Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 23.11.2015 – 10 WF 125/15

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Gerichtsgebühren werden für das Vollstreckungsverfahren erster und zweiter Instanz nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 500 € festgesetzt.

I.

Das Rechtsmittel ist zulässig.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht gegen den Antragsgegner ein „Zwangsgeld“, ersatzweise „Zwangshaft“ wegen Verstoßes gegen eine Unterlassungsverpflichtung im Rahmen eines Verfahrens nach dem Gewaltschutzgesetz festgesetzt und sich insoweit auf die Vorschrift § 35 FamFG berufen. Entsprechend hat das Amtsgericht eine Rechtsmittelbelehrung dahin erteilt, dass die sofortige Beschwerde gemäß §§ 35 Abs. 5 FamFG, 567 bis 572 ZPO gegeben sei. Dabei hat das Amtsgericht übersehen, dass die Vollstreckung in Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz sich gemäß § 96 FamFG vollzieht, § 35 FamFG also nicht anwendbar ist. Gemäß § 96 Abs. 1 Satz 3 FamFG in Verbindung mit § 890 ZPO kann zur Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Ein Beschluss, der im Vollstreckungsverfahren ergeht, ist gemäß § 87 Abs. 4 FamFG mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO anfechtbar.

Mithin gilt gemäß § 569 Abs. 1 ZPO eine Frist von zwei Wochen zur Einlegung der Beschwerde, beginnend mit der Zustellung der Entscheidung. Diese Frist hat der Antragsgegner entgegen der Auffassung der Antragstellerin gewahrt. Ausweislich des in der Akte befindlichen Empfangsbekenntnisses (Bl. 75) ist seinen Verfahrensbevollmächtigten der angefochtene Beschluss am 28.9.2015 zugestellt worden. Die Zwei-Wochen-Frist lief mithin am 12.10.2015 ab. Die Beschwerdeschrift vom 12.10.2015 ist noch am selben Tag per Fax übermittelt worden und beim Amtsgericht eingegangen (Bl. 78).

II.

Die Beschwerde ist begründet. Es liegen nicht nur die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht vor, da - wie ausgeführt - die Vorschrift des § 35 FamFG keine Anwendung findet. Auch ein Ordnungsgeld gemäß § 890 ZPO kann gegen den Antragsgegner nicht festgesetzt werden. Es fehlt an einem wirksamen Vollstreckungstitel. Auch ist ein Ordnungsgeld nicht wirksam angedroht worden. Mithin kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, auf die das Amtsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 22.10.2015 noch einmal eingegangen ist, ob nämlich ein Verstoß gegen eine den Antragsgegner treffende Verpflichtung gegeben ist, nicht an.

1.

Ein wirksamer Vollstreckungstitel liegt nicht vor.

Gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 3 FamFG findet die Vollstreckung nicht nur aus gerichtlichen Beschlüssen und gerichtlich gebilligten Vergleichen im Sinne von § 156 Abs. 2 FamFG, sondern auch aus weiteren Vollstreckungstiteln im Sinne des § 794 ZPO statt, soweit die Beteiligten über den Gegenstand des Verfahrens verfügen können. Zu den Vollstreckungstiteln im Sinne § 794 ZPO gehört insbesondere der gerichtliche Vergleich. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 FamFG können die Beteiligten einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand des Verfahrens verfügen können. In Gewaltschutzsachen besteht eine solche Dispositionsbefugnis (OLG Brandenburg, 5. Familiensenat, Beschluss vom 20.8.2013 - 3 WF 61/13, BeckRS 2014, 07036). Ein formwirksamer Vergleich ist hier aber nicht zustande gekommen.

Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 FamFG ist, wenn eine Einigung im Termin zustande kommt, hierüber eine Niederschrift anzufertigen. Die Vorschriften der ZPO über die Niederschrift des Vergleichs sind entsprechend anzuwenden, § 36 Abs. 2 Satz 2 FamFG (vgl. hierzu Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 3. Aufl., § 36 Rn. 11). Diese Vorschriften hat das Amtsgericht hier nicht beachtet.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist der Abschluss eines Vergleichs im Protokoll festzustellen. Soweit das Protokoll eine solche Feststellung enthält, ist es gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden, § 162 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Das Amtsgericht stützt seine Entscheidung auf einen Verstoß des Antragsgegners gegen seine Verpflichtung vom 15.6.2015. Damit spricht das Amtsgericht offensichtlich den Termin vom 15.6.2015 an. Das diesbezügliche Protokoll wurde vorläufig auf Tonträger aufgezeichnet und enthält eine protokollierte Umgangsregelung zum Verfahren 6 F 65/15 sowie eine Verpflichtungserklärung des Antragsgegners und eine anschließende Einigung der Beteiligten darüber, dass der Antragsgegner „gegen diese Vereinbarung beziehungsweise Verpflichtung nicht verstößt (Näherungsgebot) beim zufälligen Zusammentreffen mit der Antragstellerin in der Kita ausschließlich im Rahmen seines Umgangs.“ Es ist schon nicht zweifelsfrei, ob hierin ein Vergleich, also ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Beteiligten über ein Rechtsverhältnis im gegenseitigen Nachgeben beseitigt wird, vgl. § 797 Abs. 1 BGB, gegeben ist. Es fehlt hier schon, wie ansonsten üblich, an einer den Erklärungen der Beteiligten ausdrücklich voran gestellten Bezeichnung „Vergleich“. Hinzu kommt, dass soweit es um die Verpflichtung des Antragsgegners geht, nur eine einseitige Erklärung aufgenommen worden ist und eine Einigung der Beteiligten ausdrücklich nur bezüglich der Ausnahmen vom Näherungsgebot aufgenommen worden ist. Dies kann aber auf sich beruhen.

Als Vollstreckungstitel sind die genannten Erklärungen, selbst wenn man sie als Vergleich ansehen sollte, schon deshalb nicht geeignet, weil das Amtsgericht die Erklärungen ausweislich des Protokolls lediglich „laut diktiert“ hat und lediglich dieses Diktat von den Beteiligten genehmigt worden ist. Tatsächlich bedurfte es aber eines nochmaligen Abspielens der Tonaufzeichnung, vgl. § 162 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Ein lautes Diktat entspricht nicht dem Vorlesen der Aufzeichnung im Sinne dieser Vorschrift (BSG, Entscheidung vom 28.11.2002 - B 7 AL 96/02 R, BeckRS 2003, 40162; LSG Hamburg, Urteil vom 1.11.2012 - L 1 KR 83/10 BeckRS 2013, 65877; Musielak/Stadler, ZPO, 12. Aufl., § 162 Rn. 2; Vorwerk/Wolf/Wendtland, BeckOK ZPO, 18. Edition, § 162 Rn. 2). Beim Prozessvergleich stellt die Einhaltung der Vorschriften über die Genehmigung des Protokolls eine Wirksamkeitsvoraussetzung dar (BGH, NJW-RR 2007, 1451, 1452 Rn. 7; NJW 1984, 1465, 1466; Vorwerk/Wolf/Wendtland, a. a. O., § 162 Rn. 7). Mangels nochmaligen Abspielens der Tonaufzeichnung liegt somit kein wirksamer Vergleich vor.

2.

Überdies hätte die zu Protokoll genommene Verpflichtung des Antragsgegners, selbst dann, wenn sie als Vergleich anzusehen gewesen wäre und das Amtsgericht die Tonaufzeichnung noch einmal abgespielt hätte, sodass diese von den Beteiligten hätte genehmigt werden können, für eine Vollstreckung nicht ausgereicht.

Gemäß § 890 Abs. 2 ZPO muss der Festsetzung des Ordnungsgeldes eine entsprechende Androhung voraus gehen. Die Androhung kann nicht wirksam in einen Prozessvergleich aufgenommen werden (BGH, Beschluss vom 2.2.2012 - I ZB 95/10, BeckRS 2012, 15860), sondern ist ein richterlicher Akt. Bei der erforderlichen Androhung des Ordnungsgeldes ist das Höchstmaß zu nennen. Sonst ist die Androhung unwirksam und stellt keine Grundlage für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes dar (BGH NJW 2004, 506, 507 ff.).

Vorliegend ist im Anschluss an die genannten Erklärungen der Beteiligten und die Feststellung „laut diktiert und genehmigt“ lediglich protokoliert: „Der Hinweis auf die Ordnungsgeldandrohung folgt“. Diese Aussage ist schon insoweit nicht eindeutig, als daraus auch abgeleitet werden könnte, dass das Amtsgericht nachträglich nach Schluss des Termins beabsichtigt, eine Ordnungsgeldandrohung auszusprechen. Eine solche nachträgliche Androhung findet sich aber nicht in der Akte. Geht man somit davon aus, dass das Amtsgericht mit der entsprechenden Passage im Protokoll zum Ausdruck bringen wollte, dass es dem Antragsgegner bereits ein Ordnungsgeld angedroht hat, reicht dieses nicht aus. Denn das für eine wirksame Androhung notwendige Höchstmaß des Ordnungsgeldes ist nicht genannt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 87 Abs. 5 FamFG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.