Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2011
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 29.06.2011 – 3 U 52/10
3. Zivilsenat
Tenor§
Die Klage ist, soweit sie die von der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. geltend gemachten Ansprüche betrifft, in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das am 24. Februar 2010 verkündete Teilurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus, Az.: 1 O 130/08, zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 2. zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung des Landgerichts vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 2. darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe§
I.
Die Klägerin ist Eigentümerin der Grundstücke O…str. 13, O…str. 29 und D… Str. 16 in C…, auf denen sich Wohnanlagen befinden. Mit der Klage hat sie die Räumung und Herausgabe von jeweils drei Kellerräumen geltend gemacht, die an die Beklagte zu 1. vermietet waren und in denen sich jeweils eine Hausanschlussstation befand, über die die jeweiligen Objekte ursprünglich von der Beklagten zu 1. mit Wärme und Warmwasser versorgt wurden. Die Beklagte zu 2. macht im Wege der Widerklage unter Berufung darauf, dass sie Eigentümerin der Hausanschlussstationen geworden sei, Nutzungsentgelt für die Nutzung der Hausanschlussstationen für den Zeitraum ab Mai 2008 geltend. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen der Mietverträge sowie der Wärmelieferungsverträge, über einen wirksamen Eintritt der Beklagten zu 2. in den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. bestehenden Wärmelieferungsvertrag sowie darüber, ob der Beklagten zu 2. für die Nutzung der Hausanschlussstationen durch die Klägerin ein Nutzungsentgelt und gegebenenfalls in welcher Höhe zusteht.
Die frühere Eigentümerin der Objekte, die Wohnanlage C… G…ges. mbH & Co. KG, schloss mit der Beklagten zu 1. im Jahre 1999 jeweils Mietverträge über einen näher bezeichneten Kellerraum in den jeweiligen Objekten zum Betrieb einer Heizstation. Die Klägerin hat die Objekte im Jahre 2002 von der G… mbH & Co. KG zu Eigentum erworben. Die Beklagte zu 1. belieferte die Objekte jeweils mit Wärme und Warmwasser, die sie ihrerseits von der Stadtwerke C… GmbH bezog. Die Beklagte zu 1. übertrug mit Subunternehmervertrag vom 20.03.2007 die Durchführung der jeweiligen Wärmelieferungsverträge auf die Beklagte zu 2. Mit weiterem Änderungsvertrag vom 15./17.04.2008 sollte die Beklagte zu 2. in die zwischen der Beklagten zu 1. und dem örtlichen Energieversorgungsunternehmen bestehenden Energielieferungsverträge eintreten sowie sämtliche Forderungen aus der Wärmelieferung gegenüber den Kunden der Beklagten zu 1. einziehen, die zu diesem Zweck an die Beklagte zu 2. abgetreten wurden. Zugleich verkaufte die Beklagte zu 1. mit Kaufvertrag vom 21.04.2008 die sich in den jeweiligen Objekten befindlichen Heizungsanlagen an die Beklagte zu 2. zu einem Kaufpreis von 12.495,00 €.
Nachdem es in der Folgezeit zu finanziellen Schwierigkeiten bei der Beklagten zu 1. kam, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 27.06. und vom 03.07.2008 sowohl die bestehenden Mietverträge als auch die Wärmelieferungsverträge mit der Beklagten zu 1.; zugleich wies sie einen Eintritt der Beklagten zu 2. in die bestehenden Verträge zurück. Seit dem 11.07.2008 werden die streitgegenständlichen Objekte der Klägerin in C… direkt von der Stadtwerke C… GmbH über die in den gemieteten Räumen befindlichen Hausanschlussstationen mit Wärme und Warmwasser versorgt.
Die Klägerin erwirkte gegenüber den Beklagten mit Urteil des Landgerichts Cottbus vom 20.08.2008, Az.: 1 O 94/08, eine einstweilige Verfügung mit dem Inhalt, die Hausanschlussstationen in den streitgegenständlichen Objekten weiterhin zur Verfügung zu stellen, Handlungen zu unterlassen, welche die Wärme- und Warmwasserversorgung der vorgenannten Liegenschaften gefährden könnten, die Wärme- und Warmwasserversorgung der Liegenschaften durch die Klägerin sowie den Zutritt der Klägerin und ihrer Beauftragten in die Kellerräume zu dulden bis zur Entfernung der Hausanschlussstationen in den Kellerräumen im Rahmen einer Zwangsräumung oder einer einvernehmlichen Übergabe der Kellerräume einschließlich Demontage der Hausanschlussstationen durch die Beklagten an die Klägerin, je nachdem was eher eintritt.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Über das Vermögen der Beklagten zu 1. ist mit Beschluss des Amtsgerichts Husum vom 22.09.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Bl. 543 GA).
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Teilurteil, auf das wegen der weiteren Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Beklagte zu 2. antragsgemäß zur Räumung und Herausgabe der im Tenor näher bezeichneten Kellerräume verurteilt sowie der Beklagten zu 2. aufgegeben, die Hausanschlussstationen in den streitgegenständlichen Objekten der Klägerin zur Verfügung zu stellen, Handlungen zu unterlassen, welche die Wärme- und Warmwasserversorgung gefährden könnten, die Wärme- und Warmwasserversorgung durch die Klägerin und den Zutritt der Klägerin oder ihrer Beauftragten in die Kellerräume bis zur Entfernung der Hausanschlussstationen in den Kellerräumen im Rahmen einer Zwangsräumung oder einer einvernehmlichen Übergabe der Kellerräume zu dulden. Die Widerklage der Beklagten zu 2. hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 2. einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe aus § 546 Abs. 2 BGB. Es könne dahinstehen, ob die Mietverträge sittenwidrig seien, da die Klägerin die Mietverträge wirksam gekündigt habe. Mit der wirksamen Kündigung der Wärmelieferungsverträge sei die Geschäftsgrundlage für die Mietverträge weggefallen. Ein wichtiger Kündigungsgrund für die Kündigung der Wärmelieferungsverträge sei gegeben gewesen, da die Stadtwerke C… GmbH eine Fortführung geschäftlicher Beziehungen mit der Beklagten zu 2. ausdrücklich mit Schreiben vom 09.07.2008 abgelehnt habe. Dies sowie der von der Beklagten zu 1. verschuldete Zahlungsverzug seien ausreichend und geeignet gewesen, das Vertrauen der Klägerin in die Vertragstreue der Beklagten auf Dauer zu erschüttern; einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Bis zu der geschuldeten Räumung sei die Beklagte zu 2. verpflichtet, der Klägerin die Hausanschlussstationen zur Durchleitung der von ihr selbst bezogenen Wärmeenergie zur Verfügung zu stellen. Ein solcher Anspruch folge aus §§ 546 Abs. 2, 242, 241 Abs. 2 BGB. Zahlungsansprüche der Beklagten bestünden weder aus Vertrag noch aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis oder aus Bereicherungsrecht.
Gegen das Urteil, das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 08.03.2011 zugestellt worden ist (Bl. 648 a GA), richtet sich die per Telefax am 30.03.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene Berufung der Beklagten zu 2., die sie - nach auf rechzeitigen Antrag verlängerter Frist zur Berufungsbegründung bis zum 08.06.2010 (Bl. 659 GA) - mit einem per Telefax am 07.06.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet hat (Bl. 664 ff GA) und mit der sie in erster Linie die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht begehrt und im Übrigen hilfsweise weiterhin die Abweisung der Klage sowie die Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage geltend macht.
Zur Begründung führt die Beklagte zu 2. aus, das Landgericht sei bei der Tatsachenfeststellung zur Begründung der Berechtigung der Kündigung durch die Klägerin fehlerhaft davon ausgegangen, dass ein Zahlungsverzug der Beklagten zu 1. gegenüber der Stadtwerke C… GmbH bestanden habe. Tatsächlich habe sie vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass aufgrund der von ihr erbrachten Abschlagszahlungen ein Zahlungsverzug nicht bestanden habe. Hierüber hätte das Landgericht Beweis erheben müssen. Sie habe zudem vorgetragen, dass die Stadtwerke C… GmbH bereit gewesen sei, ihre Lieferverpflichtung ihr gegenüber aufrechtzuerhalten, wenn die Klägerin den Vertragseintritt akzeptiere. Das Landgericht habe fehlerhaft die gegenteilige Behauptung der Klägerin als wahr unterstellt, ohne Beweis zu erheben. Ferner rügt die Beklagte zu 2. eine fehlerhafte Anwendung des § 926 ZPO, indem nicht überprüft worden sei, ob die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung zu Recht ergangen sei. Da das Hauptsacheverfahren einen völlig anderen Verfahrensgegenstand habe, sei die einstweilige Verfügung aufzuheben gewesen. Auch hinsichtlich der Beurteilung der Eigentümerstellung der Beklagten zu 2. an den Hausanschlussstationen sei das Urteil fehlerhaft. Das Eigentum sei gem. §§ 929, 930, 931 BGB auf sie übergegangen. Das Landgericht verkenne, dass ihr Eigentum durch die Klägerin unentgeltlich benutzt werde; durch den Urteilsspruch werde ihr faktisch ihr Eigentum entzogen, was auch hinsichtlich einer Verletzung des Art. 14 GG Bedenken aufwerfe. Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft verkannt, dass sie wirksam in den Wärmelieferungsvertrag eingetreten sei und daher auch einen Anspruch auf Nutzungsentgelt auf vertraglicher Grundlage nach Vertragspreisen habe. Zur Ermittlung der konkreten Höhe der Nutzungsentschädigung sei das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte zu 2. hat beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 24.02.2010, Az.: 1 O 130/08, aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;
2. hilfsweise das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 24.02.2010, Az.: 1 O 130/08, aufzuheben und die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 33.508,20 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen;
3. die Klägerin zu verurteilen, an sie beginnend ab dem 01.03.2009 monatlich 3.350,82 € jeweils fällig an jeden 3. des Monats zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Nachdem die Beklagte zu 2. die Hausanschlussstationen ausgebaut hat und die Schlüssel für die Kellerräume an die Klägerin zurückgegeben hat, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Rechtsstreit hinsichtlich der Klage, soweit es die von der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2. geltend gemachten Ansprüche betrifft, übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.
II.
1.
Nachdem die Parteien des Berufungsverfahrens den Rechtsstreit hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Herausgabe-, Unterlassungs- und Duldungsanträge im Verhältnis untereinander den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war nur noch über die Berufung der Beklagten zu 2. gegen die Abweisung der Widerklage und über die Kosten zu entscheiden. Zur Vermeidung von Missverständnissen hat der Senat daher klarstellend in den Tenor des Berufungsurteils aufgenommen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der mit der Klage von der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. geltend gemachten Ansprüche in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
2.
Die Widerklage ist unbegründet. Der Beklagten zu 2. steht der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentgelt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Vertragliche Ansprüche der Beklagten zu 2. bestehen nicht. Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Energieversorgungsvertrag nicht zustande gekommen. Vertragliche Ansprüche bestanden lediglich zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. Dieser Wärmelieferungsvertrag ist von der Klägerin wirksam jedenfalls aufgrund ihres Sonderkündigungsrechts aus § 32 Abs. 6 S. 3 AVBFernwärmeV a. F. gekündigt worden; im Übrigen erscheint zweifelhaft, ob in der Vereinbarung vom 15./17.04.2008 ein wirksamer Eintritt der Beklagten zu 2. in den mit der Klägerin bestehenden Wärmelieferungsvertrag zu sehen ist, da mit dieser Vereinbarung lediglich die kaufmännische Abwicklung der Wärmelieferungsverträge auf die Beklagte zu 2. übertragen worden ist. Unter Ziffer 2.1 der Vereinbarung heißt es vielmehr explizit, dass für einen Eintritt der Beklagten zu 2. in bestehende Verträge der Beklagten zu 1. ausdrücklich die Zustimmung der Beklagten zu 1. erforderlich ist, was eindeutig dafür spricht, dass die Beklagten in der Vereinbarung vom 15./17.04.2008 selbst keinen wirksamen Übergang bestehender Energielieferungsverträge gesehen haben, sondern dafür vielmehr eine gesonderte Vereinbarung getroffen werden sollte. Mangels einer wirksamen vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien kommt daher auch eine ergänzende Vertragsauslegung des Wärmelieferungsvertrages, anders als zunächst im Hinweis des Senates vom 09.02.2011 (Bl. 787 GA) erwogen wurde, nicht in Betracht, worauf der Senat anlässlich der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.05.2011 hingewiesen hat.
Vertragliche Ansprüche der Beklagten zu 2. lassen sich auch nicht aus übergegangenem Recht der Beklagten zu 1. herleiten. Zwar sind in Ziffer 2.1 der Vereinbarung vom 15./17.04.2008 sämtliche Forderungen der Beklagten zu 1. aus der Wärmelieferung an die Beklagte zu 2. abgetreten worden. Es kann offen bleiben, ob von dieser Abtretung – was fraglich erscheint – auch etwaige Entgeltforderungen, die dadurch entstehen, dass lediglich die Hausanschlussstationen zur Einspeisung der Wärmeenergie, die durch einen anderen Versorger geliefert wird, genutzt werden, mit umfasst sind. Die Beklagte zu 2. macht im vorliegenden Rechtsstreit gerade keine Ansprüche aus abgetretenem oder auf sonstige Weise übergegangenem Recht der Beklagten zu 1. geltend, sondern beruft sich zur Begründung der von ihr erhobenen Ansprüche auf ihr Eigentum an den Hausanschlussstationen, also auf Ansprüche aus eigenem Recht. Ansprüche aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 1. stellen einen anderen Streitgegenstand dar und sind von dem Streitgegenstand der in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Widerklage nicht umfasst.
b) Ein Anspruch auf Nutzungsentgelt folgt nicht aus den §§ 987, 989, 990 BGB. Eine Haftung nach den §§ 987 ff BGB setzt das Bestehen einer Vindikationslage voraus, an der es im Streitfall fehlt, weil die Klägerin keinen Besitz - auch nicht mittelbaren Besitz - an den Hausanschlussstationen ausgeübt hat. Wie die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung am 01.12.2010 vor dem Senat unstreitig gestellt haben, verfügte allein die Beklagte zu 2. über einen Schlüssel zu den Kellerräumen und damit über den unmittelbaren Besitz. Auch ein mittelbarer Besitz der Klägerin ist im Verhältnis zur Beklagten zu 2. nicht gegeben, da die Beklagte zu 2. ihr Besitzrecht nicht von der Klägerin ableitet, da zwischen den Parteien kein wirksamer Mietvertrag bestand (s. dazu unten unter III.).
c) Ein Anspruch der Beklagten zu 2. aus ungerechtfertigter Bereicherung in Form der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) scheidet ebenfalls aus. Zwar ist die Beklagte zu 2. Eigentümerin der streitgegenständlichen Hausanschlussstationen durch Übertragung des Eigentums seitens der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. gem. § 929 ff BGB geworden. Die Nutzung der Hausanschlussstationen zur Weiterleitung der von dritter Seite erfolgten Wärme- und Warmwasserlieferung stellt auch einen Eingriff in das geschützte Rechtsgut des Eigentums dar, durch den die Klägerin die Möglichkeit erlangt hat, die von der Stadtwerke C… GmbH gelieferte Wärme und Warmwasser zu nutzen. Dieser Eingriff ist jedoch nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, da die Beklagte zu 2. zur Duldung der Nutzung bis zur einvernehmlichen Räumung verpflichtet war. Eine solche Duldungspflicht der Beklagten zu 2. ergibt sich im Streitfall aus § 546 Abs. 2 i.V.m. § 242 BGB. Die Beklagte zu 2. war gegenüber der Klägerin - wie unten in Abschn. III. noch näher auszuführen sein wird - zur Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mieträume verpflichtet. Im Rahmen dieser Verpflichtung traf die Beklagte zu 2. aus Treu und Glauben die Pflicht, die Räumung der Objekte nur dann vorzunehmen, wenn dadurch die Wärmeversorgung der Bewohner nicht gefährdet wird, die Räumung also nicht zur Unzeit vorzunehmen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch nach Beendigung eines Vertrages noch nachvertragliche Mitwirkungspflichten bestehen können, die sich im Einzelfall aus der Eigenart und den besonderen Belangen der Parteien, etwa in Form eines durch eine Versorgungssperre drohenden besonders hohen Schadens, ergeben können (vgl. BGH NJW 2009, 1947, 1948; Münchener Kommentar/ Ernst, BGB, 5. Aufl., § 280 Rn. 110). Eine Mitwirkungspflicht traf hier auch ungeachtet der Tatsache, dass ein Wärmeversorgungsvertrag zwischen den Parteien nicht bestand und die Beklagte zu 2. lediglich als Dritter i.S.d. § 546 Abs. 2 BGB zur Herausgabe verpflichtet war, auch die Beklagte zu 2. Denn dadurch, dass ihr von der Beklagten zu 1. die angemieteten Räume zur Nutzung überlassen worden sind, hat sie zugleich kraft Gesetzes (vgl. dazu OLG Brandenburg, Urt. v. 24.03.2010 – 3 U 146/09, juris Rdn. 13) gegenüber der Klägerin gesamtschuldnerisch die Verpflichtung zur Rückgabe nach Ablauf des Mietvertrages übernommen und damit ferner die in diesem Zusammenhang mit einer ordnungsgemäßen Rückgabe bestehenden Mitwirkungspflichten. Diese beinhalten die Verpflichtung der Beklagten zu 2., die streitgegenständlichen Mieträume nicht zur Unzeit zu räumen. Die Klägerin hatte ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Durchsetzung der Duldung der Wärmeversorgung bis zu einer einvernehmlichen Räumung, da ihr eine kurzfristige anderweitige Möglichkeit zur Versorgung der Mietobjekte mit Wärme und Warmwasser nicht zur Verfügung stand, für den Fall der Räumung zur Unzeit die Unterbrechung der Wärme- und Warmwasserversorgung der Mieter der Klägerin drohte und infolge des vorangegangenen Zahlungsverzuges der Beklagten zu 1. aus der dieser gegenüber der Stadtwerke C… GmbH bestehenden Verpflichtung, der in den Risikobereich der Beklagte zu 2. fällt, ein erhebliches Fehlverhalten der Beklagtenseite vorlag. Auf der anderen Seite lief die Zurverfügungstellung der Hausanschlussstationen bis zu einer einvernehmlichen Räumung den berechtigten Interessen der Beklagten nicht zuwider. Insbesondere war dies für sie nicht unzumutbar, da es die Beklagte zu 2. selbst in der Hand hatte, eine Räumung im Einvernehmen mit der Klägerin herbeizuführen, wie sie schließlich auch erfolgt ist.
Die bis zur einvernehmlichen Räumung der streitgegenständlichen Mietobjekte erfolgte Verzögerung muss sich die Klägerin nicht entgegenhalten lassen. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 23.09.2008 (Anlage K 30, Bl. 167 f GA) die Beklagte zu 2. zur Festlegung eines einvernehmlichen Räumungstermins aufgefordert. Darauf hat die Beklagte zu 2. nicht reagiert. Auf das von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 13.10.2009 (Anlage K 41, Bl. 552 f GA) ausgesprochene Hausverbot kann sich die Beklagte zu 2. nicht mit Erfolg berufen. Dieses Hausverbot bezieht sich ausdrücklich nur auf den Fall eines eigenmächtigen und nicht mit der Klägerin abgestimmten Rückbaus, steht somit einem einvernehmlichen Ausbau bzw. einer Räumung im Wege der Zwangsvollstreckung nicht entgegen.
d) Sonstige Anspruchsgrundlagen, die der Widerklage zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich. Ein fehlender Direktanspruch der Beklagten zu 2. gegenüber der Klägerin verletzt Erstere auch nicht in ihrem Grundrecht auf Eigentum gemäß Art. 14 Abs. 1 GG. Denn ein finanzieller Ausgleich ist im Dreiecksverhältnis über die Beklagte zu 1. möglich. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auch der Höhe nach nicht substanziiert dargelegt worden ist. Soweit sich die Beklagte zu 2. auf das in erster Instanz eingereichte Gutachten des Sachverständigen B… beruft, ist dies nicht geeignet, als Grundlage für die Ermittlung eines angemessenen Nutzungsentgeltes für die Hausanschlussstationen zu dienen. Das Gutachten führt vielmehr zu dem Ergebnis, dass die seinerzeit von der Beklagten zu 1. erhobenen Preise in 82 von 87 Fällen überhöht gewesen seien (vgl. Bl. 449 GA). Der mit der Widerklage geltend gemachte Betrag von 3.350,82 € monatlich betrifft im Übrigen ein Entgelt für Wärmelieferungen, die von der Beklagten zu 2. aber bereits deshalb nicht mehr verlangt werden können, weil unstreitig die Wärme- und Warmwasserlieferungen seit Juli 2008 von der Stadtwerke C… GmbH bezogen werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
1. Soweit die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 04.05.2011 den Rechtsstreit übereinstimmend teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind die Kosten des Rechtsstreits insoweit nach § 91 a Abs. 1 ZPO der Beklagten zu 2. aufzuerlegen, weil die Berufung ohne die übereinstimmende Teilerledigungserklärung voraussichtlich insoweit ebenfalls ohne Erfolg geblieben wäre. Der Klägerin stand gegenüber der Beklagten zu 2. ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Kellerräume aus § 546 Abs. 2 BGB sowie auf Duldung der Wärmeversorgung bis zur einvernehmlichen Räumung - wie bereits ausgeführt - aufgrund einer nachvertraglichen Mitwirkungspflichtung der Beklagten zu 2. aus §§ 546 Abs. 2, 242 BGB zu.
a) Zwischen der ursprünglichen Vermieterin, der Wohnanlage C… G…ges. mbH & Co. KG und der Beklagten zu 1. bestanden wirksame Mietverträge, in die die Klägerin durch den Eigentumserwerb an den jeweiligen Grundstücken gem. § 566 BGB eingetreten ist. Diese Mietverträge sind nicht gem. § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Selbst wenn in dem jeweiligen Fernwärmelieferungsvertrag ein Gewinn in Höhe von 0,38 DM/m² zugunsten der Wohnanlagegesellschaft eingerechnet gewesen sein sollte, der verdeckt auf die Mieter hätte umgelegt werden sollen, folgt daraus nicht zwingend, dass dadurch auch die von den jeweiligen Wärmelieferungsverträgen getrennt zu betrachtenden Mietverträge gegen die guten Sitten verstoßen. Die Mietverträge bestanden jeweils mit der Beklagten zu 1.; ein wirksamer Eintritt der Beklagten zu 2. in die bestehenden Mietverträge ist weder im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung unter Einschluss der Klägerin noch im Wege einer Vereinbarung zwischen den Beklagten gem. §§ 414, 415 BGB mit Zustimmung der Klägerin erfolgt. Die Vereinbarung zwischen den Beklagten vom 15.04./17.04.2008 verhält sich zu der Frage einer Übernahme der Rechten und Pflichten aus den Mietverträgen durch die Beklagte zu 2. nicht.
b) Die Mietverträge sind durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 27.06. bzw. 03.07.2008 wirksam beendet worden. Der Klägerin stand ein Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 BGB zu. Alleiniger Zweck der jeweiligen Mietverträge war nach deren, § 2 der Betrieb der Heizstation zur Bereitstellung von Heizenergie. Diesen Mietzweck konnten weder die Beklagte zu 1. noch die Beklagte zu 2. erfüllen, nachdem die Stadtwerke C… GmbH mit dem Schreiben vom 09.07.2008 (Bl. 116 GA) eindeutig und unmissverständlich erklärt hat, die Beklagte zu 2. auch in Zukunft ungeachtet der von der Beklagten zu 2. vorgenommenen Zahlungen nicht mit Energie zu beliefern. Es kommt daher in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der seitens der Beklagten zu 1. bestehende Zahlungsverzug durch die Beklagte zu 2. beendet worden ist. Auch hat das Landgericht keinen entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten zu 2. in erster Instanz übergangen. Die Beklagte zu 2. hat nicht vorgetragen, dass die Stadtwerke C… GmbH zu einer Belieferung der Beklagten zu 2. bereit gewesen wäre für den Fall, dass die Klägerin zustimme. Die Beklagte zu 2. hat lediglich vorgetragen, dass im April und Mai 2008 diesbezügliche Gespräche mit einer Mitarbeiterin der Stadtwerke C… GmbH geführt worden seien (Bl. 355 GA). Diese Verhandlungen waren jedoch spätestens aufgrund der eindeutigen Ablehnung der Stadtwerke C… GmbH in dem Schreiben vom 09.07.2008 als gescheitert anzusehen, so dass es auch nicht darauf ankam, ob eine Mitarbeiterin der Stadtwerke C… GmbH zu einem früheren Zeitpunkt einem Vertragseintritt der Beklagten zu 2. in die mit der Beklagten zu 1. bestehenden Verträge zugestimmt hat.
c) Da somit die Beklagte zu 1. gegenüber der Klägerin zur Herausgabe und Räumung verpflichtet war, bestand ein entsprechender Herausgabeanspruch auch gegenüber der Beklagten zu 2., der unstreitig der Besitz an den streitgegenständlichen Kellerräumen überlassen worden war. Einer weiteren Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bedurfte es, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, im Streitfall nicht, da sich ein vertragstreues Verhalten der Beklagten durch eine Abmahnung nicht wieder hätte herstellen lassen. Ein Recht zum Besitz der Beklagten zu 2. bestand mangels Existenz eines entsprechenden Mietverhältnisses zwischen den am Berufungsverfahren beteiligten Parteien nicht.
Aufgrund der erfolgten Gebrauchsüberlassung der Räume an die Beklagte zu 2. und der damit kraft Gesetzes verbundenen Übernahme einer entsprechenden Herausgabeverpflichtung für den Fall der Beendigung des Mietvertrages folgt auch eine entsprechende Pflicht der Beklagten zu 2., die Räumung nicht zur Unzeit vorzunehmen, wie bereits oben unter II. ausgeführt. Diese Pflicht war gegenüber der Beklagten zu 2. gerichtlich einklagbar. Zwar sind selbständige Nebenpflichten wie Leistungstreue-, Schutz- und Aufklärungspflichten grundsätzlich nicht einklagbar; vielmehr vermag die Verletzung einer unselbständigen Nebenpflicht grundsätzlich nur Schadenseratzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB auszulösen. Allerdings kann auch eine unselbständige Nebenpflicht ausnahmsweise einklagbar sein, wenn für den Gläubiger der Nebenpflicht ein schutzwürdiges Interesse hieran besteht, was der Fall sein kann, wenn aufgrund eines eindeutigen Fehlverhaltens des Schuldners eine ernsthafte Gefährdung des Leistungserfolges droht, etwa weil dem Schuldner eine rechtzeitige Ersatzbeschaffung nicht möglich ist, und dem Gläubiger mit Geldersatz nicht gedient ist, so dass das ansonsten bestehende Ermessen des Schuldners, wie er die Leistung bewirken will, auf Null reduziert ist (vgl. Bamberger/Roth/Sutschet, Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: Mai 2010, § 241 Rn. 43). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, da die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Durchsetzung der Duldung der Wärmeversorgung bis zu einer einvernehmlichen Räumung hatte, hinter den im Streitfall die Interessen der Beklagten zu 2. bei der vorzunehmenden Abwägung zurückzustehen hatten.
2.
Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Beklagten zu 2. hinsichtlich der fehlerhaften Anwendung des § 926 ZPO. Der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gem. § 926 Abs. 2 ZPO ist im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend zu machen; das Aufhebungsverfahren bildet mit dem Anordnungsverfahren eine Einheit (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. § 926 Rn. 22). Im Hauptsacheverfahren ist hingegen die Rechtzeitigkeit der Erhebung der Hauptsacheklage innerhalb der nach § 926 Abs. 1 ZPO gesetzten Frist nicht zu prüfen. Im Übrigen bestehen im Hinblick auf die Einhaltung der Frist keine Bedenken.
3.
Da der Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1. weiterhin gem. § 240 ZPO unterbrochen ist, konnte eine abschließende Kostenentscheidung betreffend die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz nicht ergehen, sondern bleibt der Schlussentscheidung des Landgerichts vorbehalten.
IV.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 05.05.2011, die der Senat zur Kenntnis genommen hat, geben keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
bis zum 04.05.2011:
bis 95.000,00 €
(Herausgabe
1.586,76 €
Antrag zu 2.
10.000,00 €
Widerklage
73.718,04 €)
ab dem 05.05.2011:
bis 80.000,00 €.