unter drei Wochen liege. Auch die Annahme dieser Unterlassungserklärung lehnte der Verfügungskläger ab.

Am 09.03.2023 warb die Verfügungsbeklagte mit folgendem Angebot:

…

Der Verfügungskläger behauptet, in dem Newsletter vom 30.01.2023 sei ein Link zu einer Landingpage (Anlage Ast 13) hinterlegt gewesen, welcher in den Angaben in einer Fußzeile zu entnehmen gewesen sei, dass die Aktion bis zum 31.03.2023 laufen sollte. Auf den Inhalt der Anlage Ast 13 wird Bezug genommen.

Der Verfügungskläger vertritt die Auffassung, die von der Verfügungsbeklagten abgegebene Unterlassungserklärung sei nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Das beanstandete Verhalten sei damit weiterhin erlaubt.

Der Verfügungskläger beantragt,

die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem Vorstand, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Brillen mit zeitlich befristeten Aktionsangeboten zu werben, wenn nach Ablauf der Befristung ein deckungsgleiches Aktionsangebot weiterhin erhältlich ist, wie in den Anlagen Ast 3 und Ast 4 geschehen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2023 verwiesen.

I. Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach den §§ 12 Abs. 1, 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG, §§ 935, 940 ZPO i.V.m. den §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.

1. Der Verfügungskläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt und klagebefugt. Er ist unstreitig in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen. Zudem gehören ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, deren Interessen durch die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen berührt werden.

2. Die im Streit stehenden Werbeanzeigen sind nach den §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter.

Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte, § 5 Abs. 1 UWG. Irreführend ist eine geschäftliche Handlung gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird.

Der Unternehmer ist in seiner Preisgestaltung grundsätzlich frei. Er darf den Preis einer Ware nach seinem eigenen freien Ermessen bilden und seine allgemein angekündigten Preise zu jedem ihm sinnvoll erscheinenden Zeitpunkt nach Belieben erhöhen oder senken. Es spielt dabei keine Rolle, ob der jeweils geforderte Preis einem objektiven Marktwert entspricht. Die Preisgestaltungsfreiheit des Unternehmers wird nur durch bindende Preisvorschriften und durch Unlauterkeit eingeschränkt.

Preisnachlässe sind danach lauterkeitsrechtlich grundsätzlich zulässig und nur in Ausnahmefällen, d. h. bei Hinzutreten besonderer Umstände zu beanstanden. Ein solcher Ausnahmefall liegt dann vor, wenn mit der Preisnachlassgewährung eine Irreführung verbunden ist.

Eine Werbung mit Preisnachlässen ist insbesondere irreführend, wenn sie unzutreffende Aussagen über Höhe, Dauer, Ausmaß und Gründe der Preisnachlassgewährung enthält (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 5 UWG, Rn. 3.29). Werden für eine Rabattaktion feste zeitliche Grenzen angegeben, muss sich das werbende Unternehmen hieran grundsätzlich festhalten lassen (BGH, Urteil vom 07.07.2011 - I ZR 173/09, juris; Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn. 3.12). Dabei hängt die Frage der Irreführung maßgeblich davon ab, wie der Verkehr die Werbung mit einem befristet gewährten Preisvorteil nach den Umständen des konkreten Falls versteht. Eine irreführende Angabe liegt regelmäßig dann vor, wenn der Unternehmer bereits bei Erscheinen der Werbung die Absicht hat, die Vergünstigung über die zeitliche Grenze hinaus zu gewähren, dies aber in der Werbung nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt. Ein gut unterrichteter und angemessen aufmerksamer, kritischer Durchschnittsverbraucher wird beim vorbehaltlosen Angebot eines Rabattes mit der Angabe eines Endtermins davon ausgehen, dass der Unternehmer den genannten Termin auch tatsächlich einhalten will (BGH, Urteil vom 07.07.2011 - I ZR 173/09, juris).

Wird die Nachlassaktion aufgrund von Umständen verlängert, die nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, ist danach zu unterscheiden, ob diese Umstände für den Unternehmer unter Berücksichtigung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der befristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung hätten berücksichtigt werden können. Denn der Verkehr wird nach der Lebenserfahrung nur in Rechnung stellen, dass eine befristete Vergünstigung allein aus Gründen verlängert wird, die zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung ersichtlich nicht zugrundegelegt werden konnten. Mit einer Verlängerung aus Gründen, die bei Schaltung der Anzeige bereits absehbar waren, rechnet der Verkehr dagegen nicht. Dabei ist es grundsätzlich Sache des werbenden Unternehmens, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Verlängerungsgründe und für die Einhaltung der fachlichen Sorgfalt sprechen (BGH, a.a.O.).

3. Die Werbung der Verfügungsbeklagten mit den Newslettern vom 09.01.2023 und 30.01.2023 ist nach Maßgabe des Vorangegangenen irreführend im Sinne des §§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die Verfügungsbeklagte hat die Verbraucher im Streitfall über die Dauer der angekündigten Sonderaktion und die von vornherein bestehende Absicht der Verlängerung der Aktion getäuscht.

Der Verfügungskläger hat mit dem für den Erlass der einstweilen Verfügung erforderlichen Beweismaß durch Vorlage von Screenshots nachweisen können, dass die Verfügungsbeklagte ihre bereits mit dem „Neujahrs-Knaller“ begonnene Rabattaktion von Anfang an - wie geschehen - habe verlängern wollen.

Hierfür spricht nicht nur die kurze Abfolge von im Internet geschalteten Werbemaßnahmen, vorliegend glaubhaft vorgetragen mit Screenshots vom 09.01.2023, 30.01.2023 und 09.03.2023. Auch am Tag der mündlichen Verhandlung am 10.05.2023 war - wie mit den Beteiligten erörtert - auf der Internetseite der Verfügungsbeklagten ein inhaltsgleiches Angebot, d. h. ein Angebot einer Gleitsichtbrille für 59 € und einer Einstärkenbrille für 9 €, zu finden.

Hierfür spricht auch der Umstand, dass dem Newsletter vom 30.01.2023 ein Link zu einer Landingpage beigefügt war, auf der das Ende der Aktion in einer Fußnote bereits mit dem 31.03.2023 benannt war. In dem Newsletter selbst wird dagegen deutlich und einführend mit den Worten „mit Last Minute Termin bis zum 28.02.2023 bekommst du“ geworben. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 10.05.2023 mit Nichtwissen bestritten hat, dass auf die Landingpage (Anlage Ast 13) tatsächlich von dem Newsletter vom 30.01.2023 aus Zugriff genommen werden konnte, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, § 138 Abs. 4 ZPO. Die auf der Internetseite der Verfügungsbeklagten geschalteten Werbeanzeigen sind von der Verfügungsbeklagten veranlasst und liegen damit in ihrem Wahrnehmungsbereich.

Schließlich spricht für eine langfristige Planung des - entgegen den im Rahmen der Werbemaßnahmen nach außen proklamierten zeitlichen Begrenzungen der Aktion - auch noch gegenwärtig laufenden Angebotes das Verhandlungsverhalten der Verfügungsbeklagten zur Formulierung einer Unterlassungserklärung im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung durch den Verfügungskläger. Nach dem Vorangegangenen kommt es nicht ausschließlich und maßgeblich darauf an, welcher Zeitraum zwischen inhaltsgleichen Angeboten liegt. Entscheidend für die Bewertung der Werbemaßnahmen als unlauter ist vielmehr das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise. Steht von vornherein fest, dass ein Angebot für einen längeren Zeitraum, vorliegend inzwischen nahezu 5 Monate, gelten soll, wird der Verbraucher schon mit Formulierungen wie „Neujahrs-Knaller“ und „Last minute“ über die Kurzfristigkeit des Angebotes getäuscht; dies gilt erst recht, wenn diesen Formulierungen wie vorliegend zeitliche Begrenzungen beigefügt sind, die dem Verbraucher vorspielen, dass das Angebot nur noch bis zu dem genannten Stichtag erhältlich ist, obwohl die Planung des werbenden Unternehmens zur zeitlichen Dauer der Geltung des Angebotes eine andere ist. Hieran ändern auch kurzfristige Unterbrechungen, die mit dem Ziel erfolgen, aus dem lauterkeitsrechtlichen Vorwurf herauszukommen, nichts.

Die Verfügungsbeklagte hat sich zu einer abweichenden Planung der zeitlichen Dauer des Angebotes nicht erklärt.

Danach stellen die Werbungen vom 09.01.2023 und 30.01.2023 eine erhebliche Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise da, welche die Verfügungsbeklagte mit klaren und eindeutigen Angaben hätte ausräumen können.

4. Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die festgestellten Verletzungshandlungen indiziert und besteht mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit dem notwendigen Inhalt nach Maßgabe des Vorangegangenen fort.

Die von der Verfügungsbeklagten angebotenen Unterlassungserklärungen waren nicht geeignet, die vorliegend festzustellende Täuschungshandlung künftig zu unterbinden. Die Dauer einer zeitlichen Unterbrechung zwischen inhaltsgleichen Angeboten im lauterkeitsrechtlich zulässigen Sinn ist nicht einheitlich festlegbar. Hier kommt es vielmehr auf die Gesamtdauer der inhaltsgleichen Angebote und die Formulierung der Werbung, insbesondere die Verwendung von Begrifflichkeiten wie „Neujahrs-Knaller“ und Last minute“ im Einzelfall als Grundlage der Irreführung des Verkehrs an.

5. Der Verfügungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 1 UWG in Fällen der vorliegenden Art vermutet.

6. Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit kommt im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht in Betracht.

III. Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 51 Abs. 2, 3, 4 GKG unter Berücksichtigung der dargelegten Interessen des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten sowie des Umstandes, dass es sich um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt.