Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 13.01.2015 – 9 UF 24/124

I. Dem Antragsteller wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist für die Einlegung einer Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus – Zweigstelle Guben vom 28. Januar 2014 – Az. 230 F 86/13 - gewährt.

II. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Cottbus – Zweigstelle Guben vom 28. Januar 2014 – Az. 230 F 86/13 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Kind M… G…, geboren am …. Februar 2010, zu Zeiten dessen Umgangs mit dem Antragsteller zu kontaktieren, insbesondere anzusprechen oder zu berühren, oder sonst ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen und sich dem Kind auf weniger als fünf Meter zu nähern; bei zufälligen Zusammentreffen ist die Antragsgegnerin verpflichtet, unverzüglich einen Abstand von mindestens fünf Metern herzustellen.

Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen vorstehende (Unterlassung-)Verpflichtungen ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder unmittelbar Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

III. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands im Verfahren erster Instanz entstandenen Kosten, von deren Erhebung abgesehen wird.

IV. Der Gegenstandswert für das Verfahren wird – zugleich in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung in dem angefochtenen Beschluss – auf 1.500 EUR festgesetzt.

V. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

VI. Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt … in … bewilligt.

I.

Der Antragsteller ist – mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts, das der Kindesmutter allein zusteht – (mit-)sorgeberechtigter Vater der am …. Februar 2010 geborenen M… G…, mit der er jeweils dienstags ab 14.00 Uhr bis donnerstags 17.00 Uhr sowie an jedem zweiten Wochenende von freitags 14.00 Uhr bis sonntags 17.00 Uhr persönlichen Umgang pflegt.

Die Antragsgegnerin wohnt im selben Dorf wie der Antragsteller, pflegt intensive soziale Kontakte in der dörflichen Gemeinschaft und ist dort allgemein als „Oma Gi…“ bekannt; eine verwandtschaftliche oder auch nur sonst (rechtlich) bedeutsame Beziehung zu M… besteht nicht. Der Antragsteller hat in Bezug auf seine Person bereits ein Kontakt- und Näherungsverbot der Antragsgegnerin erwirkt.

Aus Anlass eines vom Antragsteller nicht erwünschten und schließlich untersagten Versuchs einer persönlichen Kontaktaufnahme der Antragsgegnerin zu M… über den Zaun des vom Vater bewohnten Hausgrundstücks am 17. April 2013, der als solcher unstreitig und nur in der Intensität der Ansprache durch die Antragsgegnerin umstritten ist, hat der Antragsteller – nach fruchtlos gebliebenen außergerichtlichen Aufforderungen zur Abgabe einer Unterlassungserklärung – das Familiengericht mit dem Ziel angerufen, der Antragsgegnerin während der Umgangszeiten zwischen Vater und Tochter ein Kontakt- und Näherungsverbot in Bezug auf M… aufzuerlegen. In der Folgezeit hat der Antragsteller weitere Begegnungen behauptet, in denen die Antragsgegnerin in von ihm unerwünschter Weise persönliche Kontakte zu M… gesucht habe.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegen getreten. Sie wirke auf das Kind lediglich im Rahmen ihrer dörflichen Kontakte insoweit ein, als dass sie M… – wie jeden anderen Dorfbewohner auch – freundlich grüße; ein solches Verhalten könne ihr der Antragsteller nicht verbieten. Sie hat gemeint, die Vorgehensweise des Antragstellers, dem Kind einen normalen Kontakt mit der Antragsgegnerin (und/oder auch anderen Dorfbewohnern) zu verbieten, sei kindeswohlgefährdend, zumal die Mutter sich solchen üblichen sozialen Kontakten der Antragsgegnerin zu dem Kind nicht verschließe.

Das Amtsgericht hat das Verfahren als Kindschaftssache geführt und nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen zu einzelnen der hier umstrittenen Begegnungen den Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 28. Januar 2014 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass der Antragsteller ein solches Kontaktverbot nur gemeinsam mit der Kindesmutter aussprechen und durchsetzen könne, weil es sich um eine grundsätzliche Regelung für das Kind handele, für die eine Vertretungsberechtigung nur beider Eltern gemeinsam bestehe. Im Übrigen sei im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen, dass von der Antragsgegnerin schädliche Einflüsse auf das Kind ausgingen; diese habe im Einzelfall – am 17. April 2013 - den Wunsch des Antragstellers, eine weitere Ansprache des Kindes zu unterlassen, respektiert.

Gegen diese ihm am 30. Januar 2014 zugestellte Entscheidung hat der Kindesvater persönlich mit einem am 31. Januar 2014 beim Amtsgericht Cottbus – Zweigstelle Guben – eingegangenen Schreiben Beschwerde eingelegt und diese begründet.

Auf den ihm am 27. Januar 2014 zugegangenen Hinweis des Senates, dass es sich vorliegend um eine Familienstreitsache mit der Notwendigkeit der Einlegung (und Begründung) des Rechtsmittels durch einen zugelassenen Rechtsanwalt handeln dürfe, hat der Antragsteller eingehend beim Familiengericht am 11. März 2014 die Beschwerde durch einen Rechtsanwalt eingelegt und begründet und unter Hinweis auf die erstinstanzliche Verfahrensweise und die darauf abgestimmte (falsche) Rechtsmittelbelehrung des Amtsgerichts auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand angetragen. In der Sache selbst verfolgt er sein erstinstanzliches Ziel unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens vor dem Familiengericht uneingeschränkt weiter.

Die Antragsgegnerin tritt dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht entgegen, verteidigt allerdings in der Sache selbst die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung.

Der Senat hat – einer entsprechenden und von den Beteiligten unwidersprochen gebliebenen Ankündigung folgend – im schriftlichen Verfahren nach § 68 Abs. 3 Satz 2 ZPO entschieden.

II.

1.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, nachdem ihm antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur – formgerechten - Einlegung des Rechtsmittels zu gewähren war.

Es handelt sich bei dem hier streitigen Unterlassungsverlangen des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin, die unstreitig keine Bezugsperson M…s im Sinne von § 1685 BGB ist, nicht um ein Kindschaftsverfahren im engeren oder weiteren Sinne (§ 111 Nr. 2 FamFG), sondern tatsächlich um eine sonstige Familiensache im Sinne von § 266 Abs. 1 (Nr. 4 bzw. 5) FamFG, die gemäß §§ 112 Nr. 3, 113 Abs. 1 FamFG als Familienstreitsache nach den Regeln der Zivilprozessordnung zu führen ist. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hat seinen Ausgangspunkt im Elternrecht; das Sorge- oder Umgangsrecht vermittelt aber nicht unmittelbar den hier geltend gemachten Anspruch auf Durchsetzung eines Kontaktverbotes gegen Dritte, die keine sozial-familiäre Beziehung im Rechtssinne zum Kind haben. Ein solcher Anspruch kann tatsächlich nur aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB begründet sein.

In Familienstreitsachen aber müssen sich die Beteiligten gemäß § 114 Abs. 1 FamFG durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Eine durch einen Rechtsanwalt unterzeichnete Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgericht Cottbus – Zweigstelle Guben vom 28. Januar 2014 hat der Antragsteller allerdings innerhalb der – hier mit Ablauf des 28. Februar 2014 endenden (§ 188 Abs. 3 BGB) - Frist des § 63 Abs. 1 FamFG nicht eingelegt. Eine anwaltlich gezeichnete Beschwerdeschrift ist erst am 11. März 2014 und damit verspätet beim Amtsgericht eingegangen.

Allerdings war dem Antragsteller auf seinen gleichfalls am 11. März 2014 – und damit rechtzeitig innerhalb der 2-Wochenfrist des § 113 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 234 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ZPO nach Behebung des Hindernisses durch den ihm am 28. Februar 2014 zugegangenen Hinweis des Senates - eingegangenen Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur – formgerechten - Einlegung der Beschwerde zu gewähren. Der Antragsteller war mit Blick auf die objektiv unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung durch das Familiengericht unverschuldet gehindert, das Rechtsmittel in der richtigen Form und Frist einzulegen (§ 233 Satz 2 ZPO).

Die rechtzeitig innerhalb der Frist des § 117 Abs. 1 FamFG begründete Beschwerde des Antragstellers ist damit zulässig.

2.

Das Rechtsmittel des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg.

Der Antragsteller kann gemäß §§ 1632 Abs. 2, 1687 Sätze 2 bis 4 BGB in Verbindung mit §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB von der Antragsgegnerin verlangen, dass sie in den – vorstehend zu Ziffer I. näher bezeichneten - Zeiten des Umgangs zwischen Vater und Tochter jeglichen persönlichen Kontakt zu und jede Annäherung an seine Tochter M… unterlässt.

Der Antragsteller ist gemäß §§ 1632 Abs. 2, 1687 Sätze 2 bis 4 BGB als (Mit-)Inhaber des elterlichen Sorgerechts in den hier allein streitigen Zeiten seines persönlichen Umgangs mit M… allein berechtigt, den Umgang bzw. Art und Umfang der Kontaktpflege des Kindes für und gegen Dritte zu regeln.

Im vorliegenden Fall geht es unstreitig nicht um Umgang im Rechtssinne zwischen M… und der Antragsgegnerin. Es besteht keine verwandtschaftliche oder sonst sozial-familiäre Beziehung, die der Antragsgegnerin etwa ein Umgangsrecht aus § 1685 BGB vermitteln könnte. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin auch zu keiner Zeit für sich ein Umgangsrecht mit dem Kind reklamiert. Es geht ausschließlich um die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang der Antragsteller im Rahmen des von ihm ausgeübten Umgangsrechts die Pflege persönlicher sozialer Kontakte der Antragsgegnerin zu seiner Tochter dulden muss bzw. verbieten kann. Hierbei handelt es sich entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung nicht um eine Angelegenheit von grundsätzlicher Bedeutung, die eine – vorliegend unstreitig nicht bestehende – beiderseitige Übereinstimmung der sorgeberechtigten Eltern bedürfte. Gemeinsam getragener Entscheidungen der sorgeberechtigten Eltern bedarf es nur in Angelegenheiten von – objektiv - erheblicher Bedeutung für die Belange des Kindes. Das sind solche, die nicht häufig vorkommen und auch deshalb in aller Regel erhebliche Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben oder haben können und in ihren Folgen nur mit einigem Aufwand zu beseitigen sind (vgl. MüKo-BGB, 6. Aufl., § 1687 Rdnr. 3). Solche Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung sind etwa die Bestimmung des (ständigen) Lebensmittelpunktes des Kindes, die Wahl der Schule, die Durchführung von medizinischen Eingriffen, die religiöse Erziehung oder ähnlich gravierende Entscheidungen (vgl. weitergehend die Beispiele bei MüKo-BGB, a.a.O., § 1687 Rdnr. 10). Davon abzugrenzen sind die Angelegenheiten des täglichen Lebens, die häufig vorkommen und ohne gravierende Auswirkungen für die Entwicklung des Kindes bleiben (vgl. die Beispiele bei MüKo-BGB, a.a.O., § 1687 Rdnr. 14). Eine Angelegenheit kann für das Kind auch je nach Alter von unterschiedlicher Bedeutung sein (vgl. Palandt-Götz, BGB, 73. Aufl., § 1687 Rdnr. 4).

Im Streitfall geht es um – mehr oder weniger flüchtige - Kontakte eines Dritten zu einem heute fast fünfjährigen Kind in einem sachlich-zeitlich durch das Umgangsrecht des Vaters begrenzten Umfang, wobei der Dritte unstreitig in keinem sozial-familiären oder auch nur losen freundschaftlichen Näheverhältnis zum Kind steht. Es geht unbestritten nur um eher zufällige Begegnungen, die sich aus der räumlichen Nähe der Wohnsitze der Beteiligten zueinander ergeben; sonstige Berührungspunkte bestehen nicht. Insbesondere hat die Antragsgegnerin auch für M… keine irgendwie geartete besondere Bedeutung. Bei dieser Sachlage kann der Regelung bzw. dem hier erstrebten Verbot von Kontakten durch Ansprache oder sonstiges Zugehen der Antragsgegnerin auf das Kind keine erhebliche Bedeutung im Sinne von § 1687 BGB beigemessen werden. Es handelt sich um eine untergeordnete Regelung, die eher vergleichbar ist mit der Frage, wann das Kind zu Bett zu gehen hat oder in welchem Umfang Medienkonsum gestattet wird und die der jeweils tatsächlich betreuende Elternteil im Rahmen der tatsächlichen Alltagssorge einseitig bestimmen und regeln kann, als mit wirklich bedeutsamen Belangen für die weitere Entwicklung M…s. Dass die Antragsgegnerin M… in der Folge des hier verhängten Kontakt- und Näherungsverbotes möglicherweise unterschiedlich begegnet, je nachdem ob sie gerade im mütterlichen Haushalt oder im Rahmen des bestehenden Umgangsrechts vom Vater betreut wird, ist insoweit – schon aus den nachstehend erörterten Rechtsgründen - belanglos. Der Antragsteller hat im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass M… in der jeweiligen Betreuungssituation mit den – seit Jahren getrennt lebenden - Elternteilen vielfach unterschiedliche und sich teilweise auch widersprechende Verhaltensanforderungen und Erziehungsstile erlebt und damit umgehen kann und wird.

Die Alleinentscheidungsbefugnis des Kindesvaters in Angelegenheiten des täglichen Lebens berechtigt ihn auch zur alleinigen/einseitigen Durchsetzung dieses Entscheidungsrechtes gegen den Dritten (vgl. dazu Palandt, a.a.O., § 1687 Rdnr. 6; MüKo-BGB, a.a.O., § 1687 Rdnr. 16). Die tatsächliche Alleinentscheidungsbefugnis im Innenverhältnis der Eltern muss konsequenterweise ergänzt werden durch eine Handlungsvollmacht zur Durchsetzung derselben im Außenverhältnis, weil einzig dann gewährleistet ist, dass der tatsächlich betreuende Elternteil seine Rechte auch umsetzen kann.

Es bedarf im Verhältnis zu der Antragsgegnerin im Übrigen auch keiner besonderen sachlichen oder gar triftigen Gründe für die Begründung und Durchsetzung des vom Antragsteller erstrebten Kontaktaufnahme- und Näherungsverbotes. Ein solches Verbot muss der betreuende Elternteil einzig gegenüber dem Kind auf triftige und sachliche Gründe stützen, je mehr dieses in seiner körperlichen, geistigen und seelischen Entwicklung zu einer eigenständigen Persönlichkeit herangereift ist (vgl. jurisPK-BGB, 5. Aufl., § 1632 Rdnr. 17). Angesprochen sind hier die Fälle von mehr oder weniger ausgeprägten Auseinandersetzungen mit den Eltern oder einem Elternteil gezeichneter selbst gewählter intensiver Kontakte Jugendlicher oder Heranwachsender mit Personen, von denen die Eltern(teile) schädigende Einflüsse für das Kind besorgen. Im Streitfall besteht kein Interessenkonflikt zwischen dem Kind und dem Antragsteller hinsichtlich der Kontakte zu der Antragsgegnerin, der einen besonderen Rechtfertigungsdruck bei dem Antragsteller begründen würde. Die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Person nimmt keinen Schaden, wenn einzelne Menschen, denen sie im Alltag beim Vater zufällig begegnet, sie nicht ansprechen oder gar berühren und vielmehr Wert darauf legen, einen gewissen Abstand zu wahren. Danach kann der Antragsteller schlicht bestimmen, dass eine persönliche Ansprache oder sonstige Zuwendung und Annäherung durch die Antragsgegnerin gegenüber dem Kind zu unterbleiben hat. Eine Überprüfung der Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit eines solchen Verbotes gegenüber dem Dritten findet nicht statt.

Der Antragsgegnerin ihrerseits stehen gegenüber dem – als absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannten - Erziehungs- und Bestimmungsrecht des zu Zeiten seines Umgangs mit der Tochter mit deren Alltagssorge allein betrauten Antragstellers keine schützenswerten Rechte bezüglich M… zu, denen hier nur Gleich- oder gar Vorrang zukäme. Ein allgemeines Recht zur Durchsetzung allgemein üblichen höflichen Verhaltens besteht nicht. Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Antragsgegnerin durch dieses Verbot in eigenen Rechten verletzt oder auch nur beeinträchtigt wäre.

Nachdem die Antragsgegnerin einer vorgerichtlichen Aufforderung des Kindesvaters zur Abgabe einer Unterlassungserklärung nicht nachgekommen ist und diese auch im Verfahren über zwei Instanzen das Bestimmungsrecht des Vaters in Abrede gestellt hat, war daher antragsgemäß das Kontaktaufnahme- und Näherungsverbot auszusprechen, ohne dass es darauf ankam, in welchem Umfang es seit dem 17. April 2013 zu unstreitig vom Antragsteller ungewollten und ausdrücklich abgelehnten persönlichen Kontakten der Antragsgegnerin zu M… gekommen ist.

3.

Die Androhung von Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die der Antragsgegnerin auferlegten (Unterlassungs-)Verpflichtungen hat ihren Grund in § 95 Abs. 1 Nr. 4 FamFG in Verbindung mit § 890 Abs. 2 ZPO. Die Vorschrift des § 89 Abs. 2 FamFG findet vorliegend keine Anwendung, weil es Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung ein – zivilprozessuales und einem spezifisch zivilrechtlichen Anspruch erwachsendes – Kontakt- und Näherungsverbot ist, das keine Umgangsregelung im Sinne von § 89 FamFG darstellt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und hinsichtlich der Nichterhebung von Kosten für die Bestellung eines Verfahrensbeistands auf § 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG.

Die (abändernde) Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2, 55 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamGKG und orientiert sich an dem – wenn auch mit sachlich nicht begründeter Anknüpfung an § 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG – selbst mit 1.500 EUR bezifferten Interesse des Antragstellers an der Durchsetzung der umstrittenen Verbote.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.