Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2011
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 16.02.2011 – 4 U 79/10
4. Zivilsenat
Tenor§
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. April 2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin 44.805,74 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2009 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben zu tragen:
a) die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin diese selbst zu 70 % und die Beklagte zu 1. zu 30 %,
b) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. die Klägerin in voller Höhe und
c) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. diese selbst zu 90 % und die Klägerin zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin sowie die Beklagte zu 1. können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe§
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf (Rück-)Zahlung von 50.000,00 € in Anspruch.
Die Klägerin schloss mit der Beklagten zu 1., deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 3., die Ehefrau des Beklagten zu 2., ist, am 23. April 2008 per Telefax einen als „Beteiligungsvertrag“ bezeichneten Vertrag, mit dem sie dieser „ein Beteiligungskapital von 50.000,00 € zur Verfügung stellte, „um bundesweit den Vertrieb des Pr Massivhauses (auch Haus …) für die …-Baumärkte/R…-Gruppe aufzubauen“. Weiter heißt es in dem Beteiligungsvertrag:
„Der Firma H… GmbH oder einer ihrer Töchterunternehmen wird hierzu der Alleinvertrieb zugesagt. Ferner wird aus jedem Hausbauvertrag 0,5 % vom Vertragspartner 1 an den Vertragspartner 2 ohne zeitliche Begrenzung (für immer) gezahlt. Hier ist vorgesehen, dass ein Treuhänder (z.Zt. F… GmbH) eingeschaltet wird.
Dieser Vertrag behält auch weiterhin Gültigkeit für Nachfolgeunternehmen des Vertragspartners 1 und der angestrebten Pr… Massivhaus Franchise-Unternehmen.
Herr H… S…, (...) und Frau C… S… (...) übernehmen die selbstschuldnerische Haftung für die Erfüllung des geschlossenen Vertrages. (...)“
Hintergrund dieser Vereinbarung ist Folgender:
Die Beklagten beabsichtigten den bundesweiten Verkauf von Einfamilienhäusern unter der Marke Pr… Massivhaus in Kooperation mit der …-Baumarktkette mit ihren 350 bis 400 Baumärkten. Nach dem geplanten Geschäftsmodell sollte die Beklagte zu 1. die Organisation des Vertriebs und die Planung übernehmen und – als Inhaberin der Marke Pr…-Massivhaus – als Fanchisegeberin für lokale Bauunternehmen (Franchisenehmer) auftreten, die ihrerseits die Bauvorhaben als Generalunternehmer der Bauherren durchführen sollten. Entsprechend der Kurzdarstellung des Vertriebskonzepts vom 13. März 2008 (Anlage B 1, Bl. 56 f. d.A.) – dessen Erhalt als solchen die Klägerin indes bestreitet – war eine Kooperation mit der …-Baumarktkette in der Weise vorgesehen, dass die …-Baumärkte deutschlandweit für die Pr…-Massivhäuser werben werden; für die …-Baumarktkette sollte die Kooperation dadurch vorteilhaft sein, dass die Generalunternehmen die benötigten Baumaterialien über die …-Baumärkte beziehen sollten. Die Verhandlungen mit der …-Baumärkte GmbH hatte der Beklagte zu 2. mit dem in der Zentrale der Gesellschaft ansässigen und als Leiter des Bereichs Baufachhandelcentren für derartige Verträge verantwortlichen H… Pa… geführt, der ihm unter dem 11. März 2008 die „Vereinbarung über die bundesweite Zusammenarbeit 2008“ mit „…“ bestätigt (Anlage 2, Bl. 5 d.A.) und eine „Ergänzung zur Vereinbarung über die bundesweite Zusammenarbeit 2008“ vom 20. März 2008 (Bl. 6 d.A.) unterzeichnet hatte.
Die Initiatoren des Geschäftsmodells, die Beklagten zu 2. und 3., benötigten Kapital und einen Vertriebspartner für den bundesweiten Geschäftsaufbau und traten hierzu an die Klägerin heran, die über eine größere Anzahl von Vertriebsmitarbeitern verfügt, da sie „kurzfristig 50.000,00 € (...) benötigten, um eigene getätigte Investitionen in das bundesweite Vorhaben mit der …-Baumarkt GmbH zu ersetzen und uns damit zu entlasten“. Auch die o.g. Vereinbarungen wurden der Klägerin vor Abschluss des Beteiligungsvertrages vorgelegt. Ein Kooperationsvertrag sollte später von der Rechtsabteilung der …-Baumärkte GmbH ausgearbeitet werden; über das Stadium des Vertragsentwurfs (Anlage K 6, Bl. 164 ff. d.A., Leseabschrift K 12, Bl. 277 ff. d.A.) kam dieser indes nicht hinaus. Der Beklagte zu 2. teilte der Klägerin mit Email vom 24. Juni 2008 mit, dass „Herr Pa… unser Konzept nicht der Geschäftsleitung ordentlich als neues Erfolgskonzept vorgestellt hatte“, durch das „Unwissen der Geschäftsleitung, dass es uns gibt, (wurde) der Haushersteller E…-Haus aus Österreich unter Vertrag für 2008 genommen“. Mit interner Email von … an alle … Baumärkte vom selben Tage wurden die …-Baumarktleiter informiert, dass „für unsere Kunden, die einen Hausbauwunsch haben, ab sofort (...) unser Kooperationspartner E…-Fertighäuser“ zur Verfügung stehe, und angewiesen, nur die zur Verfügung gestellten Werbemittel der Fa. E… verkaufsaktiv aufzustellen und keine anderen Werbemittel „(auch nicht Pr… Massivhaus)“.
Nach Abschluss des Beteiligungsvertrages hatte die Klägerin vereinbarungsgemäß die 50.000,00 € gezahlt, des weiteren schlossen die Beklagte zu 1. und die Pr… Vertriebsgesellschaft bR, bestehend aus den beiden Geschäftsführern der hiesigen Klägerin als Gesellschafter, am 12. Juni 2006 einen Handelsvertretervertrag, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die Anlage K 1 der beigezogenen Akte 31 O 34/10 des Landgerichts Frankfurt (Oder) Bezug genommen wird. Die Klägerin selbst erzielte in den Jahren 2008 und 2009 auf Grundlage des Beteiligungsvertrages Provisionen i.H.v. 5.149,26 €.
Die Klägerin hat die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1. damit begründet, dass der Kooperationsvertrag mit den … Baumärkten als Grundlage für die Vereinbarung der hiesigen Parteien nicht zustande gekommen sei. Die Beklagten hätten ihnen ein Konzept vorgespiegelt, für dessen Umsetzung die vertraglichen Grundlagen nicht vorgelegen hätten und auch nicht geschaffen worden seien. Seiner Rechtsnatur nach handle es sich bei dem Beteiligungsvertrag vom 23.04.2008, die Zahlung der 50.000,00 € betreffend, um ein partiarisches Darlehen. Die Beklagten zu 2. und 3. hafteten als selbstschuldnerische Bürgen.
Die Beklagten wandten gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, Ursache für das Scheitern des Geschäftsmodells sei gewesen, dass sich die Klägerin bzw. ihre Vertriebsmitarbeiter nicht hinreichend um das Geschäft gekümmert hätten. Die Beklagten zu 2. und 3. seien nicht passivlegitimiert, denn eine Bürgschaft, die ohnehin formunwirksam sei, liege nicht vor.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Rückzahlungsanspruch bestehe nicht gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, denn das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien sei nicht als partiarisches Darlehen zu bewerten. Dies letztlich deshalb, weil sich eine Rückzahlungspflicht der Beklagten zu 1. nicht feststellen lasse; vielmehr sei davon auszugehen, dass der Betrag einen verlorenen Zuschuss darstelle. Die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Klägerin am Unternehmen der Beklagten zu 1. nicht gewollt gewesen sei. Dies decke sich damit, dass der Klägerin unternehmerische Kontrollrechte nicht zustehen sollten. Die Formulierung „Beteiligung“ sei in einem eher untechnischen Sinne gewählt worden und habe ihren Grund darin, dass die Klägerin das Projekt der Beklagten zu 1. habe fördern wollen. Dass die Zusammenarbeit der Parteien zu irgendeinem Zeitpunkt, zu dem eine Rückzahlungspflicht hätte entstehen können, hätte enden sollen, sei nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Superprovision aus jedem Hausbauvertrag ohne zeitliche Begrenzung habe gezahlt werden sollen, spreche dafür, dass das Kapital ohne zeitliche Begrenzung bei der Beklagten zu 1. habe verbleiben sollen. Vor allem aber spreche für die Annahme eines verlorenen Zuschusses, dass die Beklagte zu 1. das erhaltene Geld nutzen sollte, um den Vertrieb des Pr… Massivhauses für die …-Baumärkte aufzubauen; der Betrag stelle sich mithin eher als eine Art „Kaufpreis“ für die Einräumung des Alleinvertriebsrechts der Klägerin dar. Auch die Relation zwischen Zahlbetrag und erzielbarer Provision deute eher auf einen verlorenen Zuschuss hin. Bei einer hinreichenden Zahl von Bauverträgen hätte mit der Provision von 5 % sowohl die Vertriebstätigkeit als auch – mittels der Superprovision von 0,5 % - die Geldhingabe der Klägerin abgegolten werden können. Mit der Regelung, dass der Klägerin das Alleinvertriebsrecht auch gegenüber Nachfolgeunternehmen zustehen sollte, hätten die Parteien das Risiko der Klägerin auf die völlige Aufgabe der Konzeption reduziert, das die Klägerin angesichts der Planungen zur Expansion aber zu tragen bereit gewesen sei. Die selbstschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2. und 3. könne als Indiz für einen Darlehensvertrag nicht herangezogen werden, denn damit könnten auch Ansprüche anderer Rechtsnatur abgesichert werden.
Rückzahlung könne die Klägerin auch nicht nach § 323 BGB oder §§ 275, 326 BGB verlangen, denn ihrer Verpflichtung aus dem Beteiligungsvertrag, der Klägerin das Alleinvertriebsrecht für die Pr…-Häuser einzuräumen, sei die Klägerin ausweislich des in der Beiakte befindlichen Handelsvertretervertrages vom 12. Mai 2008 nachgekommen. Wegen der bewussten Übernahme des Risikos, dass die Zusammenarbeit mit den …-Baumärkten nicht wie geplant stattfinden würde, scheide ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus. Die Bestätigung der … Baumarkt GmbH vom 11. März 2008 sei von der falschen Erwartung ausgegangen, es handle sich bei der Beklagten zu 1. um ein wachsendes Franchiseunternehmen; dass dies falsch gewesen sei, sei der Klägerin bekannt gewesen. Damit sei klar gewesen, dass die Zusammenarbeit der Beklagten zu 1. mit den …-Baumärkten rechtlich nicht abgesichert gewesen sei und es sich um eine spekulative Beteiligung mit hohen Ertragschancen, aber auch der Gefahr des Verlustes des eingebrachten Kapitals handle. Schließlich komme danach auch eine Haftung der Beklagten zu 1. aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht in Betracht. Es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2. als Verhandlungsführer bezüglich des Stands der Vertragsvereinbarung mit den …-Baumärkten falsche Erwartungen nicht berichtigt oder vorsätzlich getäuscht habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren weiter verfolgt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es im Kern der zwischen ihr und der Beklagten zu 1. getroffenen Vereinbarung nicht um das Alleinvertriebsrecht gegangen sei, das aufgrund des „Beteiligungsvertrages“ gesichert werden sollte. Vielmehr sei angedacht gewesen, ein von der Beklagten zu 1. vorbereitetes Vermarktungskonzept in Zusammenarbeit mit der … Baumärkte GmbH mit deutschlandweit rd. 350 Filialen der … Baumärkte umzusetzen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Bezeichnung der Unternehmenskonzeption der Beklagten zu 1. als „Franchising“ durchaus zutreffend, jedenfalls dann, wenn – wie geplant – an bestimmten Standorten eine Vielzahl von Bauvorhaben über sie durchgeführt worden wäre. Dem Landgericht sei zuzugeben, dass die Fixierung der Zusammenarbeit in der Vereinbarung vom 11. März 2008 und deren Ergänzung vom 20. März 2008, nicht sehr präzise gefasst sei, parallel dazu habe indes die ausführliche Vertriebsvereinbarung vorbereitet werden sollen. Das angebotene Vertriebskonzept habe es in Wirklichkeit aber nie gegeben, was der Beklagte zu 2. in seiner Email vom 24. Juni 2008 selbst bestätigt habe.
Vor diesem Hintergrund könne eine Erstattung bereits unter dem Gesichtspunkt der Nichterfüllung der geschuldeten Leistung – Umsetzung des vorgestellten Vertriebskonzepts, das durch das Alleinvertriebsrecht gesichert werden bzw. diesem als Grundlage dienen sollte – gemäß § 323 BGB verlangt werden. Auch einen Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage habe die Kammer zu Unrecht abgelehnt. Die Risikoverteilung sei dahin vorzunehmen, dass sie – die Klägerin – das wirtschaftliche Risiko der Realisierung – Eignung des Produkts, allgemeine Nachfrage, Marktbesonderheiten etc. zu tragen habe, die Beklagte zu 1. als „Verkäufer“ eines Verkaufskonzeptes aber dafür einzustehen habe, dass dieses Konzept überhaupt zur Entstehung gelangt. Allein das letztgenannte Risiko sei betroffen. Damit sei zudem eine Haftung der Beklagten zu 1. aufgrund Verschuldens bei Vertragsschluss gegeben, denn deren Geschäftsführung habe erkennen müssen, dass rechtsverbindliche Vereinbarungen nur durch Verhandlungen mit den verantwortlichen Geschäftsführern der …-Baumärkte GmbH getroffen werden könnten. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2. 2. Fall BGB nicht geprüft, denn der mit der Zahlung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg – die in Aussicht gestellte Zusammenarbeit mit der … Baumärkte GmbH/R… Gruppe – sei nicht eingetreten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. April 2010 aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 50.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2009 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg.
1.
Zu Recht hat die Kammer einen (Rück-)Zahlungsanspruch der Klägerin gemäß § 488 BGB aus einem sogenannten partiarischem Darlehen – also einem Darlehen mit Gewinnbeteiligung – verneint; die Klägerin selbst verfolgt diesen Ansatz im Berufungsrechtszug auch nicht weiter.
Soweit das Landgericht indes die im „Beteiligungsvertrag“ vereinbarte Zahlung von 50.000,00 € als „verlorenen (Finanzierungs)Zuschuss“ verstanden und die Anwendbarkeit der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage mit der Begründung verneint hat, es habe sich um eine Art Spekulationsgeschäft gehandelt, bei dem die Klägerin das Risiko, dass die Zusammenarbeit mit den …-Baumärkten nicht wie geplant stattfinden würde, bewusst eingegangen sei, ist der Senat an die im Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht nach § 529 Abs. 1 ZPO gebunden.
a) Gegen die Annahme eines von jeglicher Rückforderungsmöglichkeit ausgeschlossenen – und insofern spekulativ eingesetzten – „verlorenen Zuschusses“ spricht zunächst der Wortlaut des Vertrages. Die im „Beteiligungsvertrag“ von der Klägerin zugesagte Zahlung von 50.000,00 € wird nicht als „verlorener“ Beitrag, sondern als „Beteiligungskapital“ bezeichnet. Darüber hinaus steht einer Auslegung in diesem Sinne in erster Linie entgegen, dass die Klägerin als wirtschaftlich handelndes Unternehmen kein erkennbares Interesse daran hätte haben können, die Beklagte zu 1. ohne wirtschaftlich adäquate Gegenleistung zu bezuschussen. Davon ging auch nicht der Beklagte zu 2., der für die Beklagten die Vertragsverhandlungen geführt hatte, aus; vielmehr sollte ausweislich seiner Email vom 17. April 2008 (K 5, Bl. 162 d.A.) die Investition der Klägerin „mit 0,5 % aus den laufenden Geschäften auf immer refinanziert“ werden.
Die vom Landgericht herangezogene Begrifflichkeit des „verlorenen Zuschusses“ ist ohnehin irreführend und für die rechtliche Einordnung des „Beteiligungsvertrages“ und der darin vereinbarten Zahlung von 50.000,00 € an die Beklagte zu 1. nicht weiterführend. Der Begriff des „verlorenen Zuschusses“ findet sich in verschiedenen Rechtsgebieten mit unterschiedlicher Bedeutung – so gibt es im Mietrecht den (kaum noch verwendeten) Begriff des verlorenen Baukostenzuschusses und staatliche Subventionshilfen oder Förderungen werden entweder als Darlehen oder als „verlorener“ Zuschuss gewährt. Es handelt sich aber in keinem Fall um eine Geldhingabe mit Spekulationscharakter, noch ist die Rückforderung vornherein ausgeschlossen.
b) Wie bereits im Verhandlungstermin vom 12. Januar 2011 – von den Parteien unbeanstandet – dargestellt, geht der Senat davon aus, dass es sich bei dem von der Klägerin mit der Beklagten zu 1. geschlossenen „Beteiligungsvertrag“ um einen Vertrag sui generis handelt, der sich am ehesten unter den Begriff der sog. Einstandsvereinbarung fassen lässt.
In der Praxis wird nicht selten die Übertragung einer neuen Handelsvertretung davon abhängig gemacht, dass sich der neue Vertreter verpflichtet, dem Unternehmen einen „Einstand“ für die Übernahme der Vertretung zu zahlen (Küstner, VV 2006, 1101). Eine Einstandsvereinbarung erfolgt aufgrund der Erwartung des Handelsvertreters, mit dem Unternehmer eine synallagmatische Beziehung einzugehen. Die Gegenleistung des Handelsvertreters ist die Einstandszahlung für die ihm vom Unternehmer dargebotene Chance (Leistung), Provisionsgeschäfte in den überlassenen Bezirken, das kann auch das gesamte Territorium eines Staates sein, abzuschließen (Kiene, NJW 2006, 2007, 2009).
Hier waren nach dem Wortlaut des „Beteiligungsvertrages“ vom 23. April 2008 die Zahlung des „Beteiligungskapitals“ von 50.000,00 € und die Einräumung des Alleinvertriebsrechts sowie die Provision von 0,5 % je Hausbauvertrag derart miteinander verknüpft, dass letzteres die Gegenleistung für die vereinbarte Zahlung sein sollte. So heißt es in dem „Beteiligungsvertrag“ im Anschluss an den Passus, „der Vertragspartner 2 stellt dem Vertragspartner 1 ein Beteiligungskapital von € 50.000,00 zur Verfügung, um bundesweit den Vertrieb des Pr… Massivhauses (...) für die …-Baumärkte/R…-Gruppe aufzubauen“, dass der „Firma H… GmbH oder einer ihrer Töchterunternehmen (...) hierzu der Alleinvertrieb zugesagt“ und darüber hinaus „aus jedem Hausbauvertrag 0,5 % vom Vertragspartner 1 an den Vertragspartner 2 ohne zeitliche Begrenzung (für immer) gezahlt“ werde. Der Begriff „hierzu“ kann in diesem Zusammenhang nur dahin verstanden werden, dass er im Sinne von „als Gegenleistung“ oder „im Gegenzug“ gemeint ist. Dem Vertragstext lässt sich zudem entnehmen, dass der Beklagten zu 1. – im Beteiligungsvertrag als Vertragspartner 1 genannt – die Verpflichtung oblag, mit dem „Beteiligungskapital“ „bundesweit den Vertrieb des Pr…-Massivhauses (...) für die t…-Baumärkte/R…-Gruppe aufzubauen“.
c) Die Geschäftsgrundlage für den als Einstandsvereinbarung zu qualifizierenden „Beteiligungsvertrag“ ist mit dem Scheitern der engen Kooperation zwischen der Beklagten zu 1. und der …-Baumarkt GmbH bzw. der R…-Gruppe weggefallen mit der Folge, dass sich die Klägerin – wie mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Juli 2009 erfolgt – gemäß § 313 Abs. 3 BGB vom Vertrag lösen durfte.
aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Kooperation mit der …-Baumarkt GmbH, wie bereits in Eckpunkten in der „Vereinbarung über die bundesweite Zusammenarbeit 2008“ vom 11. März 2008 und deren Ergänzung vom 20. März 2008 niedergelegt, nach den gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien Geschäftsgrundlage des „Beteiligungsvertrages“ mit der Klägerin.
Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (zuletzt: BGH, Urteil vom 24. März 2010 – VIII ZR 160/09 –; s. auch Urteile vom 15. November 2000 – VIII ZR 324/99 – und vom 8. Februar 2006 – VIII ZR 304/04 –).
Nach dem eigenen Sachvorbringen der Beklagten benötigten diese für den beabsichtigten bundesweiten Verkauf von Einfamilienhäusern unter der Marke Pr… Massivhaus in Kooperation mit der …-Baumarktkette mit ihren 350 bis 400 Baumärkten einen Vertriebspartner und Investor. Das Geschäftsmodell baute unstreitig – und aus der „Vereinbarung über die bundesweite Zusammenarbeit 2008“ vom 11. März 2008 und deren Ergänzung vom 20. März 2008 in Eckpunkten ersichtlich – auf einer Kooperation mit der …-Baumarktkette in der Weise auf, dass die …-Baumärkte deutschlandweit für die Pr…-Massivhäuser werben sollten ("… wird über die Vertriebslinie B… bundesweit die Märkte mit Flyern und Prospekten zur Kundenansprache ausstatten"), der wesentliche Kooperationsbeitrag der Beklagten lag darin sicherzustellen, dass die von den Generalbauunternehmen benötigten Materialien über die …-Baumärkte bezogen werden. Dass Grundlage für das gesamte Geschäftsmodell eine enge, bundesweite Kooperation mit den …-Baumärkten war, ergibt sich auch aus der „Kurzdarstellung des Vertriebskonzepts, die die Beklagten als Anlage B 1 (Bl. 56 f. d.A.) vorgelegt haben. Danach gingen die Beklagten davon aus, dass die …-Baumarktkette „mit einem Bestand von über 350 Märkten deutschlandweit als Kooperationspartner zunächst für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 vertraglich gebunden“ sei. Die Verkaufsplanung sah für das Jahr 2008 einen Abverkauf von „einem Einfamilienhaus pro Baumarkt“, also insgesamt 350 Häusern, und für das Jahr 2009 einen Verkauf von 700 Einfamilienhäusern vor. Hierin zeigt sich nicht nur die Größenordnung des geplanten Veräußerungsgeschäfts, vielmehr wird auch deutlich, dass eine Realisierung des Geschäftsmodells, zu dessen Finanzierung die Klägerin beitragen sollte, der bundesweiten Unterstützung der …-Baumarktkette bedurfte.
Die Erwartung, mit der …-Baumarkt GmbH werde eine Kooperation zustande kommen, wie sie bereits in Eckpunkten in der "Vereinbarung über die bundesweite Zusammenarbeit 2008" nebst Ergänzung niedergelegt war, ist gemeinsame Grundlage des „Beteiligungsvertrages“ mit der Klägerin geworden. Der Klägerin war unstreitig vor Abschluss des „Beteiligungsvertrages“ das geplante Geschäftsmodell – mit Ausnahme des in der Kurzdarstellung des Vertriebskonzepts genannten konkreten Investitionsvolumens – bekannt gemacht worden, ihr waren im Vorfeld des Abschlusses des „Beteiligungsvertrages“ die o.g. „Vereinbarung über die bundesweite Zusammenarbeit 2008“ nebst Ergänzung vom 20. März 2008 vorgelegt worden. Der Beklagte zu 2. begründete gegenüber der Klägerin den Finanzierungsbedarf mit den für die Zusammenarbeit mit den …-Baumärkten entstandenen Kosten (Email vom 18. April 2008, Bl. 162 d.A.: „kurzfristig 50.000,00 € (...) benötigen, um eigene getätigte Investitionen in das bundesweite Vorhaben mit den …-Baumarkt GmbH zu ersetzen und uns damit zu entlasten“). Vor diesem Hintergrund konnten die Beklagten den Abschluss des "Beteiligungsvertrages" durch die Klägerin nach Treu und Glauben nicht als bloße Kenntnisnahme ihrer eigenen – der Beklagten – Erwartungen betreffend die Zusammenarbeit mit der …-Baumarkt GmbH verstehen; tatsächlich haben die Beklagten dies auch nicht getan, sondern waren sich bewusst, dass die Bereitschaft der Klägerin, ihre bundesweite Vertriebsstruktur zur Verfügung zu stellen und zudem 50.000,00 € in das Projekt zu investieren, darauf beruhte, dass eine enge und bundesweite Kooperation mit der …-Baumarktkette zustande kommt. Darauf deutet nicht nur die Email des Beklagten zu 2. vom 24. Juni 2008 (K 7, Bl. 168 d.A.) hin, mit der er der Klägerin mitteilte, dass „Herr Pa… unser Konzept nicht der Geschäftsleitung ordentlich als neues Erfolgskonzept vorgestellt“ habe. Es kommt hinzu, dass nach den Intentionen beider Vertragsparteien der "Beteiligungsvertrag" nur dann eine sinnvolle, den beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen entsprechende Vereinbarung darstellt, wenn die angestrebte enge und bundesweite Zusammenarbeit mit der …-Baumarktkette durchgeführt wird. Diese war Teil des auf den bundesweiten Vertrieb der Pr…-Massivhäuser abzielenden Geschäftsmodells der Beklagten, sie begründete erst den Bedarf nach einem bundesweit agierenden Vertriebspartner – der Klägerin. Den Beklagten erschien nach ihrem eigenen Sachvortrag gerade deshalb die Klägerin als Vertriebspartner für die Verwirklichung ihres Geschäftsmodells geeignet, weil sie einen bundesweiten Vertrieb unterhielt. Für die Klägerin war die Kooperation mit den …-Baumärkten für den Abschluss des „Beteiligungsvertrages“ offenkundig deshalb von ausschlaggebender Bedeutung, weil sich die Investition der 50.000,00 €, die nach dem Wortlaut des „Beteiligungsvertrages“ zum Aufbau des Vertriebs des Pr… Massivhauses „für die …-Baumärkte/R…-Gruppe“ zur Verfügung gestellt war, aus der Provision vom 0,5 % je Hausverkauf „refinanzieren“ sollte. Wenngleich die Klägerin selbst keine Angaben dazu macht, welche Verkaufs- und Umsatzzahlen sie und ihr Vertragspartner erwartet haben, liegt auf der Hand, dass die Klägerin als Wirtschaftsunternehmen eine Investition in einer Größenordnung von 50.000,00 € nur dann vornimmt, wenn es sich für sie wirtschaftlich "rechnet". Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung vom 3. Dezember 2008 (dort S. 5, Bl. 43 d.A.), sollten "im ersten Jahr zumindest 30 Hausverträge vermittelt“ und der Vertrieb im zweiten Jahr auf "300 Hausverträge gesteigert" werden – dies hätte, ausgehend von einem niedrig angesetzten durchschnittlichen Kaufpreis pro Haus von 80.000,00 € (vgl. die Provisionsabrechnungen Bl. 145-149 d.A.), im ersten Jahr Provisionen der Klägerin i.H.v. 12.000,00 €, im Folgejahr von 120.000,00 € bedeutet. Derartige Umsätze, insbesondere die Umsatzsteigerung im zweiten Jahr auf 300 Hausverkäufe, sind ohne die angestrebte Kooperation mit der …-Baumarktkette nicht vorstellbar; mit der Zusammenarbeit – so argumentieren die Beklagten selbst weiter – "hätte dies bedeutet, dass nicht einmal in jeder Filiale, sondern in nur drei von vieren ein einziger Vertrag im Jahr über die Errichtung eines Fertighauses hätte zustande kommen müssen".
bb) Die Kooperation mit den …-Baumärkten ist mit der – in der Email von … an alle … Baumärkte vom 24. Juni 2008 (Bl. 169 d.A.) und der Email des Beklagten zu 2. vom selben Tag an die Klägerin dokumentierten – Weigerung der …-Baumärkte GmbH, mit der Beklagten zu 1. zusammenzuarbeiten und die Pr… Massivhäuser werbewirksam zu unterstützen, gescheitert; die Geschäftsgrundlage des "Beteiligungsvertrages" mithin weggefallen. Bis heute liegt eine verbindliche Kooperationsvereinbarung mit der …-Baumärkte GmbH oder der R…-Gruppe, wie sie nach dem Geschäftsmodell vorgesehen war, nicht vor; auf die anwaltliche Aufforderung der Klägerin vom 25. Juni 2009 hatten die Beklagten schon nicht mehr reagiert.
Die Beklagten können dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass es gleichwohl zu einer Zusammenarbeit mit den …-Baumärkten gekommen sei und eine solche auch praktiziert werde. Die Konzeption, wie sie in den „Festlegungen zum Vertrieb Pr… Massivhaus“ vom 5. August 2008 (B 4, Bl. 60 d.A.) niedergelegt ist, entspricht nicht einmal im Ansatz der engen Kooperation der …-Baumärkte nach dem ursprünglichen Geschäftsmodell. Wie der Senat bereits im Termin vom 12. Januar 2011 ausgeführt hat, wird der Vertrieb der Pr…-Massivhäuser nach diesen Festlegungen nur insoweit unterstützt, als im konkreten Fall die von der …-Baumarkt GmbH mit dem Haushersteller E… vereinbarte Kooperation nicht tangiert wird. So soll etwa der BF…-Leiter zunächst seine Märkte „zum Bedarf an Aktionen/Messen/Beratungstagen zum Thema Energiesparhäuser/Hausbau/Bausanierung und Umbau mit Bedarf an statischen Berechnungen“ abfragen, prüfen, „ob E… diesen Bedarf decken kann/will“, und nur dann, wenn „dies nicht der Fall sein (sollte), werden diese Aktivitäten mit Pr… (...) geplant.“
Entgegen der mit – nicht nachgelassenem – Schriftsatz vom 08.02.2011 vertretenen Auffassung muss die Änderung der Verhältnisse nicht von den Beklagten „schuldhaft und vorsätzlich“ herbeigeführt worden sein. Entsprechendes wird in der vom Beklagtenvertreter in Bezug genommenen Entscheidung des BGH (Urteil vom 10. November 2004, VIII ZR 186/03, NJW 2005, 359 ff) auch nicht vertreten; danach ist es demjenigen, der die zum Fehlen der Geschäftsgrundlage führenden Umstände selbst vorsätzlich herbeigeführt hat, verwehrt, sich auf das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen.
cc) Die Anwendbarkeit der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil – wie das Landgericht meint – die Klägerin bewusst das Risiko übernommen habe, dass die Zusammenarbeit mit den …-Baumärkten nicht zustande kommt. Eine solche Risikoübernahme lässt sich nicht daran festmachen, dass sich aus der „Vereinbarung über die bundesweite Zusammenarbeit 2008“ keine bindende Verpflichtung der …-Baumärkte entnehmen lasse. Aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin konnte diese die Vereinbarung nebst Ergänzung vom 20. März 2008 dahin verstehen, dass die Kooperation mit der …-Baumarkt GmbH bereits in Eckpunkten verbindlich vereinbart war, und darauf vertrauen, dass die Kooperation tatsächlich zustande kommt. In diesem Zusammenhang lässt sich der Klägerin das Risiko des Nichtzustandekommens des Kooperationsvertrages auch nicht mit der Erwägung aufbürden, diese habe sich darüber informieren können, dass Herr Pa… nicht der Geschäftsführer der …-Baumarkt GmbH gewesen sei. Nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten zu 2. im Senatstermin war H… Pa… als Leiter der Baufachhandelscentren für den Abschluss (auch) eines Kooperationsvertrages, wie er hier in Rede stand, zuständig, der lediglich noch von der Geschäftsleitung hätte „abgesegnet“ werden müssen. Die Klägerin konnte insbesondere aufgrund des Wortlautes der „Vereinbarung über die Zusammenarbeit 2008“ davon ausgehen, dass die Kooperation mit der Beklagten zu 1. mit der Geschäftsleitung abgestimmt war.
Inwieweit sich die vom Beklagtenvertreter in seinem Schriftsatz vom 08. Februar 2011 herangezogene Entscheidung des BGH vom 06. Oktober 2003 – II ZR 63/02 – (NJW 2004, 58) dafür fruchtbar machen lässt, dass es sich hier um ein Spekulationsgeschäft gehandelt habe, erschließt sich dem Senat nicht. Das Urteil des BGH befasst sich mit der Anwendbarkeit der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft.
Die Klägerin muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, sie habe das Scheitern der Kooperation mit den …-Baumärkten selbst zu vertreten, da sie nicht die erforderlichen Anstrengungen unternommen habe, um das Projekt zum Erfolg zu führen. Die Beklagten weisen hier der Klägerin Aufgaben und Risiken zu, die diese nach der vertraglichen Regelung in dem „Beteiligungsvertrag“ zu tragen nicht verpflichtet war. Das Zustandekommen des Kooperationsvertrages mit der …-Baumarkt GmbH war weder eine alleinige noch gemeinsam mit der Beklagten zu 1. zu bewältigende Aufgabe der Klägerin. Vielmehr oblag nach der unmissverständlichen Regelung im „Beteiligungsvertrag“ der Aufbau des Vertriebs der Pr… Massivhäuser für die …-Baumärkte/R…-Gruppe der Beklagten zu 1., die hierzu das „Beteiligungskapital“ von 50.000,00 € zur Verfügung gestellt bekam. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die vermeintlich mangelnden Anstrengungen, der Mitarbeiter der Klägerin bei der Betreuung von Bauinteressenten bei der den Beklagten obliegenden Aufgabe, einen verbindlichen Kooperationsvertrag mit der …-Baumärkte GmbH zu schließen, hinderlich gewesen sein sollen – war doch die mit dem Geschäftsmodell angestrebte Zusammenarbeit bereits spätestens am 24. Juni 2008, also schon zwei Monate nach Abschluss des „Beteiligungsvertrages“, gescheitert.
Dasselbe gilt, soweit die Beklagten der Klägerin vorwerfen, es habe an der erforderlichen Mitwirkung für den Druck von Werbebroschüren und der Benennung von Vertriebsleitern gegenüber der Geschäftsleitung der …-Baumärkte gefehlt. Die Beklagten behaupten, die Klägerin sei unter dem 18. Juni 2008 vergeblich aufgefordert worden, ihre Vertriebsleiter im Bundesgebiet zur Weiterleitung an die Geschäftsleitung der …-Baumarkt GmbH zu benennen. Nicht dieses behauptete Versäumnis, sondern die bereits bestehende Kooperation mit der Fa. E…, einem anderen Haushersteller, war ausweislich der Email des Beklagten zu 2. vom 24. Juni 2008 (K 7, Bl. 168 d.A.) und der internen Email an die …-Baumärkte (K 8, Bl. 169 d.A.) vom selben Tag der (alleinige) Grund für das Nichtzustandekommen des Kooperationsvertrages mit der Beklagten zu 1. Darüber hinaus hat die Klägerin unter Hinweis auf die entsprechende Email nebst Vertriebsleiterliste (Anlage K 9, Bl. 170 f. d.A.) vorgetragen, die Anfrage noch am selben Tag beantwortet zu haben; dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Inwieweit es die Klägerin zu verantworten hatte, dass eine Werbebroschüre nicht in den Druck gehen konnte, erschließt sich aus dem Beklagtenvortrag ebensowenig wie aus dem Inhalt der Emails vom 21. April 2008 (B 5, Bl. 61 d.A.) – danach war die geplante Werbung nämlich bereits fertiggestellt.
dd) Unter Würdigung aller Umstände ist der Klägerin ein Festhalten am „Beteiligungsvertrag“ nicht zumutbar.
Die Klägerin hat von den der Beklagten zu 1. zur Verfügung gestellten 50.000,00 € in den vergangenen zwei Jahren und fast zehn Monaten lediglich etwa 1/10 zurückerhalten, indem sie Provisionen gemäß dem „Beteiligungsvertrag“ i.H.v. unstreitig 5.194,00 € erzielt hat. Nach der Darstellung der Beklagten mit den realisierbaren 30 Hausverkäufen nur im ersten Jahr hätten sich – wie oben ausgeführt – bei vorsichtiger Schätzung Provisionen der Klägerin i.H.v. 12.000,00 € realisieren lassen. Selbst wenn die – allerdings von den Beklagten behauptete – Steigerung des Umsatzes auf 300 Hausverkäufe pro Jahr nicht realisierbar gewesen und es bei 30 Hausverkäufen pro Jahr geblieben wäre, hätte sich der Kapitaleinsatz der Klägerin bereits nach vier Jahren und zwei Monaten amortisiert. Hinter diesen der Klägerin mit dem „Beteiligungsvertrag“ eingeräumten wirtschaftlichen Möglichkeiten und realistischen Gewinnerwartungen blieben die tatsächlich erzielten Provisionen so weit zurück, dass der Klägerin ein Festhalten am „Beteiligungsvertrag“ nicht mehr zumutbar ist. Das gilt auch im Hinblick auf die von der Pr… Betriebsgesellschaft bR aufgrund des Handelsvertretervertrages vom 12. Juni 2008 erzielten Provisionen. Diese erreichten zwar annähernd den von der Klägerin aufgrund des „Beteiligungsvertrages“ investierten Betrag von 50.000,00 € - die Beklagten behaupten nunmehr mit Schriftsatz vom 09. Februar 2011 gar Zahlungen i.H.v. 54.159,26 €, was indes nach § 295 a ZPO keine Berücksichtigung finden kann und auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der ohne Rechtsfehler geschlossenen mündlichen Verhandlung gibt. Abgesehen davon, dass diese Provisionseinnahmen unmittelbar auf „den Handelsvertretervertrag“ - und nicht dem „Beteilungsvertrag“ beruhten, - ist zu berücksichtigten, dass die bei Kooperation mit den …-Baumärkten der in Rede stehenden Art – legt man nur die Angaben der Beklagten selbst zugrunde – zu erwartenden Provisionen ein Vielfaches der tatsächlich erzielten Beträge ausgemacht hätten. Hierbei hat der Senat auch berücksichtigt, dass ein Kooperationsvertrag in der hier in Rede stehenden Form bis zum heutigen Tage nicht zustande gekommen und der Abschluss eines solchen auch in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist.
ee) Die empfangenen Leistungen sind danach gemäß §§ 313 Abs. 3, 346 Abs. 1 BGB zurückzugewähren und etwaig gezogenen Nutzungen herauszugeben. Die Klägerin kann daher die Rückzahlung des „Beteiligungskapitals“ von 50.000,00 € verlangen, hat ihrerseits aber die von ihr aufgrund der Provisionsregelung in dem Beteiligungsvertrag erzielten Provisionen (5.194,26 €) zurückzugewähren mit der Folge, dass ein Zahlungsanspruch i.H.v. 44.805,74 € besteht, ohne dass es einer Aufrechnung bedarf.
2.
Zinsen stehen der Klägerin in begehrter Höhe nach § 288 Abs. 2, 286 BGB ab dem 11. August 2009 zu. Die Beklagte zu 1. hat auf die anwaltliche Aufforderung vom 25. Juni 2009, den Vertrag zu erfüllen, und auf diejenige vom 17. Juli 2009, gerichtet auf Rückzahlung der 50.000,00 €, nicht reagiert.
3.
Zahlungsansprüche gegen die Beklagten zu 2. und 3. hat die Klägerin nicht.
Der Senat geht zwar davon aus, dass es sich bei der Übernahme der „selbstschuldnerischen Haftung“ durch die Beklagten zu 2. und 3. im „Beteiligungsvertrag“ um eine Bürgschaftserklärung handelt. Die Bürgschaft ist indes unwirksam, weil es an der nach § 766 BGB erforderlichen Schriftform der unstreitig lediglich per Telefax übermittelten Bürgschaftserklärung fehlt.
Die Bürgschaftserklärungen sind auch nicht nach §§ 350, 343, 344 Abs. 2 HGB formfrei wirksam. Die Klägerin hat zwar mit (nachgelassenem) Schriftsatz vom 6. April 2010 behauptet, die Beklagten zu 2. und 3. seien Kaufleute; woraus sich die Kaufmannseigenschaft der Beklagten zu 2. und 3. ergeben soll, hat sie – auch im Senatstermin – nicht dargelegt.
Die Beklagte zu 3. ist Geschäftsführerin der mitbeklagten GmbH; eine Bürgschaft, die ein Gesellschafter oder Geschäftsführer für seine Gesellschaft übernimmt, ist aber für ihn selbst dann kein Handelsgeschäft, wenn er Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter der Gesellschaft ist (BGHZ 121, 224, 229; BGHZ 132, 119, 122; OLG Naumburg, Urteil vom 22.12.2005 – 2 U 49/05). Kaufmann ist nur die Handelsgesellschaft als Träger des Unternehmens, nicht der einzelne Gesellschafter. Die durch § 344 HGB begründete Vermutung, dass von einem Kaufmanne vorgenommene Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig gelten, gilt nicht im Verhältnis vom eigenen Betrieb des Handelnden zum Betrieb einer Gesellschaft, deren Geschäfte er auch führt.
Der Senat sieht auch den Beklagten zu 2. nicht als Kaufmann an. Nach § 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann jeder, der ein Handelsgewerbe betreibt. Kein Gewerbe i.S.d. HGB begründen freiberufliche, wissenschaftliche und künstlerische Tätigkeiten, wobei die Gründe für die Ausklammerung dieser Berufe aus dem Gewerbebegriff vorwiegend traditionsbedingt sind (Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, § 1 Rdnr. 58; vgl. auch Münchner Kommentar HGB, 2. Aufl. 2005, § 1 Rdnr. 33 f.). Ob der Beruf des Ingenieurs – soweit er nicht Vermessungsingenieur ist – unter den Begriff der freien Berufe fällt, ist noch nicht abschließend geklärt (offen gelassen in BayObLG, Beschluss vom 31. März 2002 - 3Z BR 57/02 -; bejahend OLG Bamberg, Urteil vom 26. Februar 2003 – 8 U 82/02; siehe aber: Röhricht/Graf von Westphalen HGB, 3. Aufl. 2008, § 1 Rdnr. 62). Gehen neuere Tendenzen auch dahin, den Kreis der freien Berufe eher eng zu ziehen, sieht der Senat keine sachlichen Gründe, die Tätigkeit eines Bauingenieurs – anders als diejenige eines Architekten – als gewerblich anzusehen, ist sie doch in unmittelbarer Nähe zur Tätigkeit des anerkannt den freien Berufen zuzuordnenden Architekten angesiedelt, wird ebenfalls durch eine besondere Berufsordnung geregelt (vgl. Röhricht/Graf von Westphalen HGB, 3. Aufl. 2008 § 1 Rdnr. 60) und Ingenieure unterliegen ebenso wie Architekten einer Kammerbindung (Ingenieurkammer).
III.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).