Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2011
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.07.2011 – 7 U 158/10
7. Zivilsenat
Tenor§
Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 8. Juli 2010 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 15.687,27 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 6.567,27 seit dem 20. Juni 2008 und aus € 9.120,00 seit dem 1. Oktober 2009 zu zahlen.
Die Beklagten haben wie Gesamtschuldner die Klägerin von Ansprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 507,50 freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten erster Instanz haben die Klägerin 94 % und die Beklagten 6 %, von den Kosten zweiter Instanz haben die Klägerin 95 % und die Beklagten 5 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Gründe§
I.
Die Klägerin beansprucht das Entgelt für den Betrieb einer Biogasanlage der Beklagten in Z…. Die Beklagten rechnen hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen auf. Die Beklagte zu 2. ist die Komplementärin der Beklagten zu 1.
Die Beklagte zu 1. schloss mit der B… F… GmbH (fortan: B…) am 8. Dezember 2003 einen Vertrag (Bl. 23 d.A.) über die Betriebsführung einer Biogasanlage in Z…. Der Vertrag wurde durch einen Nachtrag vom 6. Oktober 2005 (Bl. 31 d.A.) modifiziert und sah in § 9 Abs. 1 eine Laufzeit von 10 Jahren vor. Nachunternehmer durfte die B… nach § 5 Abs. 1 allein mit Zustimmung der Beklagten zu 1. einsetzen. Die fristlose Kündigung war nach § 9 Abs. 4 lit b zulässig, wenn die B… ihren vertraglichen Verpflichtungen nach zweimalige schriftlicher Abmahnung vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachkommt. Die Vergütung belief sich nach § 6 Abs. 2 lit.a bis zu einer Jahresstromerzeugung von 12.000 MWh auf € 40.000 p.a. und die Beklagten hatten zusätzlich die Lohnkosten, die mit dem Betrieb der Anlage verbunden sind, zu ersetzen. Ergänzend verweist der Vertrag in § 2 Abs. 1 auf die Bestimmungen des BGB über den Dienstvertrag.
Die B… begleitete bereits die Errichtung der Biogasanlage. Am 24. Oktober 2006 teilte die B… den Beklagten mit (Bl. 144 d.A.), sie habe für den Betrieb der Biogasanlage die Mitarbeiter H… und K… eingestellt. Beide waren dort ab 1. November 2006 tätig, Herr H… bis zum 10. Mai 2007 und Herr K… bis zum 13. Mai 2007. Danach gingen sie in Urlaub, nachdem sie den Dienstvertrag mit Schreiben vom 25. April 2007 (Bl. 42 ff.) zu Ende Mai 2007 gekündigt hatten. Bis zu diesem Zeitpunkt waren beide bei der Klägerin beschäftigt, die zum damaligen Zeitpunkt zu 100 % von der B… gehalten wurde. Seither sind sie bei der Beklagten zu 1. beschäftigt.
Mit Schreiben vom 19. September 2006 (Bl. 37 d.A.) und 14. Februar 2007 (Bl. 39 d.A.) teilte die B… der Beklagten zu 1. mit, sie habe die Betriebsführung auf die Klägerin übertragen (damals firmierend unter: BG… S… GmbH). Die Beklagte zu 1. forderte die B… mit Schreiben vom 21. April 2007 (Bl. 157 d.A.) auf, die Betreiberpflichten selbst zu erbringen und setzte eine Frist bis zum 25. April 2007. Am 7. Mai 2007 wies die Beklagte zu 1. weiter hin, dass die Mitarbeiter H… und K… nicht bei der B… beschäftigt seien und forderten sie auf, die Fremdbetreibung bis zum 11. Mai 2007 (Bl. 160 d.A.) einzustellen.
Ab dem 2. Januar 2007 wurde die Biogasanlage zwischen den Parteien einvernehmlich in Betrieb genommen, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertig gestellt war (Gutachten Bl. 197 d.A., Protokoll zum Auffahrbetrieb Bl. 205 d.A.). Am 19. Februar 2007 kam es zu einem Störfall, dessen Ursache zwischen den Parteien streitig ist, auf Grund dessen aber die Beklagte zu 1. ab dem 2. März den Betrieb in eigener Verantwortung übernahm. Ferner kündigte sie mit Schreiben vom 21. Mai 2007 (Bl. 47 d.A.) den Betriebsführungsvertrag fristlos wegen unzulässiger Fremdbetreibung und Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit dem Störfall.
Die B… trat ihre Ansprüche aus dem Betriebsführungsvertrag an die Klägerin ab (Bl. 196).
Die Klägerin beansprucht Entgelt für April 2007 bis August 2009. Die Monate April 2007 bis Juni 2008 rechnet sie im Einzelnen ab. Für die Zeit danach berechnet sie ausgehend von pauschalierten Personalkosten in Höhe von € 120.000,00 und einer Betriebsführungspauschale von € 40.000,00 abzüglich ersparter Aufwendungen ein monatliches Entgelt von € 12.098,33 (Bl. 19 d.A.).
Dies ergibt folgende Rechnung:
April bis Dezember 2007
(Bl. 51 d.A.)
€ 44.417,70
Januar bis Mai 2008
(Bl. 52 d.A.)
€ 60.491,66
Juni 2008
(Bl. 53 d.A.)
€ 12.098,34
Juli 2008 bis August 2009 = 14 x € 12.098,33
€ 169.376,62
Insgesamt
€ 286.384,32
Außerdem macht sie als Verzugschaden Anwaltskosten in Höhe von € 2.841,00 geltend.
Sie hat geltend gemacht, die Kündigung sei nicht gerechtfertigt. Sie sei im Hinblick auf die gesellschaftlichen Verflechtungen nicht als Nachunternehmerin der B… anzusehen. Vielmehr habe die B… die Leistungen im Rahmen ihrer Gesellschaftsorganisation erbracht. Im Übrigen hätten die Beklagten den Störfall zu vertreten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 286.390,56 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB
auf einen Betrag i.H.v. 104.909,26 € ab dem 1. Juni 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Juli 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. August 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. September 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Oktober 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. November 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Dezember 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Januar 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Februar 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. März 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. April 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Mai 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Juni 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Juli 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. August 2009,
zu zahlen.
sowie
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin von Ansprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten hinsichtlich sämtlicher Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 2.841 freizustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten wenden ein, die B… habe gegen den Betriebsführungsvertrag verstoßen, indem sie die Leistungen durch Bedienstete der Klägerin erbracht hätten. Als weitere Gründe für eine fristlose Kündigung führt sie an, die betriebliche Organisation der B… sei mangelhaft und sie habe den Störanfall zu verantworten.
Das Landgericht hat in seinem Urteil vom 8. Juli 2010 die fristlose Kündigung wegen Fremdgeschäftsführung für begründet erachtet und der Klägerin die Lohnkosten für Herrn H… vom 1. April 2007 bis 10. Mai 2007 und Herrn K… vom 1. April 2007 bis 13. Mai 2007 mit insgesamt € 7.400,50 zuzüglich anteilige Anwaltskosten von € 555,60 zugesprochen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat gegen das am 15. Juli 2010 zugestellte Urteil am 16. August 2010, einem Montag, Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 10. November 2010 begründet. Die Beklagten haben am 1. April 2011 Anschlussberufung eingelegt.
Die Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Klägerin hat die Klage erweitert und beansprucht zusätzlich die Lohnkosten für die Mitarbeiter H… und K… für Januar bis März 2007. Aus den Arbeitsverträgen (Bl. 209 ff. d.A.) errechne sich ein Bruttolohn zuzüglich Arbeitgeberanteil und Umsatzsteuer von monatlich € 11.066,52. Für Januar bis Mai 2007 ergebe sich ein Bruttolohn zuzüglich Umsatzsteuer von € 27.666,31. Hinzu komme eine anteilige Jahrespauschale aus € 40.000,00, für Januar bis Mai 2007 in Höhe von € 19.833,34. Außerdem hätten die Beklagten auch die notwendigen Aufwendungen für den Kauf von I… m… in Höhe von € 6.385,79 (Bl. 219 d.A.) zu erstatten.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 8. Juli 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 30/10, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
an die Klägerin 286.390,56 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB
auf einen Betrag i.H.v. 104.909,26 € ab dem 1. Juni 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Juli 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. August 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. September 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Oktober 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. November 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Dezember 2008,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Januar 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Februar 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. März 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. April 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Mai 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Juni 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. Juli 2009,
auf einen weiteren Betrag i.H.v. 12.098,33 € ab dem 20. August 2009,
zu zahlen und
die Klägerin von Ansprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten hinsichtlich sämtlicher Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von 2.841 € freizustellen.
Klageerweiternd beantragt die Klägerin,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 64.951,96 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 63.185,03 nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Weiter hilfsweise beantragt die Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO,
die Sache unter Aufhebung des Urteils vom 8. Juli 2010 an das Gericht des 1. Rechtszuges zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagten wenden ein, die Klageerweiterung sei unzulässig. Außerdem berufen sie sich auf Verjährung und rechnen hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen aus dem Störfall in Höhe von € 604.117,49 auf (Bl. 410, 413 d.A.). Hilfsweise machen sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
II.
1.
Die Anschlussberufung ist nach § 524 Abs. 1 bis 3 ZPO zulässig.
2.
In der Sache ist die Berufung teilweise begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz ihrer Lohnkosten für die Herren H… und K… für April und Mai 2007 sowie aus abgetretenem Recht der B… deren Betriebspauschale für 1. April bis 21. Mai 2007 zuzüglich der Freistellung für darauf entfallende Anwaltskosten der B… beanspruchen.
a)
Ansprüche der B… aus dem Betriebsführungsvertrag beschränken sich auf den Zeitraum bis zum 21. Mai 2007. Die zu diesem Zeitpunkt erklärte fristlose Kündigung der Beklagten zu 1. wegen Verletzung vertraglicher Pflichten ist gemäß § 9 Abs. 4 lit.b des BV i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB begründet.
aa)
Der Betriebsführungsvertrag ist wirksam. Die B… und die Beklagten haben den Vertrag spätestens mit der einvernehmlichen Inbetriebnahme der Biogasanlage am 2. Januar 2007 in Kraft gesetzt.
bb)
Auch hat die B… gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen aus § 5 Abs. 1 BV verstoßen. Danach durfte sie nur mit Zustimmung der Beklagten zu 1. Nachunternehmen einsetzen.
Die Klägerin ist als Nachunternehmerin im Sinne des Betriebsführungsvertrages anzusehen. Sie ist rechtlich eine eigenständige juristische Person, obwohl sie von demselben Geschäftsführer wie die B… vertreten wurde und die B… im Jahr 2007 noch die alleinige Gesellschafterin der Klägerin war. Ungeachtet dessen bleiben die Gesellschaften unterschiedliche juristische Personen und sind nicht identisch. Abgesehen davon, können sich die wirtschaftlichen und persönlichen Verflechtungen zwischen den Gesellschaften jederzeit ändern.
Ebenso wenig ist die Klägerin Teil der Arbeitsorganisation der B…. Zwar ist im Falle der Verpflichtung eines Unternehmens nach § 613 BGB der Vertrag nach §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die Dienstleistung von Personen in der arbeitsteiligen Organisation des Unternehmens erbracht werden müssen (vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger, 2011, § 613 BGB, Rn. 8), denn eine juristische Person kann per se Dienstleistungen nicht persönlich erbringen. Vielmehr werden die Dienstleistungen von Mitarbeitern des Unternehmens in deren Arbeitsorganisation erbracht. Dies bedeutet aber nicht, dass dafür Mitarbeiter anderer Unternehmen eingesetzt werden können, wenn ausdrücklich die Leistungserbringung durch ein bestimmtes Unternehmen vereinbart ist.
Diese enge Auslegung der Klausel wird durch die Regelung in § 5 Abs. 2 BV bestätigt. Darin wird ausdrücklich festgelegt, dass Handwerker, Lieferanten und Servicefirmen nicht als Nachunternehmer gelten. Im Umkehrschluss folgt daraus aber auch, dass alle anderen als Nachunternehmer anzusehen sind.
Die Entscheidung des OLG München vom 29. November 2007 (Verg 13/07) gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Der OLG München hat für das Vergabeverfahren entschieden, dass in den Konzern eingegliederte Tochterunternehmen nicht in die Nachunternehmerliste aufzunehmen sind. Die Entscheidung ist vor dem Hintergrund des § 7a Abs. 6 VOL/A zu sehen, der ausdrücklich zulässt, dass ein Bieter sich der Fachkunde und Fähigkeiten anderer Unternehmen bedient und zwar ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesem Unternehmen bestehenden Verbindungen. Die Überlegungen des OLG München können deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in dem die Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart haben, dass die Leistungserbringung durch Nachunternehmen nur mit Zustimmung der Beklagten erlaubt sein sollte.
cc)
Die Beklagte zu 1. hat die B… zweimal diesbezüglich Schreiben vom 21. April 2007 (Bl. 157 d.A.) und 7. Mai 2007 (Bl. 160 d.A.) abgemahnt und aufgefordert, die Dienstleistungen entsprechend § 9 Abs. 4 BV selbst zu erbringen. In ihrem letzten Schreiben hat sie der B… eine Frist bis zum 11. Mai 2007 gesetzt.
dd)
Die Beklagte zu 1. hat sodann innerhalb von zwei Wochen am 21. Mai 2007 gekündigt. Die Kündigung ist fristgerecht im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB. Der Betriebsführungsvertrag hat durch die Pflicht zur zweimaligen Abmahnung die gesetzliche Kündigungsfrist modifiziert. Der Vertrag ist nach §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die Zweiwochenfrist für die fristlose Kündigung erst mit Ablauf der Frist aus der Abmahnung zu laufen begann, da ansonsten durch bei zweifacher Abmahnung die gesetzliche Kündigungsfrist von vorne herein nicht hätte eingehalten werden können.
ee)
Ein Festhalten der Beklagten zu 1. an dem Vertrag für die restliche Laufzeit bis Ende 2016 ist im Hinblick auf die 10-jährige Laufzeit den Beklagten nicht zumutbar, § 626 Abs. 2 BGB.
b)
Der Klägerin stehen danach Entgeltansprüche vom 1. Januar 2007 bis 21. Mai 2007 zu, wobei die erstmals mit der Klageerweiterung vom 13. Mai 2011 geltend gemachten Ansprüche verjährt sind.
Im Einzelnen:
aa)
Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der B… nach § 6 Abs. 2 lit a, Abs. 5 BV (Bl. 32 d.A.) anteilig die Jahrespauschale von € 40.000,00 zuzüglich 19 % Umsatzsteuer für den Zeitraum 1. Januar 2007 bis 21. Mai 2007 zu. Dies ergibt:
€ 40.000,00 zzgl. 19 % = 47.600,00 : 365 Tage x 141 Tage = € 18.387,81.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht dadurch teilweise ausgeschlossen, dass die Beklagten die Betriebsführung ab 2. März 2007 selbst übernommen haben. Den Vertrag mit der Klägerin haben sie erst zum 21. Mai 2007 gekündigt, so dass bis zu diesem Zeitpunkt der vertragliche Anspruch fortbestand und die Beklagten sich in Annahmeverzug befanden und weiterhin zur Leistung verpflichtet waren.
bb)
cc)
Die Lohnkosten für die Herren H… und K… für Januar bis Mai 2007 kann die Klägerin aus eigenem Recht geltend machen.
Der Klägerin steht jedoch ein eigener Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Die Beklagte zu 1. hat die Arbeitsleistung der Herren H… und K… in der Zeit von Januar bis Mai 2007 ohne Rechtsgrund erhalten. Dies betrifft auch die vollen Lohnkosten für den Monat Mai 2007, obwohl die Herren in dem Monat teilweise in Urlaub waren. Der Urlaubsanspruch gehört mit zum Arbeitsverhältnis und die Klägerin musste während des Urlaubs Lohnzahlungen leisten, die sie allein im Interesse der Beklagten erbracht hat.
Auf Entreicherung kann sich die Beklagte zu 1. nach § 819 Abs. 1 BGB nicht berufen. Sie musste von Anbeginn damit rechnen, dass sie auf der Grundlage des Betriebsführungsvertrages die Lohnkosten erstatten muss. Ab Kenntnis von der Fremdleistung wusste sie zugleich, dass ihr die Leistungen nicht zustehen.
Die Arbeitsleistung kann nicht mehr herausgegeben werden und ist daher gemäß § 818 Abs. 2 BGB nach ihrem Geldwert zu ersetzen.
Die Höhe der Lohnkosten für die Herren H… und K… ist streitig. Aus den Arbeitsverträgen ergeben sich jedoch Bruttolöhne von € 2.000,00 für Herrn H… (Bl. 215 d.A.) und € 1.800 für Herrn K… (Bl. 210 d.A.). Hinzu kommt der Arbeitsgeberanteil an Lohnnebenkosten, den der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf 20 % schätzt. Nach Auskunft des Bundesministeriums der Finanzen (www.bundesinfanzministerium.de/Service/Lohnnebenkosten) betragen die Lohnnebenkosten ca. 40 % (Rentenversicherung 19,9 %, Krankenversicherung 14,9 %, Pflegeversicherung 1,95 % zzgl. 0,25 % für kinderlose Arbeitnehmer über 23 Jahre, Arbeitslosenversicherung 2,8 %). Als Arbeitgeber hatte die Klägerin davon die Hälfte zu tragen.
Für Januar bis Mai 2007 ergibt sich danach folgende Rechnung:
€ 3.800,00 zzgl. 20 % = € 4.560,00 x 5 Monate = € 22.800,00.
c)
Allerdings sind die Ansprüche der Klägerin teilweise verjährt. Die Ansprüche aus dem Jahr 2007 verjährten nach §§ 195, 199 Nr. 1 BGB Ende 2010, soweit nicht die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Klageerhebung gehemmt ist.
Verjährt sind danach die Kostenpauschale und Lohnkosten für Januar bis März 2007 sowie der Anspruch auf Aufwandsersatz für Material. Diese Ansprüche macht die Klägerin erstmals in ihrer Klageerweiterung vom 13. Mai 2011 geltend, mithin verspätet. Die Klägerin hat zwar in erster Instanz bereits zu dem Anspruchsgrund vorgetragen. Abgerechnet hat sie aber die Ansprüche lediglich ab 1. April 2007 (Bl. 8 d.A.) und sich zum Beweis auf die Anlage K 11 (Bl. 51 d.A.) berufen, die sich ebenfalls auf den Zeitraum ab April 2007 bezieht. Ein Kläger, der mit Absicht oder unbewusst nur einen Teilbetrag eingeklagt hat, kann nachträglich Mehrforderungen geltend machen, muss dann aber hinnehmen, dass die Verjährung des nachgeschobenen Anspruchsteils selbständig beurteilt wird (vgl. BGH NJW 2009, 1950). Entsprechend konnte die Klageerweiterung hier die Verjährung nicht mehr hemmen. Die Verjährungsfrist war bereits abgelaufen.
Einredefrei sind danach nur noch folgende Ansprüche:
Jahrespauschale € 40.000,00 zzgl. 19 % = € 47.600,00 : 365 Tage x 51 Tage
= € 6.567,27
Lohn 2 Monate x € 4.560,00
= € 9.120,00
insgesamt
€ 15.687,27
d)
Der Anspruch der Klägerin ist nicht nach §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagten können zwar grundsätzlich nach §§ 398, 404 BGB mit Ansprüchen gegen die B… aufrechnen, soweit diese zur Zeit der Abtretung bereits begründet waren. Die Aufrechnung ist aber nach § 533 ZPO ausgeschlossen, da sie erst in der Berufungsinstanz erklärt wurde und sich auf Tatsachen stützt, die nicht in der Verhandlung und Entscheidung in der Berufungsinstanz ohnehin zugrunde gelegt würden. Die Beklagten stützen ihre Schadenersatzansprüche auf Pflichtverletzungen der B… in Zusammenhang mit dem Störfall. Mit dem Störfall als solchem und mit dessen wirtschaftlichen Auswirkungen muss sich der Senat für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung und die Ansprüche der B… und der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht befassen.
e)
f)
Die Freistellung von anteiligen Anwaltskosten für abgetretene Ansprüche der B… kann die Klägerin als Verzugsschaden gemäß §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB verlangen. Die B… hatte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 31. Dezember 2007 (Bl. 51 d.A.) zur Zahlung aufgefordert, so dass sich die Beklagte zu 1. bereits in Verzug befand, als die Klägervertreter für die B… am 11. Juni 2008 (Bl. 54 d.A.) tätig wurden.
Der Gegenstandswert für die Anwaltskosten bemisst sich allein nach der zugesprochenen Kostenpauschale, da sich die Beklagten nur insoweit in Verzug befanden. Bei den Lohnkosten handelt es sich dagegen um Ansprüche der Klägerin, die vom Verzug gegenüber der B… nicht umfasst waren.
Bei einem Streitwert von € 6.567,27 ergeben sich gemäß § 13 RVG folgende Anwaltsgebühren:
1,3 Gebühr nach Anlage 1 Nr. 2300
€ 487,50
Nr. 7002
€ 20,00
insgesamt
€ 507,50.
g)
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
4.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Dem Rechtsstreit kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision.
5.
Der Streitwert wird
für die I. Instanz auf
€ 286.390,56
und für die II. Instanz auf
€ 351.342,52
festgesetzt.
Die zur Aufrechnung gestellte Forderung bleibt entsprechend § 45 Abs. 3 GKG bei der Streitwertfestsetzung unberücksichtigt, da über sie keine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht.