Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 07.10.2010 – Verg W 12/10

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde vom 21.9.2010 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 8.9.2010 - VK 44/10 - bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Antragstellerin, ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich binnen zwei Wochen zu erklären, ob die sofortige Beschwerde zurückgenommen wird.

I.

Der Auftraggeber machte am 22.1.2010 die "Vergabe von Leistungen des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs im Genehmigungswettbewerb nach Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007" für den Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 31.7.2017 im Offenen Verfahren europaweit bekannt.

Der Auftrag umfasst sechs im Linienbündel S…/West, Teil B, zusammengefasste Linien mit einem Leistungsumfang von 665.000 Nutz-km pro Jahr, darunter 55.000 Nutz-km abrufbare bedarfsabhängige Leistungen. Die Vergabe und Genehmigung sollte nach der Bekanntmachung ausschließlich auf der Grundlage des Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und des § 13 PBefG erfolgen. Das Verfahren sollte in Anlehnung, jedoch ausdrücklich nicht in unmittelbarer Anwendung der Vergabeverordnung und der Verdingungsordnungen durchgeführt werden. Eine zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren bezeichnete die Bekanntmachung nicht.

In Ziffer 5. der "Vorgaben und Bewertungskriterien" zu diesem Verfahren heißt es, dass der Antrag mit der höchsten Gesamtpunktzahl ausgewählt und zur Genehmigungserteilung vorgeschlagen werde. Wenn jedoch die Punktzahl des am höchsten bewerteten Antrages nicht eine mindestens 8 % höhere Punktzahl erreiche als die des Altkonzessionär, erfolge eine Wiedererteilung der Genehmigung an den Altkonzessionär.

Altkonzessionärin ist die Antragstellerin, die die ausgeschriebenen Leistungen aufgrund eines mit dem Auftraggeber geschlossenen Verkehrsvertrages mit einer Laufzeit bis zum Jahre 2017 und einer bis zum 31.12.2010 geltenden Genehmigung nach dem PBefG ausführt.

Die Antragstellerin beteiligte sich am Teilnahmewettbewerb und gehörte zu den ausgewählten Teilnehmern, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden. Mit Schreiben vom 10.5.2010 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass das von ihr in jenem Verfahren in Bietergemeinschaft eingereichte Angebot wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbes ausgeschlossen worden sei. Da kein wertbares Angebot vorlag, wurde das Verfahren aufgehoben und die Neuausschreibung dieser Leistungen angekündigt.

Mit erneuter europaweiter Bekanntmachung vom 15.5.2010 veröffentlichte der Auftraggeber die "Erbringung von Dienstleistungen im öffentlichen Straßenpersonennahverkehr" im Linienbündel S…/West, Teil B, im Beschleunigten Nichtoffenen Verfahren. Der Leistungsumfang war unverändert, eine Aufteilung in Lose nicht vorgesehen. Varianten/Alterna-tivangebote waren zugelassen. Zur Wahl der Verfahrensart heißt es in Ziffer IV.1.1), dass eine besondere Dringlichkeit aufgrund auslaufender Liniengenehmigungen bestehe. Der Zuschlag sollte nach Ziffer IV.2.1) auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind, erteilt werden. Schlusstermin für den Eingang der Angebote/Teilnahmeanträge war der 28. Mai 2010. Unter Ziffer VI.4.1) wurde die Vergabekammer des Landes Brandenburg als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren angegeben. In Ziffer VI.4.2) der Bekanntmachung wird wegen der Einlegung von Rechtsbehelfen auf die Fristen des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 4 GWB hingewiesen.

Mit Schreiben vom 19.5.2010 wandte sich die Antragstellerin namens der aus ihr und einem weiteren Unternehmen bestehenden Bietergemeinschaft gegen den Wechsel vom verwaltungsrechtlichen Genehmigungswettbewerb zu einem beschleunigten, nicht offenen Vergabeverfahren gemäß GWB und forderte den Auftraggeber auf, den Genehmigungswettbewerb fortzuführen. Die Aufhebung des Verfahrens und der Wechsel der Verfahrensart seien unzulässig. Sie, die Antragstellerin erwarte, dass die im ursprünglichen Verfahren angekündigten Wertungskriterien auch weiterhin zum Tragen kämen, denn unabhängig von der Verfahrensart müssten die Vorgaben des Personenbeförderungsrechts Beachtung finden, so auch das Altunternehmerprivileg nach § 13 Abs. 3 PBefG. Ein reiner Preiswettbewerb im Sinne des Vergaberechts würde diese Vorgaben unterlaufen.

Mit Schreiben vom 27.5.2010 begründete der Auftraggeber die Vorgehensweise bei der Neuausschreibung mit Empfehlungen des zuständigen Landesministeriums. Dementsprechend werde das Vergabe- und Genehmigungsverfahren in einem abgestimmten Gesamtprozess zwischen Auftraggeber und der Genehmigungsbehörde in einem wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe von Leistungen und zur Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen nach § 42 PBefG durchgeführt.

Nach Auswertung der fristgerecht bis zum 28.5.2010 gestellten Teilnahmeanträge forderte der Auftraggeber am 1.6.2010 neben der Antragstellerin vier weitere Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes auf. In den Verfahrensunterlagen "Verfahren, Vorgaben und Bewertungskriterien" vom 28.5.2010 war in Ziffer 3. das Bewertungssystem erläutert. Bei den verkehrlichen Leistungen wies das Bewertungssystem die im Verhältnis zum Status quo erreichbaren Punkte für Mehrleistungen und Mehrqualitäten aus. Darin heißt es, dass das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl ausgewählt und zur Genehmigungserteilung vorgeschlagen werde. Eine Bezugnahme auf die Bewertung des Altkonzessionärs fehlt. Nebenangebote waren ausdrücklich erwünscht und auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen.

Unter dem 14.6.2010 antwortete die Antragstellerin auf das Schreiben des Auftraggebers vom 27.5.2010 und erklärte, dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft, der sie angehört, nach wie vor der Auffassung seien, dass die Modalitäten der Neuausschreibung unzulässig seien und eine Verletzung ihrer Rechte darstelle. Der Auftrag stelle eine Dienstleistungskonzession dar. Er unterfalle nicht dem GWB-Vergaberecht.

Mit Schreiben vom 28.6.2010 machte die Antragstellerin geltend, der Auftraggeber verletze mit der aktuellen Ausschreibung und dem beabsichtigten Vertragsschluss den mit ihr geschlossenen Verkehrsvertrag vom 11. Juli 2008.

Im Submissionstermin am 22.6.2010 lagen dem Auftraggeber insgesamt fünf Angebote vor, ein Haupt- und vier Nebenangebote, davon zwei der Antragstellerin.

Der Auftraggeber nahm am 27.7.2010 zu den Schreiben der Antragstellerin vom 14.6. und 28.6.2010 Stellung.

Nach Wertung der Angebote lag die Antragstellerin mit ihrem Nebenangebot 1 auf Rang vier und mit ihrem Nebenangebot 2 auf Rang drei.

Mit Vorinformation nach § 101 a GWB vom 29. Juli 2010 teilte der Auftraggeber mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters L… Omnibuscenter … zu erteilen.

Mit Schreiben vom 2.8.2010 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig. Unter Bezugnahme auf den historischen Ablauf zur Vergabe der streitigen Leistungen verwies sie insbesondere auf ihr Vorbringen vom 19.5. und 14.6.2010. Der Abbruch des im Januar 2010 ausgeschriebenen Genehmigungswettbewerbes sei unzulässig gewesen. Der Wechsel zum VOL-Vergabeverfahren diskriminiere allein die Antragstellerin, da nun das gesetzlich vorgesehene Kriterium aus § 13 Abs. 3 PBefG (Altunternehmerprivileg) bei der Wertung nicht mehr berücksichtigt werde. Darauf habe sie jedoch einen gesetzlichen Anspruch, weil sie die ausgeschriebenen Verkehrsleistungen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben habe. Auch habe der Auftraggeber im Jahre 2008 der Antragstellerin Festpreise bis zum Jahr 2017 (auch) für die jetzt ausgeschriebenen Leistungen vertraglich zugesichert und dies mit Vertrag vom 6. Juli 2009 bekräftigt.

Da aufgrund der Vorinformation die Nichtbezuschlagung der Antragstellerangebote daher weder nachvollziehbar noch rechtmäßig erscheine, werde der Auftraggeber aufgefordert, bis zum 4.8.2010 die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote mitzuteilen, die Reihenfolge in der Bewertung der Angebote darzulegen, die Bewertungstabelle mit detaillierten Auskünften über die konkrete Bemessung der Kriterien und ihrer Gewichtung in Bezug auf jedes Angebot zu übersenden und Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren.

Mit Faxschreiben vom 6.8.2010 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin die Rangfolge ihrer Angebote mit sowie, dass von der Gesamtpunktedifferenz ihres Nebenangebotes 2 zum Bestbieter ein Drittel auf die verkehrliche und zwei Drittel auf die finanzielle Bewertung entfielen. Die Wertung sei gemäß den in den Verdingungsunterlagen mitgeteilten Kriterien vorgenommen worden. Die begehrte Akteneinsicht nach § 111 GWB könne nur die Vergabekammer gewähren; ein Akteneinsichtsrecht nach § 29 VwVfG bestehe in einem Vergabeverfahren nicht.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 6.8.2010 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt und unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens begründet.

Die Antragstellerin hat ergänzend vorgetragen, das ihr nach § 13 Abs. 3 PBefG gesetzlich zustehende Altunternehmerprivileg werde bei dieser Vergabe willkürlich nicht berücksichtigt. Sie werde rechtswidrig mit Newcomern gleichbehandelt, obwohl ihr gesetzlicher Anspruch als Altunternehmerin im Sinne des § 13 Abs. 3 PBefG nicht disponibel sei. Sie sei mit ihrem Vortrag auch nicht präkludiert, denn der Auftraggeber habe erstmals in seiner Antragserwiderung vom 17.8.2010 zu dieser Problematik Stellung bezogen. Weder aus den Verdingungsunterlagen, noch aus dem vorgehenden Schriftverkehr sei erkennbar gewesen, ob und gegebenenfalls wie das Altunternehmerprivileg Berücksichtigung finden würde.

Hinzu komme, dass der mit Bekanntmachung vom 22. Januar des Jahres begonnene Genehmigungswettbewerb nicht rechtmäßig habe aufgehoben werden können, da es sich nicht um ein GWB-Verfahren gehandelt habe. Letztlich habe der Auftraggeber verkannt, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausdrücklich erst ab dem Jahr 2019 überhaupt anwendbar sei.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. dem Auftraggeber zu untersagen, in dem Vergabeverfahren (beschleunigtes Nichtoffenes Verfahren) zur Beschaffung von Dienstleistungen im öffentlichen Straßenpersonennahverkehr im Gebiet des Landkreises S…, veröffentlicht am 12. Mai 2010 im Supplement zu dem dortigen Aktenzeichen 2010/S 94-142554, den Zuschlag an die Firma L… Omnibuscenter …, …, zu erteilen,

2. festzustellen, dass das in Ziffer 1 näher bezeichnete Vergabeverfahren angesichts der gravierenden Vergaberechtsmängel aufzuheben ist und die wettbewerbliche Vergabe der unter Ziffer 1 genannten Leistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu erfolgen hat,

3. hilfsweise dem Auftraggeber aufzugeben, erneut in das Vergabeverfahren einzutreten, die Zuschlagskriterien entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut festzulegen und den am Verfahren beteiligten Bietern unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben, verbindliche Angebote abzugeben und die Wertung der Angebote vorzunehmen,

4. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigen aufseiten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war,

sowie

die dem streitgegenständlichen Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsvorgänge des Auftraggebers herbeizuziehen und der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 111 GWB zu gewähren.

Der Auftraggeber hat beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin keine Akteneinsicht zu gewähren,

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Beistandes aufseiten des Auftraggebers für notwendig zu erklären,

4. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.

Der Auftraggeber hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht genügt habe.

Die Aufhebung des ersten Verfahrens mit Ankündigung des neuen beschleunigten Verfahrens habe der Auftraggeber der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 10.5.2010 zur Kenntnis gegeben, sodass die Rüge daraus folgender vermeintlicher Vergabeverstöße mit Schreiben vom 2.8.2010 nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sei. Die zeitlich vorgehenden Schreiben vom 19.5. und 14.6.2010 könnten nicht als Rügeschreiben qualifiziert werden; konkrete vergaberechtliche Verstöße würden nicht benannt, sondern lediglich das Verfahren pauschal für unzulässig erachtet. Selbst wenn diese Schreiben als Rügen zugelassen würden, seien sie nach vorgenannter Vorschrift verspätet. Mit dem Vorbringen vom 19.5.2010 sei die Antragstellerin auch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert, mit dem nach Ablauf der Teilnahmefrist nur wiederholenden Vorbringen vom 14.6.2010, in diesem Verfahren sei nicht erkennbar, ob und wie das Altunternehmerprivileg nach § 13 Abs. 3 PBefG in Ansatz gebracht werde auch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB.

Die Antragstellerin habe ferner nicht darzulegen vermocht, dass sich ihre Zuschlagschancen durch ein den Gleichbehandlungsgrundsatz in einem wettbewerblichen und chancengleichen Verfahren nach VOL/A und GWB durch die einzelnen gerügten Verstöße verschlechtert hätten. Soweit sie vortrage, diese Regelung hätte im Rahmen der Technischen Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden müssen, sei eine Rechtsverletzung nicht erkennbar, denn sie habe die Eignungsprüfung im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfolgreich abgeschlossen. Es gelte das Gebot der Trennung von Eignungs- und Wertungskriterien; eine Berücksichtigung von Eignungskriterien bei der Wertung sei nicht zulässig. Im Übrigen würde gerade die Berücksichtigung des Altunternehmerprivilegs nach § 13 Abs. 3 PBefG im Rahmen der Zuschlagswertung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Die derzeitige Diskrepanz zwischen dem PBefG, den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und des Kartellvergaberechts liege an der fehlenden Angleichung des PBefG an die europäischen Neuregelungen. Diese sähen die Bevorzugung eines einzelnen Bieters nicht vor.

Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet, denn der Auftraggeber habe nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ein förmliches Verfahren nach GWB und VOL/A durchführen müssen. Um eine Dienstleistungskonzession handele es sich nicht, sondern um einen Dienstleistungsauftrag, weil der Auftraggeber zu einem Großteil die Gesamtkosten des Auftrages und damit den wesentlichen Teil des Betriebsrisikos trage.

Der Auftraggeber sei gemäß § 3 ÖPNVG Bbg. Aufgabenträger und für die Vergabe zuständig, das Landesamt für Bauen und Verkehr die zuständige Genehmigungsbehörde zur Erteilung der Liniengenehmigung nach PBefG und PBZugV. Dieser derzeit noch herrschende Behördendualismus mache im Vorfeld der Leistungsvergabe Abstimmungen erforderlich. Das sei geschehen. Sowohl die Bekanntmachung vom 15.5.2010 als auch die Verdingungsunterlagen hätten über das Zusammenwirken der Behörden transparent und umfassend informiert.

Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 8.9.2010 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die zur Nachprüfung gestellte Vergabe unterliege nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, weil die Leistungserbringung als den Nachprüfungsinstanzen entzogene Dienstleistungskonzession einzuordnen sei.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 8.9.2010, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 21.9.2010 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin beanstandet, dass die Vergabekammer zu Unrecht von der Anwendbarkeit von Vorschriften der seit dem 3.12.2009 geltenden Verordnung EG Nr. 1370/2007 auf den vorliegenden Fall ausgehe. Hieraus könne nicht die rechtliche Zulässigkeit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession entnommen werden.

Die Vergabekammer habe sich nicht damit beschäftigt, ob der vorliegende Nachprüfungsgegenstand als verwaltungsrechtliche Konkurrentenstreitverfahren nicht gänzlich ihrer Entscheidungskompetenz entzogen sei.

Die Vergabekammer habe zu Unrecht den Auftraggeber als i. S. der EU-VO 1370/2007 zuständige Behörde angesehen. Der Streitgegenstand sei dem besonderen und allgemeinen Verwaltungsrecht zuzuweisen. Dem Auftraggeber stehe kein Recht zu, welches er dem Konzessionär gewähren könnte.

Der Auftraggeber entziehe der Antragstellerin die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes, weil mit dem Abbruch des Verfahrens, welches mit Bekanntmachung vom 22.1.2010 initiiert worden sei, das Vertrauen auf die Anwendung des Verwaltungsrechts auf das Verfahren enttäuscht worden sei. Nunmehr werde ihr auch vergaberechtlicher Primärrechtsschutz versagt.

Unrichtig sei auch die Kostenentscheidung der Vergabekammer. Zum einen sei die Vergabekammer von einem zu hohen Streitwert ausgegangen. Im Übrigen habe der Auftraggeber durch eine unrichtige Belehrung über den Auftragsgegenstand, die Verfahrensart und insbesondere die Rechtsschutzmöglichkeit die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin veranlasst. Es sei anerkannt, dass die Entscheidung in Wettbewerbssituationen um Verkehrsleistungen im ÖPNV auf der Grundlage des Verwaltungsrechts und insbesondere des Personenbeförderungsgesetzes entschieden würden.

Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern. Sie kündigt mit der Beschwerdeschrift an, folgende Anträge zu stellen,

1. den Beschluss der Vergabekammer Brandenburg vom 8.9.2010 – VK 44/10 aufzuheben,

2. festzustellen, dass das mit Bekanntmachung vom 12.5.2010 veröffentlichte Verfahren aufzuheben ist,

2. hilfsweise zu 2), die Angelegenheit an die Vergabekammer des Landes Brandenburg zurückzuverweisen,

4. ihr Akteneinsicht hinsichtlich der streitgegenständlichen Verwaltungsvorgänge zu gewähren, insbesondere einschließlich der Vorgänge, die das mit Bekanntmachung vom 22.1.2010 durch den Antragsgegner initiierte Verfahren betreffen.

Der Auftraggeber ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde entgegengetreten.

Der Auftraggeber meint, die sofortige Beschwerde sei bereits unzulässig, weil sie nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen genüge. Es bleibe offen, welche Ziele die Antragstellerin verfolge. Sie trage weder zum Sachverhalt noch zu Beweismitteln vor. Die Beschwerdebegründung bestehe aus fünf zusammenhanglos vorgetragenen rechtlichen Aspekten.

Der Nachprüfungsantrag sei im Übrigen unzulässig. Die Antragstellerin gehe selbst davon aus, dass eine Dienstleistungskonzession vergeben werden solle und dass der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen verschlossen sei. Hinsichtlich der Gestaltung des Verfahrens habe die Antragstellerin keine unverzüglichen Rügen erhoben, jedenfalls habe sie nicht innerhalb von 15 Kalendertagen einen Nachprüfungsantrag gestellt. Im Übrigen lege die Antragstellerin nicht dar, dass ihr durch die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrages statt einer Dienstleistungskonzession oder eines verwaltungsrechtlichen Verfahrens ein Schaden entstehe oder zu entstehen drohe.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, war zurückzuweisen. Die Beschwerde hat keine Erfolgsaussichten, § 118 Abs. 2 GWB.

A. Die sofortige Beschwerde ist fristgelegt eingelegt und begründet worden.

1.) Sie weist allerdings formale Mängel auf, die Zweifel daran begründen, ob sie den Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 GWB genügt. Danach muss die Beschwerdebegründung die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Außerdem müssen die Tatsachen und Beweismittel angegeben werden, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Antragstellerin hat zwei Anträge angekündigt. Zum einen hat sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer beantragt. Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass das mit Bekanntmachung vom 12.5.2010 veröffentlichte Verfahren aufzuheben sei. Hilfsweise beantragt sie die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer. Der Hilfsantrag enthält dabei kein eigenständiges Rechtsschutzziel.

Mit diesen Anträgen wird deutlich, dass die Antragstellerin den angefochtenen Beschluss angreift, soweit ihr Antrag zu 2.) zurückgewiesen worden ist. Zwar hat sie diesen Antrag im Beschwerdeverfahren nur zum Teil angekündigt und nicht – wie vor der Vergabekammer - ausdrücklich beantragt auszusprechen, dass die wettbewerbliche Vergabe der streitgegenständlichen Leistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabenachprüfungsinstanzen zu erfolgen habe. Allerdings kann ihr Antrag in diese Richtung ausgelegt werden.

Zu Recht beanstandet jedoch der Auftraggeber, dass die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift die Tatsachen und die Beweismittel nicht in geordneter Form angegeben hat. Die Beschwerdeschrift ist aus sich heraus unverständlich, sie wird teilweise erst verständlich durch die Lektüre des angefochtenen Beschlusses, der mit dem Original der Beschwerdeschrift noch innerhalb der Beschwerdefrist beim Vergabesenat eingegangen ist. Ob dies den Erfordernissen einer ordentlichen Beschwerdebegründung genügt, ist zweifelhaft.

2.) Jedenfalls ist der Beschluss der Vergabekammer nur insoweit angegriffen, soweit es die Zurückweisung von Ziffer 2.) des Nachprüfungsantrages angeht und soweit die Antragstellerin damit eine Aufhebung des Verfahrens und die Auftragsvergabe in einer anderen, nämlich einer verwaltungsrechtlichen Verfahrensart verfolgt.

Dies ergibt sich zum einen aus dem angekündigten Antrag, der die Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zum Ziel hat.

Außerdem geht dies aus der Beschwerdebegründung hervor. Denn die Beschwerdebegründung setzt sich ausschließlich mit der Frage auseinander, inwieweit hier richtigerweise ein verwaltungsrechtliches Konkurrentenstreitverfahren anstelle des tatsächlich durchgeführten GWB-Vergabeverfahrens die richtige Verfahrensart gewesen wäre. Deshalb wird beanstandet, dass die Vergabekammer ihre Entscheidung auf die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gestützt hat. Aus diesem Grund wird vorgetragen, dass der Auftraggeber keine zuständige Behörde i. S. der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewesen sei und dass die Vergabekammer diesen Umstand verkannt habe. Gegen die Annahme, es liege eine Dienstleistungskonzession vor, wendet die Antragstellerin außerdem ein, der Auftraggeber sei gar nicht der Lage, der Antragstellerin ein Recht als Konzessionär zu gewähren, weil der Gesetzgeber eine Zuständigkeitszuweisung zur Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 noch nicht vorgenommen habe.

Aus einer Zusammenschau von Antrag und Begründung ergibt sich bei wohlwollender Auslegung, dass Rechtsschutzziel der Antragstellerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens und eine "Vergabe" in einem verwaltungsrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist. Jedenfalls lässt sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen, dass die - nach Auffassung der Antragstellerin - im falschen Verfahren getroffene Wertungsentscheidung des Auftraggebers überprüft werden soll. Hierzu fehlt es in der Beschwerdeschrift an sämtlichen Ausführungen.

Wenn die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 6.10.2010 vorträgt, sie hege erhebliche Zweifel, ob die Wertung des Auftraggebers zutreffend sei und dass es auch keinen Grund gegeben habe, das vorangegangene, am 22.1.2010 europaweit bekanntgemachte Verfahren, aufzuheben, kann dies nicht im Beschwerdeverfahren überprüft werden. Die Aufhebung des vergangenen Verfahrens hat die Antragstellerin nicht zum Anlass für ein Nachprüfungsverfahren genommen. Jedenfalls hat sie im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt, die Aufhebungsentscheidung des Auftraggebers aus dem Monat Mai 2010 aufzuheben. Etwaige Wertungsfehler hat die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde innerhalb der Beschwerdefrist nicht geltend gemacht.

3.) Soweit die sofortige Beschwerde damit begründet wird, die Vergabekammer habe sich nicht damit beschäftigt, ob der vorliegende Nachprüfungsgegenstand nicht gänzlich ihrer Entscheidungskompetenz entzogen sei, weil ihr das verwaltungsrechtliche Konkurrentenstreitverfahren als Entscheidungsgegenstand entzogen sei, fehlt der Antragstellerin für ihr Rechtsmittel ein Rechtsschutzbedürfnis.

Der Senat kann nicht erkennen, inwieweit die Beschwerdeführerin aus diesem Grunde durch die Entscheidung der Vergabekammer überhaupt beschwert sein kann. Denn die Vergabekammer hat sich ebenfalls – wenn auch aus anderen als von der Antragstellerin herangezogenen Gründen – nicht für entscheidungsbefugt gehalten.

B. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass ihre Beschwerde zulässig ist, so ist sie jedoch in der Sache unbegründet. Die Vergabekammer hat im Ergebnis zu Recht den Nachprüfungsantrag verworfen. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

1.) Es ist schon zweifelhaft, ob die Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag antragsbefugt i. S. von § 107 Abs. 2 GWB ist.

Nach § 107 Abs. 2 GWB muss der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens zum einen ein Interesse am Auftrag haben, zum anderen die Verletzung in eigenen Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB geltend machen. Darüber hinaus muss ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden drohen.

Zwar ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin ein Interesse am Auftrag hat. Sie macht auch die Verletzung in eigenen Rechten geltend. Jedoch behauptet sie keine Verletzung von Vergabevorschriften.

Vergabevorschriften sind die Vorschriften des GWB, der VgV, der Verdingungsordnungen, der Sektorenverordnung und dasjenige europäische Recht, auf dem diese nationalen Regelungen beruhen. Die im vierten Buch des GWB geschaffenen Nachprüfungsinstanzen sollen Gewähr dafür bieten, dass die Vergabevorschriften durch den öffentlichen Auftraggeber eingehalten werden. Hierfür ist das Nachprüfungsverfahren geschaffen worden. Zur Antragsbefugnis gehört deshalb das Vorbringen, dass der Auftraggeber die Vergabevorschriften nicht bzw. nicht richtig zur Anwendung gebracht habe.

Aus dem Inbegriff des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin ergibt sich, dass es das Ziel ihres Nachprüfungsantrages nicht etwa ist, den Auftraggeber dazu zubringen, das kartellrechtliche Vergaberecht – richtig - zur Anwendung zu bringen. Im Gegenteil ist es ihr darum zu tun, dass der Auftraggeber Vergabevorschriften nicht anwendet und von einer Vergabe des Auftrages bzw. der damit zusammen hängenden personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung unter Anwendung des Kartellvergaberechts abzusehen. Sie macht geltend, richtig sei es, das GWB-Vergaberecht nicht zur Anwendung gelangen zu lassen und stattdessen ein anderes Verfahren zu wählen, bei dem die Antragstellerin nach § 13 Abs. 3 PBefG zu bevorzugen sei.

Darin liegt kein im Nachprüfungsverfahren zulässiges Rechtsschutzziel. Ziel eines Nachprüfungsverfahrens kann es allein sein, das Vergaberecht zu beachten, nicht jedoch, es gerade nicht anzuwenden.

2.) Es mag auch sein, dass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages daran scheitert, dass hier ein Fall der Vergabe einer Dienstleistungskonzession vorliegt.

Es kann letztlich jedoch offen bleiben, ob es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag oder öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie) oder 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie) handelt, der – völlig unabhängig von der VO (EG) 1370/2007 - der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen unterliegen würde, oder um eine Dienstleistungskonzession i. S. von Art. 1 Abs. 3 b) bzw. Art. 1 Abs. 4 der vorgenannten Richtlinien, die grundsätzlich der Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen entzogen wäre, wie die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend macht.

Es braucht auch nicht der Frage nachgegangen zu werden, ob die Vergabekammer, selbst wenn eine Dienstleistungskonzession vorliegen würde, hier in direkter Anwendung von Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007, den der deutsche Gesetzgeber nicht mit nationalen Normen untersetzt hat, zur Entscheidung über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession berufen wäre.

3.) Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass der zu vergebende Auftrag ein solcher Auftrag ist, dessen Vergabe die Vergabekammer überprüfen kann und selbst wenn das Nachprüfungsverfahren auch den Zweck haben darf, den Auftraggeber dazu zu zwingen, das Vergaberecht nicht anzuwenden, können die Nachprüfungsinstanzen hier deshalb nicht zu einer Entscheidung in der Sache kommen, weil die Antragstellerin wegen des Rechtsverstoßes, den sie allein noch zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens macht, nicht rechtzeitig ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.

Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Mit dieser mit der GWB-Novelle am 24.4.2009 in Kraft getretenen Regelung wird das Ziel verfolgt, dass frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens geschaffen wird. Bislang kam es häufig vor, dass ein Unternehmen im Vergabeverfahren Rechtsverletzung rügte, nach abschlägiger Entscheidung aber zunächst nichts unternahm und die Vergabekammer erst anrief, wenn der Auftraggeber ihm mitteilte, dass ein anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten solle. Das sollte mit dem neuen § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unterbunden werden (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. 2009, § 107 Rn 121).

In dieser gesetzlichen Regelung ist eine Rechtsbehelfsfrist gesehen worden, die nach europarechtlichen Grundsätzen nur dann zur Präklusion führen kann, wenn der Auftraggeber hierzu - in der europaweiten Ausschreibung - genaue Angaben macht und eine Stelle benennt, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind (so OLG Celle, Beschluss vom 4.3.2010, 13 Verg 1/10, zitiert nach Juris). Ob dieser Auffassung zu folgen ist oder nicht, braucht nicht entschieden zu werden. Denn im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber in der europaweiten Bekanntmachung vom 15.5.2010 unter der Überschrift "Einlegung von Rechtsbehelfen" und "Genaue Angaben zu den Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen" wörtlich mitgeteilt: "Insbesondere weisen wir darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB spätestens 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, zu stellen ist." Außerdem hat der Auftraggeber die zuständige Vergabekammer mit Adresse, Telefonnummer und Telefaxnummer benannt und außerdem angegeben, dass diese die Stelle ist, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind. Die Antragstellerin ist damit ausreichend auf die Rechtsbehelfsfristen hingewiesen worden.

Diese Rechtsbehelfsfrist hat die Antragstellerin versäumt, so dass nicht im einzelnen zu prüfen ist, ob auch ihre wiederholten Rügen gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB verspätet erhoben worden sind oder nicht.

Die Antragstellerin hat nach der entsprechenden schriftlichen Ankündigung des Auftraggebers vom 10.5.2010 und nach der Veröffentlichung der Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 15.5.2010 in ihrem Schreiben an den Auftraggeber vom 19.5.2010 erklärt, sie halte es für unzulässig, wenn der Auftraggeber vom verwaltungsrechtlichen Genehmigungswettbewerb unter Mitwirkung des ÖPNV-Aufgabenträgers in einem Genehmigungsverfahren nach § 13 PBefG zu einem beschleunigten, nicht offenen Vergabeverfahren gemäß GWB übergehe.

Auf dieses als Rüge zu qualifizierende Schreiben hat der Auftraggeber mit Schreiben vom 27.5.2010 geantwortet und mitgeteilt, es handele sich bei dem neu bekanntgemachten Verfahren um einen Gesamtprozess, bei dem Genehmigungs- und Vergabeverfahren zwischen Genehmigungsbehörde und Aufgabenträge abgestimmt würden. Es richte sich nach den Empfehlungen des Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft. Dies war dahingehend zu verstehen, dass der Auftraggeber an dem vorgenommenen Verfahrenswechsel festhalten will. Die Antragstellerin hat es auch entsprechend verstanden, wie sich aus ihrem Schreiben vom 14.6.2010 ergibt. Denn sie leitet dieses Schreiben wörtlich wie folgt ein: "Mit Schreiben vom 27.5.2010 haben Sie uns gegenüber mitgeteilt, an dem vorgenommenen Verfahrenswechsel vom Genehmigungswettbewerb zum förmlichen Vergabeverfahren festhalten zu wollen."

Daraufhin hat die Antragstellerin jedoch nicht etwa ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, sondern dem Auftraggeber erklärt, sie sei nach wie vor der Auffassung, dass diese Vorgehensweise unzulässig sei und dass der Sachverhalt nicht dem Vergaberecht unterfalle. Sie hat der Sache nach ihre Rüge trotz abschlägiger Entscheidung wiederholt und den Nachprüfungsantrag erst wesentlich später, nämlich am 6.8.2010 bei der Vergabekammer gestellt. Dies liegt außerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.

C. Auch der Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin war zurückzuweisen.

Bei der Bestimmung des Umfanges des Akteneinsichtsrechtes im Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB ist das Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bieter gegenüber dem Rechtsschutzinteresse des um Akteneinsicht nachsuchenden Beteiligten unter Berücksichtigung des Transparenzgebotes im Vergabeverfahren und des Grundrechts der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) abzuwägen.

Diese Abwägung führt dazu, dass Akteneinsicht in dem Umfang gewährt werden muss, in dem sie zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Beteiligten – beschränkt auf den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens – erforderlich ist. Ein Akteneinsichtsrecht besteht mithin lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile.

Da im Beschwerdeverfahren allein die Gestaltung des Vergabeverfahrens entscheidungserheblich ist, bedarf es keiner Akteneinsicht, weil der Antragstellerin diese Gestaltung bekannt ist.

D. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Sie ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.