Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 27.04.2016 – 4 U 11/14

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 10.01.2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.254,45 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 22.07.2015 sowie aus 28.377,47 € seit dem 25.01.2011 bis zum 09.05.2011 und aus 24.030,56 € seit dem 10.05.2011 bis zum 18.06.2012 und aus 22.699,03 € seit dem 19.06.2012 bis zum 12.11.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Treugeberstellung an der vom Kläger am 10.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. … KG im Nennwert von 80.000,- € sowie gegen Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

Es wird festgestellt, dass sich der ursprüngliche Klageantrag zu 1. in Höhe eines Teilbetrages von 8.268,59 € nebst hieraus geltend gemachten Zinsen teilweise und der ursprünglich zu 2. erhobene Feststellungsantrag in der Hauptsache vollständig erledigt haben.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 10.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. … KG im Nennwert von 80.000,- € resultieren. Diese Verpflichtung der Beklagten besteht Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Treugeberstellung an der vom Kläger am 10.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. … KG im Nennwert von 80.000,- € sowie gegen Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der Treugeberstellung an der vom Kläger am 10.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. … KG im Nennwert von 80.000,- € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

Im Übrigen werden die Klage und die Hilfswiderklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen - mit Ausnahme der vom Kläger zu tragenden Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind - hat die Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank unter Berufung auf Beratungs- und Aufklärungsfehler im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung einer teilweise darlehensfinanzierten Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.

Der Kläger beteiligte sich über die T… GmbH mit Zeichnungsschein vom 10.12.2002 in Höhe von 80.000,00 € an der M… GmbH & Co. … KG (im Folgenden: K…). Den Erwerb der Beteiligung finanzierte der Kläger, wie es bei der Anlagekonzeption obligatorisch vorgesehen war, zu 40 % (= 32.000,- €) über ein Darlehen bei der H… Landesbank (Rechtsnachfolgerin: H… Nordbank AG), 60 % (= 48.000,- €) brachte er aus Eigenmitteln auf.

Gegenstand dieses Fonds war die Finanzierung von Filmproduktionen und deren Vermarktung. Der Fonds war als sog. Steuerverschiebungs- bzw. Steuerstundungsmodell konzipiert, das darauf beruhte, dass die Filmrechte in der Bilanz zunächst nicht aktiviert werden durften, die Filmproduktionskosten indes nach § 5 Abs. 2 EStG sofort abzugsfähige Betriebskosten darstellten und die zu versteuernden Gewinne aus dem Fonds erst in späteren Zeiträumen flossen. Als Initiatorin des Fonds ist in dem Prospekt die A… GmbH ausgewiesen, bei der es sich um eine 100%ige Tochtergesellschaft der KG A… GmbH & Co. handelt, an der wiederum die D… Bank zu 45 % beteiligt war. Lizenznehmerin der Filme war die Ha…, LLC mit Sitz in D…, USA, zu erfolgsunabhängig garantierten Mindestlizenzgebühren in Höhe von 100 % der Herstellungs- und Vermarktungskosten, der im Übrigen für den ab April 2011 beabsichtigten Verkauf der Filmrechte ein Vorkaufrecht eingeräumt wurde. Für die Verpflichtung zur Zahlung der garantierten Mindestlizenzgebühren erklärte die H… Landesbank eine Schuldübernahme mit schuldbefreiender Wirkung für die Lizenznehmer.

Dem Kläger, der im Jahr 2002 von seinem Arbeitgeber eine erhebliche Bonuszahlung mit der Folge einer entsprechend hohen Steuerbelastung erwartete, war über einen …versicherungsberater empfohlen worden, mit dem Zeugen H…, einem Wertpapier- und Kundenberater der D… Bank AG, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, in Kontakt zu treten. Dieser empfahl dem Kläger, der sich mit dem Gedanken trug, sich in ein oder zwei Jahren selbständig zu machen, im Ergebnis zweier Beratungsgespräche die streitgegenständliche Anlage.

Der Inhalt der Gespräche im Einzelnen ist streitig. Unstreitig ist lediglich, dass der Zeuge H… den Kläger nicht darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine Provision in Höhe von 7,2 % der vermittelten Kommanditeinlage erhalten werde. Die Zahlung eines Agios oder einer sonstigen Gebühr war bei der streitgegenständlichen Beteiligung nicht vorgesehen; der Zeichnungsschein enthielt dazu auch keine anderweitigen Angaben. Nach dem Inhalt des Prospekts – ob dieser dem Kläger bereits in dem ersten Beratungsgespräch übergeben worden ist oder erst in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung am 10.12.2002, ist zwischen den Parteien streitig - sollte die Eigenkapitalvermittlung durch die A… GmbH erfolgen, die ihrerseits Dritte einschalten konnte. Das von der Fondsgesellschaft für die Vertriebstätigkeit zu zahlende Entgelt sollte 7,2 % des platzierten Kommanditkapitals betragen.

Der Kläger erlangte nach eigenen Angaben, auf die sich im Berufungsverfahren auch die Beklagte bezieht, bezogen auf das Beitrittsjahr, gezahlt allerdings erst im am 01.03.2004, eine Steuerrückerstattung in Höhe von 39.789,33 €, die ihm jedoch mit geänderten Steuerbescheiden vom 02.03.2011 für die Jahre 2002 bis 2005 wieder aberkannt wurde, so dass er inklusive Zinsen 33.825,27 € zurückerstatten musste. Dazu, ob zwischenzeitlich aufgrund einer neuen Sichtweise des für die Fondsgesellschaft zuständigen Finanzamtes M… eine erneute Korrektur hin zu einer der prospektierten vergleichbaren steuerlichen Behandlung auch in Bezug auf den Kläger erfolgt ist oder in Aussicht steht, tragen die Parteien nicht vor.

Der Kläger erlangte darüber hinaus Ausschüttungen, die – einschließlich derjenigen, die im Verlauf des Rechtsstreits erfolgt sind – dazu führten, dass das Darlehen bei der H… Nordbank AG vollständig abgelöst wurde und von dem Eigenanteil des Klägers nach Abzug der Ausschüttungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz nur noch ein Betrag von 22.699,03 € nicht ausgeglichen war. Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in Höhe eines weiteren Betrages von 1.444,58 € für erledigt erklärt.

Der Kläger warf der Beklagten u.a. vor, ihn im Rahmen des als Beratungsvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnisses falsch beraten und über wesentliche Umstände, namentlich die Rückvergütungen, nicht aufgeklärt zu haben. Wahrheitswidrig seien zudem die Anlage und die Steuervorteile als sicher dargestellt worden. Der Unterschied zwischen einer Bankgarantie und einer Schuldübernahme sei nicht erläutert worden. Der Verkaufsprospekt sei darüber hinaus in vielfacher Hinsicht fehlerhaft.

Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung und wandte gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, dem Kläger seien die Kapitalanlage und ihre Risiken umfassend und wahrheitsgemäß anhand des ihm bereits in dem ersten Beratungsgesprächs überreichten Verkaufsprospekts erläutert worden. In dem Verkaufsprospekt seien die Risiken der Beteiligung, einschließlich der Schuldübernahme, korrekt dargestellt. Bei der Provision, die die Beklagte erhalten habe, handele es sich nicht um eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des BGH, sondern allenfalls um eine nicht aufklärungsbedürftige Innenprovision, die im Prospekt im Übrigen sowohl der Art als auch der Höhe nach ausgewiesen sei. Der Kläger habe dem Prospekt auch entnehmen können, dass die Beklagte diese Provision erhalte. Dies gelte insbesondere deshalb, weil der Kläger, der – unstreitig – mit der Beklagten in keinerlei anderem Kontakt gestanden habe, nicht habe annehmen können, dass die Beklagte ihre Beratungsleistung unentgeltlich erbringe. Es fehle auch an der Kausalität der angeblichen Pflichtverletzung für die Zeichnung der Anlage. Zum Zeitpunkt der Zeichnung habe es keine alternative Kapitalanlage zur Erfüllung des steuerorientierten Anlageziels des Klägers ohne etwa gleich hohe Vertriebsprovision gegeben. Dem Kläger sei im Übrigen kein Schaden in geltend gemachter Höhe entstanden, denn er habe, was bei den Anlageentscheidungen im Vordergrund gestanden habe, durch die anfänglichen Verlustzuweisungen nicht nur das investierte Eigenkapital zurückerhalten, sondern einen Liquiditätsüberschuss erzielt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Parteivernehmung des Klägers sowie Vernehmung des Zeugen H….

Mit dem angefochtenen Urteil hat es die Beklagte entsprechend dem zuletzt gestellten Antrag zur Zahlung von 22.699,03 € Zug um Zug gegen die angebotene Leistung verurteilt, die Verpflichtung zur Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen sowie in dem beantragten Umfang die Erledigung und den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Abgewiesen hat das Landgericht die Klage lediglich, soweit der Kläger entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % geltend gemacht hatte. Schließlich hat das Landgericht die auf Feststellung der Verpflichtung zur Auskehrung der Steuervorteile nach Vorliegen bestandskräftiger Bescheide gerichtete Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligungen und die begehrte Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen sei nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begründet.

Zwischen den Parteien sei in Bezug auf die Anlageentscheidung ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen verletzt. Bei den unstreitig geleisteten Provisionszahlungen handele es sich um Rückvergütungen, weil diese zwar in dem Prospekt offen ausgewiesen seien, jedoch nicht angegeben werde, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen beziehe. Die in dem Beratungsgespräch nicht offen gelegte Provision für die Beklagte sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch kausal für die Entscheidung des Klägers gewesen, sich an dem Fonds zu beteiligen. Die Widerlegung der Vermutung sei der Beklagten nicht gelungen. Der Beklagten sei auch ein Verschulden zur Last zu legen; auf einen Rechtsirrtum könne sie sich nicht berufen. Der Anspruch sei nicht verjährt, da die Beklagte nicht ausreichend dargetan habe, dass beim Kläger bereits im Jahr 2006 die erforderliche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen bestanden habe. Den Angaben des Klägers lasse sich insbesondere nicht entnehmen, dass ihm bereits im Jahr 2006 bekannt gewesen sei, dass die Beklagte ihren Verdienst in der Weise erzielte, dass sie an Teilen der offen ausgewiesenen Kostenpositionen beteiligt wurde. Ebenso wenig greife der Einwand der Verwirkung. Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Dass dem Kläger angesichts der steuerlichen Nachteile durch die Gewinnzuweisungen nach Versteuerung der in Rede stehenden Schadensersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben, sei nicht ersichtlich.

Die im Wege der Hilfswiderklage gestellten Anträge der Beklagten blieben ohne Erfolg. Es könne dahinstehen, ob es insoweit bereits an einem Feststellungsinteresse der Beklagten fehle. Die Hilfswiderklage sei jedenfalls unbegründet. Bei den in Rede stehenden anrechenbaren Steuervorteilen gehe es nicht um einen feststellbaren Gegenanspruch der Beklagten gegen den Kläger etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung müsse sich der Kläger Steuervorteile nicht anrechnen lassen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt.

Sie macht - gestützt auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt vom 19.02.2014 (9 U 48/12) - geltend, die Rückvergütungsproblematik stelle sich im vorliegenden Fall nicht. Eine Pflichtverletzung wegen Rückvergütungen setze nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass der Anleger Kenntnis von offen ausgewiesenen Aufschlägen oder Vertriebskosten habe, da nur dann bei ihm eine Fehlvorstellung darüber entstehen könne, dass die Bank aus diesen Positionen keine Vergütung erlange. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers habe dieser jedoch vor Zeichnung der Beteiligung von den lediglich im Prospekt ausgewiesenen Provisionen keine Kenntnis gehabt, da er den Prospekt erst während des zweiten Beratungsgesprächs erhalten habe. Sähe man dies anders, hätte die Beklagte jedoch – entgegen der Auffassung des Landgerichts - durch die Angaben in dem Prospekt ihre Hinweispflicht erfüllt. Habe der Kläger nicht gewusst, dass in dem Prospekt Provisionen ausgewiesen seien, fehle es jedenfalls an der Kausalität des fehlenden Hinweises für seine Anlageentscheidung. Soweit das Landgericht die Widerlegung der Vermutung der Kausalität nicht als gelungen erachtet habe, bestünden Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen. Das Landgericht habe insbesondere nicht in seine Feststellungen einbezogen, dass für den Kläger persönliche Rentabilitätsprognosen unter Berücksichtigung seiner Steuersituation erstellt worden seien. Insoweit habe die Beklagte erstinstanzlich mehrfach beantragt, dem Kläger aufzugeben, diese Prognoseberechnungen vollständig vorzulegen. Ebenso sei in die Beweiswürdigung nicht eingeflossen, dass es sich bei Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung um den einzigen Kontakt des Klägers zur Beklagten gehandelt habe.

Die Beklagte hält ihre Auffassung zur Notwendigkeit der Anrechnung von Steuervorteilen aufrecht; dies gelte insbesondere angesichts des Umstandes, dass – insoweit unbestritten - am 26.06.2012 ein Grundlagenbescheid für das Beteiligungsangebot … bei der Gesellschaft eingegangen sei, wonach die steuerliche Behandlung durch den Fiskus endgültig dem prospektierten Stand entspreche. Daraus folge, dass dem Kläger die erhaltenen Steuervorteile erhalten blieben. Diese machten bei dem Anlagebetrag des Klägers von 80.000,- € mindestens 14.556,80 € aus, tatsächlich beim Kläger jedoch noch mehr, weil dieser, vom Zeichnungsjahr abgesehen, keiner Besteuerung nach den Höchststeuersätzen unterliege.

Das Landgericht habe fehlerhaft die Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung des Klägers von weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen festgestellt. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass ihm derartige Nachteile drohten. Im Übrigen sei das Landgericht bei der Tenorierung über den Antrag des Klägers hinausgegangen, indem es dessen Einschränkung „die ohne die Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären“ weggelassen habe.

Annahmeverzug der Beklagten hätte das Landgericht schon deshalb nicht annehmen dürfen, weil der Kläger die Übertragung seiner Rechte in Bezug auf die Beteiligung nur gegen Zahlung auch des erstinstanzlich geltend gemachten, vom Landgericht als unbegründet erachteten entgangenen Gewinns von 4 % angeboten habe.

Der Hilfswiderklage hätte das Landgericht stattgeben müssen. Im Rahmen eines Rückabwicklungsverhältnisses seien sämtliche empfangenen Leistungen und Nutzungen bzw. Wertersatz dafür herauszugeben. Dem Kläger dürften keine vermögenswerten Vorteile verbleiben.

Schließlich hätte das Landgericht der Beklagten die Kosten nicht in der vollen Höhe auferlegen dürfen; bei dem entgangenen Gewinn handele es sich nicht lediglich um eine geringfügige Zuvielforderung.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 10.01.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin, Geschäftsnummer 5 O 198/12, die Klage in vollem Umfang abzuweisen

sowie hilfsweise

unter Abänderung des am 10.01.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin, Geschäftsnummer 5 O 198/12,

1. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit der am 10.12.2002 i.H.v. EUR 80.000,00 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. … KG erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und insoweit über diese Beteiligung und die mit dieser erzielten Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit dem Kläger die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die ihm im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben.

2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zwecks Nachweises der erhaltenen Steuervorteile die ergangenen Steuerbescheide unverzüglich nach Erhalt in Kopie vorzulegen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages.

Der Senat hat erneut Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei sowie des Zeugen H…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2016 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur in Bezug auf den auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung des Klägers von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen gerichteten Klageantrag zu 3. und auch insoweit nur teilweise Erfolg.

A. Klageforderungen

I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Beratungspflichtverletzung im Hinblick auf die Beteiligung des Klägers an dem K… - Fonds zu.

1. Zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ein Anlageberatungsvertrag (im Sinne des sog. Bond-Urteils des BGH vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93) geschlossen worden.

Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs zustande, und zwar unabhängig davon, von wem die Initiative ausgegangen ist. Vorliegend sind der Zeichnung der Beteiligung durch den Kläger am 10.12.2002 zwei Beratungsgespräche zwischen ihm dem Kundenberater der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, dem Zeugen H…, vorausgegangen. Dies stellt die Beklagte auch nicht in Abrede.

2. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - ihre Pflichten aus diesem Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie den Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie von der im Fondsprospekt genannten Fondsgesellschaft für die erfolgreiche Empfehlung des Fonds K… eine Vermittlungsprovision in Höhe von 7,2 % des vom Kläger gezeichneten Kommanditkapitals erhielt.

Eine Bank hat einen Anleger im Rahmen eines Beratungsgesprächs über Rückvergütungen, sog. Kick Backs, ungefragt und grundsätzlich unabhängig von deren Höhe zu informieren (so grundlegend: BGH Beschluss vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07).

a) Zwar ist auch eine Bank – für einen freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater besteht eine Aufklärungspflicht über von Dritten gezahlte Provisionen ohnehin nicht (vgl. nur: BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 – Rn. 11 ff.) - nicht ohne jede Einschränkung verpflichtet, den Kunden im Rahmen einer Anlageberatung über ihr mit der empfohlenen Anlage verbundenes Gewinninteresse zu informieren.

So ist nach der Rechtsprechung des BGH (siehe nur Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 – Rn. 12, und vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 – Rn. 38) eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Ebenso hat der BGH in einer Entscheidung vom 26.06.2012 (XI ZR 316/11) eine Verpflichtung der beratenden Bank über ihre Gewinnspanne beim Verkauf von Indexzertifikaten im Wege des Eigengeschäfts nach § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG verneint. Dass die Bank im Fall von Eigengeschäften Gewinn erzielen will, ist für den Kunden offensichtlich. Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu.

Um ein Eigengeschäft der Beklagten bzw. der D… Bank als ihrer Rechtsvorgängerin handelt es sich jedoch trotz der wirtschaftlichen Verflechtung der D… Bank AG als Anlageberater mit der Fondsinitiatorin, der Fondsverwaltungsgesellschaft A… mbH, an deren alleiniger Gesellschafterin (KG A… GmbH & Co) die D… Bank AG seinerzeit zu 35 % beteiligt war (Fondsprospekt) nicht. Anders als bei vergleichbaren Fonds, die dem Senat aus anderen Verfahren bekannt sind, vermittelte auch der Fondsprospekt zu K… nicht den Eindruck, es handle sich um ein eigenes Anlageprodukt der D… Bank.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt eine Aufklärungspflicht über an die D… Bank gezahlte Rückvergütungen im vorliegenden Fall auch nicht deshalb, weil es sich bei der D… Bank unstreitig weder um die Hausbank des Klägers handelte, noch die D… Bank Darlehensgeberin in Bezug auf den fremdfinanzierten Teil des Kapitals war, mit dem sich der Kläger an der Fondsgesellschaft beteiligte, und es sich bei der streitgegenständlichen Beratung durch den Zeugen H… in dem hier interessierenden Zeitraum um den einzigen Kontakt zwischen dem Kläger und der D… Bank handelte.

Auch in einer solchen Situation steht eine Bank nicht etwa einem freien Anlageberater gleich, für den eine Verpflichtung zur Aufklärung über an ihn gezahlte Provisionen nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH nicht besteht, weil für einen Kunden, der nicht selbst eine Provision an den freien Berater zahlt, auf der Hand liegt, dass dieser eine Provision von Seiten des Fonds und damit, wirtschaftlich betrachtet, aus dem Anlagebetrag erhält. Bei einer Anlageberatung durch eine Bank stellt sich die Kundenbeziehung – auch wenn es sich um einen auf die Beratungsleistung beschränkten (Erst-)kontakt handelt - aus Sicht des Kunden anders dar. Dieser darf von einer Bank eine neutrale Beratungsleistung (zu dieser Begründung für die Aufklärungspflicht der Bank bei Rückvergütungen vgl. nur: BGH Urteil vom 05.11.2013 – XI ZR 19/12 – Rn. 10) erwarten und davon ausgehen, dass eine Bank diese Leistung, wenn es um ein Fremdprodukt geht, entweder im Rahmen der ohnehin bestehenden Kundenbeziehung (Hausbank) bzw. bei einem Erstkontakt als Akquise unentgeltlich erbringt oder ihm ihr Interesse am Erhalt einer von Seiten des Fonds versprochenen Provision offenbart.

c) Bei der für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung an die Rechtsvorgängerin der Beklagten gezahlten Provision von 7,2 % des Anlagekapitals handelt es sich um eine aufklärungsbedürftige Rückvergütung.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. nur: Urteil vom 05.11.2013 – XI ZR 19/12 – Rn. 10) – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu im Anlagebetrag enthaltenen, versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel aus Aufgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch – so der BGH – kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin von Rückvergütungen unbenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt (BGH Urteil vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 - Rn. 24). Insbesondere kommt es nicht entscheidend auf einen Abfluss aus dem Agio an; um aufklärungsbedürftige Rückvergütungen handelt es sich auch, wenn diese aus offen ausgewiesenen Kosten der „Eigenkapitalvermittlung“ geflossen sind (BGH Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10 – Rn. 18), und zwar unabhängig davon, ob die Zahlung des Anlegers „über die Bank“ oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (BGH Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10 – Rn. 18; Urteil vom 05.11.2013 – XI ZR 19/12 – Rn. 10). Unerheblich ist schließlich, ob die „offene Ausweisung“ einer Provisionszahlung, die den entscheidenden Unterschied zwischen einer für eine Bank ausnahmslos – auch in Bezug auf die Höhe – aufklärungspflichtigen Rückvergütung und einer nur unter besonderen Voraussetzungen aufklärungspflichtigen versteckten Innenprovision ausmacht, in den vom Kunden zu unterzeichnenden Zeichnungsunterlagen oder nur in dem Prospekt zu dem jeweiligen Anlageprodukt erfolgt ist (vgl. nur: BGH Urteil vom 19.02.2013 – XI ZR 493/11 – Rn. 12; BGH Urteil vom 05.11.2013 – XI ZR 19/12 – Rn. 2; BGH Urteil vom 08.04.2014 – XI ZR 341/12 - Rn. 17).

Im vorliegenden Fall enthält der Prospekt auf S. 47 die Angabe, dass die A… GmbH von der Fondsgesellschaft für die Beschaffung des Eigenkapitals eine Vergütung von 7,2 % des von ihr vermittelten Kommanditkapitals erhält, wobei die (ausdrücklich so bezeichnete) „Eigenkapitalvermittlungsprovision“ in Euro zu leisten ist. Auf S. 48 und 49 ist der insgesamt für die Eigenkapitalvermittlung geplante Betrag jeweils betragsmäßig in die dortigen Aufstellungen zu den Investitions- und Finanzierungsplänen eingestellt.

d) Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat ihre danach gegenüber dem Kläger bestehende Pflicht zur Aufklärung über den Erhalt der Rückvergütung von 7,2 % des vermittelten Anlagekapitals verletzt.

aa) Der – auf ein Urteil des OLG Frankfurt vom 19.02.2014, Az. 9 U 48/12, gestützten - Auffassung der Beklagten, wonach ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin die Verletzung einer Pflicht zur Aufklärung über den Erhalt von Provisionszahlungen im Verhältnis zum Kläger schon deshalb nicht zur Last gelegt werden könne, weil dem Kläger auf der Grundlage seines eigenen Vortrages, er habe den Prospekt erst in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung am 10.12.2002 erhalten, zum Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung gar nicht bekannt war, dass in dem Prospekt Provisionen offen ausgewiesen waren, die aus dem Anlagebetrag gezahlt werden sollten, vermag der Senat nicht zu folgen.

Die Sichtweise, die Verpflichtung einer Bank zur Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen bei offen ausgewiesenen Provisionen bestehe nur dann, wenn der Anleger tatsächlich gerade aufgrund der offenen Ausweisung der Provisionen einer Fehlvorstellung darüber unterliegt, dass die Bank keine Provisionszahlungen erhält, lässt sich mit den – bereits dargestellten, in der Rechtsprechung des BGH entwickelten - Gründen für das Bestehen einer entsprechenden Aufklärungspflicht nicht vereinbaren. Entscheidend ist vielmehr, dass die beratende Bank selbst Kenntnis davon hat, dass die Zahlung von Provisionen für die Vermittlung des Anlagekapitals in den für den Anleger bestimmten Unterlagen, d.h. insbesondere in dem Prospekt, offen ausgewiesen ist, ohne dass dabei offen gelegt ist, dass gerade sie als beratende Bank diese erhält. Denn bereits diese Kenntnis der beratenden Bank rechtfertigt das „Unwerturteil“ in Bezug auf ihre Beratungsleistung, sie hintergehe ihren Kunden, der seinerseits – anders als bei einem freien Anlageberater – bei einer Bank von der Neutralität ihrer Beratungsleistung ausgehen darf und sich deshalb, solange er nicht über das Gegenteil aufgeklärt wird, auch keine Gedanken darüber machen muss, ob die Bank ein Provisionsinteresse verfolgt.

bb) Dass der Kläger durch den Zeugen H… nicht in einem der beiden Beratungsgespräche vor Zeichnung des Fondsbeitritts über die von der Fondsgesellschaft an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu zahlende Vertriebsprovisionen informiert wurde, ist unstreitig.

cc) Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ist eine hinreichende Aufklärung des Klägers auch nicht durch die Angaben in dem Prospekt erfolgt. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dem Kläger der Prospekt rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage übergeben worden ist, kommt es deshalb nicht an.

Der Prospekt enthält zwar – wie bereits ausgeführt - auf S. 47 die Angabe, dass die A… GmbH von der Fondsgesellschaft für die Beschaffung des Eigenkapitals eine Vergütung von 7,2 % des von ihr vermittelten Kommanditkapitals erhält. Auf S. 48 und 49 ist der insgesamt für die Eigenkapitalvermittlung geplante Betrag jeweils betragsmäßig in die dortigen Aufstellungen zu den Investitions- und Finanzierungsplänen eingestellt. Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die D… Bank, wird dort als Empfängerin der Eigenkapitalvermittlungsprovision allerdings nicht genannt. Zwar ist der Beklagten dahin beizupflichten, dass auf S. 80 des Emissionsprospektes – anders als in dem der BGH-Entscheidung vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07) zugrundeliegenden Sachverhalt – die Möglichkeit offen gelegt ist, dass „die A… GmbH für die Vermittlung von Anlegern Dritte einschalten kann, die zu diesem Zweck unmittelbar in Vertragsbeziehung mit der Fondsgesellschaft treten und einen auf das von ihnen jeweils vermittelte Kommanditkapital entfallenden Teil der Vertriebsprovision erhalten.“ Weiter heißt es: „Das von der Fondsgesellschaft für die Vertriebstätigkeiten zu zahlende Entgelt in Euro beträgt 7,2 % des platzierten Kommanditkapitals und ist am 20.12.2002 zur Zahlung fällig. Die Vertriebsprovision ist unabhängig vom Umfang der Einschaltung von Dritten zu bezahlen.“ Dies ändert jedoch nichts daran, dass aus der Beschreibung im Prospekt nicht deutlich wird, dass es sich bei der Beklagten um eine „Dritte“ im Sinne der vorgenannten Beschreibung handelt. Aus den maßgeblichen Formulierungen lässt sich für den Kunden nicht erkennen, dass (auch) die ihn betreuende und beratende Bank zu dem Kreis der Vertriebspartner der Fondsgesellschaft zählt und deshalb an der Vertriebsprovision partizipiert. Etwas anderes gilt auch nicht, weil der Zeuge H… den Zeichnungsschein an der unter der Überschrift „Legitimationsnachweis“ für die „vermittelnde Stelle“ als „Vermittler/Berater“ unterzeichnet hat. Unabhängig davon wird aus den Angaben auf S. 80 nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte die Provision in der vollen Höhe von 7,2 % erhalten sollte. Wie die schriftsätzliche Diskussion der Parteien zeigt, lässt sich insbesondere der letzte Satz der oben zitierten Passage unterschiedlich auslegen – so zumindest auch dahin, dass die A… GmbH unabhängig vom Umfang der Einschaltung Dritter 7,2 % erhalten sollte. Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 9.03.2011 – XI ZR 191/10) und des Senats (vgl. nur: Urteil vom 27.01.2016 - 4 U 56/12) muss aber auch die Höhe einer Rückvergütung von der Bank ungefragt offen gelegt werden.

3. Die Verletzung der Aufklärungspflicht über die Rückvergütung erfolgte auch schuldhaft.

Das Verschulden der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die aufklärungspflichtige beklagte Bank muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie kein Verschulden trifft (siehe nur: BGH, Beschluss vom 17. 09.2009 – XI ZR 264/08). Die Beklagte kann den Entlastungsnachweis nicht führen.

Insbesondere kann sie sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits für eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 17.09. 2009 a.a.O.).

Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum würde zunächst voraussetzen, dass der Schuldner die Rechtslage gründlich geprüft, erforderlichen Rechtsrat eingeholt und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat. Entschuldigt wäre er nur dann, wenn er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen.

Zwar lagen im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs im Dezember 2002 die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der für Banksachen zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28.02.1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 06.02.1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In derLiteratur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein an deren Interesse auszurichtenden – Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09). Diese Aufklärungspflicht wurde auch weitgehend in der Literatur angenommen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 6 mit umfangreichen Nachweisen).

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die sich in Widerspruch zu den vorstehend dargestellten Grundsätzen stellten, sind nicht ersichtlich, so dass die Beklagte bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen musste, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (inzwischen ständige Rechtsprechung des BGH: BGH a.a.O. Rn. 10; BGH Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10 – Rn. 25; Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 431/10 – Rn. 24).

Soweit die Beklagte – auf der Grundlage der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 19.02.2014 (9 U 48/12) – die Verschuldensfrage neu thematisiert, sieht der Senat keinen Anlass, seine bisherige Rechtsprechung (vgl. nur: Urteil vom 27.01.2016 – 4 U 56/12) zu ändern.

4. Dem Kläger ist auch ein kausal auf die pflichtwidrig unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütungen zurückzuführender Schaden entstanden.

a) Im Fall einer fehlerhaften Anlageberatung stellt sich bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information als für den späteren Schaden ursächlich dar; schon der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss ist von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst (so BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – Rn. 22; Senatsurteil vom 28.07.2010 – 4 U 1/10).

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH Urteil vom 26.02.2013 – XI ZR 183/11 – Rn. 17).

Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Der BGH hat mit Urteil vom 08.05.2012 (XI ZR 262/10 – Rn. 30 ff.) in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar sei; die Beweislastumkehr greife vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Dieser, inzwischen gefestigten, Rechtsprechung des BGH (siehe nur Urteile vom 26.02.2013 – XI ZR 183/11 – Rn. 18 und XI ZR 498/11 – Rn. 20), ist der Senat bislang gefolgt; sie liegt auch den Feststellungen des Landgerichts zugrunde.

c) Die Beklagte hat die danach zugunsten des Klägers wirkende Vermutung nicht widerlegt. Sie hat auch auf der Grundlage der erneuten Beweisaufnahme im Berufungsverfahren nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass der Kläger die Anlage auch dann gezeichnet hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass ein Anteil von 7,2 % des von ihm gezeichneten Kapitals als Provision an die D… Bank gezahlt würde.

Soweit die Beklagte – dies mag angesichts ihrer auf die Auffassung des OLG Frankfurt (Urteil vom 19.02.2014 - 9 U 48/12) gestützten Sichtweise nachvollziehbar sein – meint, an der erforderlichen Kausalität fehle es bereits deshalb, weil der Kläger sich mangels Kenntnis von der im Prospekt ausgewiesenen Vergütung von 7,2 % zum Zeitpunkt seiner Entscheidung für die Zeichnung der Anlage keine Gedanken über ein provisionsabhängiges Eigeninteresse der Bank gemacht habe, so dass die fehlende Kenntnis von der an die Bank gezahlten Provision für seine Entscheidung auch nicht kausal geworden sein könne, ist dem aus den bereits ausgeführten Gründen bereits im Ansatz nicht zu folgen.

Weder der Zeuge H…, noch der gemäß § 445 ZPO als Partei vernommene Kläger haben die Behauptung der Beklagten bestätigt. Der Zeuge H… konnte zu den Hintergründen und Motiven, die den Kläger bewogen haben, eine Beratung gerade in Bezug auf eine Anlage in einen Medienfonds zu suchen und sich im Ergebnis der beiden mit dem Zeugen geführten Beratungsgespräche sodann für den streitgegenständlichen Fonds zu entscheiden, nur insofern überhaupt Angaben machen, als für den Kläger die Erzielung eines Gesamtüberschusses „absolut wichtig“ und die steuerliche Komponente dabei „gewiss von Bedeutung“ gewesen sei. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Kontakt zwischen dem Kläger und dem Zeugen H… – unstreitig - gerade deshalb zustande gekommen ist, weil der Versicherungsberater des Klägers, Herr R…, dem Kläger gerade angesichts dessen hohen Einkommens im Jahr 2002 eine Anlageberatung durch einen Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten empfohlen hatte, die sich nach den Bekundungen des Zeugen H… nach den ihm gegenüber durch Herrn R… erfolgten Angaben gerade auf eine Anlage in einen Medienfonds beziehen sollte, lässt sich weder daraus, noch aus dem Umstand, dass der Kläger sich ausweislich der Anlage K 6 unter Zugrundelegung verschiedener Szenarien seiner möglichen Einkommensentwicklung Erfolgsprognosen gerade auch in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Anlage hat berechnen lassen, ein hinreichend sicherer Schluss darauf ziehen, dass dem Kläger die mit der Anlage zu erzielenden Steuerspar- bzw. -verschiebeeffekte so wichtig waren, dass er dafür bei pflichtgemäßer Aufklärung eine Provisionszahlung an die Beklagte in Höhe von 7,2 % des Anlagekapitals in Kauf genommen hätte. Insofern verbleiben schon deshalb zumindest ernsthafte Zweifel, weil der Kläger bekundet hat, auch bei einer für ihn zu erwartenden, deutlich über dem Betrag von 5.760,- € (7,2 % von 80.000,- €) liegenden, Rendite wäre es für ihn nicht akzeptabel gewesen, dass die Bank einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil für sich erziele, und dies damit begründet hat, angesichts der Dauer der mit dem Zeugen H… geführten Gespräche hätte der Betrag von 5.760,- € einem Stundenlohn von fast 1.500,- € entsprochen, was er als unseriös empfinde. Auch wenn diese wirtschaftliche Erwägung des Klägers nicht zwingend sein mag, ändert dies nichts daran, dass es keineswegs auszuschließen ist, dass der Kläger sie, wäre er ordnungsgemäß über die Provisionszahlung und deren Höhe aufgeklärt hätte, tatsächlich angestellt hätte. Unabhängig davon sind Zweifel daran, dass der Kläger die Anlage auch bei pflichtgemäßer Aufklärung über die Provisionszahlung an die Rechtsvorgängerin gezeichnet hätte, deshalb begründet, weil – dies hat der Kläger nachvollziehbar bekundet – keineswegs sicher war, dass und in welchem Umfang dem Kläger die mit der Anlage in den streitgegenständlichen Fonds verbundenen steuerlichen Vorteile in Form des Steuerverschiebemodells tatsächlich zugutekommen würden, da er lediglich beabsichtigte, – nach seinen Bekundungen im Jahr 2005 – sein Angestelltenverhältnis aufzulösen und sich selbständig zu machen. Ob der zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage 39-jährige Kläger während der Laufzeit zu erfolgende Ausschüttungen oder den Veräußerungserlös tatsächlich mangels zu versteuerndem Einkommen überhaupt nicht oder zu einem erheblich geringeren Steuersatz würde versteuern müssen, war danach nicht sicher zu prognostizieren. Vor diesem Hintergrund lassen aber auch die – wie er im Rahmen seiner Vernehmung unumwunden zugestanden hat – vom Kläger stammenden handschriftlichen Eintragungen „evtl. realistische Eink.situation“ bzw. „evtl. realistische Zahlen“ auf den Seiten 1 von 7 und 5 von 7 der Anlage K 6 und die auf den vom Kläger in dieser Weise bewerteten Daten beruhende Berechnung von Überschüssen nicht den Schluss zu, dass der Kläger bei pflichtgemäßer Aufklärung die Anlage auch in Kenntnis einer Provisionszahlung von 7,2 % gezeichnet hätte. Dies gilt umso mehr, wenn man zusätzlich berücksichtigt, dass nach der Aussage des Zeugen H… auch darüber gesprochen worden sein soll, dass bei gleichbleibendem Einkommen des Klägers eine steuerliche Entlastung im Grunde gar nicht mehr gegeben gewesen wäre.

Die Beklagte hat ebenso wenig bewiesen, dass der Kläger deshalb die Anlage auch bei pflichtgemäßer Aufklärung über die Provisionszahlung an ihre Rechtsvorgängerin gezeichnet hätte, weil er ohnehin von einem Gewinnerzielungsinteresse der Bank ausgehen musste. Der Kläger hat vielmehr sowohl die Frage des Beklagtenvertreters, ob es sich für ihn (den Kläger) bei dem Fonds um ein Anlageprodukt der Al…gesellschaft oder der D… Bank gehandelt hatte als auch diejenige, ob er sich Gedanken über die Mittelverwendung gemacht habe, ausdrücklich verneint.

Einer weiteren Beweisaufnahme bedarf es nicht. Selbst wenn man die durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten als wahr unterstellt, dass es zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage im Dezember 2002 insbesondere in Bezug auf die steuerlichen Vorteile keine vergleichbare Anlage gegeben habe, für die nicht eine Provision in vergleichbarer Größenordnung hätte gezahlt werden müssen, ändert dies nichts daran, dass aus den ausgeführten Gründen aufgrund der Aussagen des Zeugen H… und des Klägers erhebliche Zweifel verbleiben, ob der Kläger die Anlage auch dann gezeichnet hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Vermittlung eine Provision von 7,2 % des vermittelten Anlagekapitals erhalten sollte.

II. Liegen danach die Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 BGB sämtlich vor, ist die Klage auch hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Rechtsfolgen begründet.

Der geschädigte Anleger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er ohne den Erwerb gestanden hätte, weil er diesen bei ordnungsgemäßer Beratung nicht getätigt hätte.

1. Dem Kläger ist danach das negative Interesse zu ersetzen, weshalb er zunächst den nach Anrechnung der erhaltenen Ausschüttungen noch nicht ausgeglichenen Teil der Einlage in Höhe von – im Berufungsverfahren noch - 21.254,45 € zurückerstattet verlangen kann (Klageantrag zu 1.). Zudem waren bis zu den Erledigungserklärungen der weitergehende Klageantrag zu 1. sowie der Klageantrag zu 2. (Darlehen) begründet, so dass das Landgericht die Erledigung zu Recht festgestellt hat. Die weitere übereinstimmende Erledigungserklärung im Berufungsverfahren wirkt sich allenfalls für die Kostenentscheidung aus.

a) Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. nur: Urteile vom 31.08.2011 – 4 U 89/10 – und vom 09.03.2011 – 4 U 95/10) scheidet die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung aus den vom Landgericht zutreffend dargestellten Gründen nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der verletzten Norm aus.

b) Ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB ist dem Kläger nicht anzulasten, auch nicht im Hinblick darauf, dass er den Emissionsprospekt auf Hinweise zu Rückvergütungen nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgelesen hätte.

Zwar kann die Ersatzpflicht des Schädigers beschränkt sein, wenn der Geschädigte die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, so dass der Anleger grundsätzlich gehalten ist, den Prospekt vor Zeichnung der Anlage ordentlich zu lesen (so schon BGH Urteil vom 31.03.1992 – XI ZR 70/91). Im vorliegenden Fall ist für den auf eine unzureichende Lektüre des überreichten Prospekts gestützten Mitverschuldensvorwurf schon deshalb kein Raum, weil sich dem Prospekt – wie oben ausgeführt – nicht entnehmen ließ, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte an den dort ausgewiesenen Provisionen partizipieren würde. Wird, wie im vorliegenden Fall nach dem Sachvorbringen beider Parteien – wenn auch mit abweichender Wiedergabe des Gesprächsinhalts –, im Rahmen eines umfassenden Beratungsgesprächs eine Anlageempfehlung ausgesprochen, ist der Anleger ohnehin nicht gehalten, den ihm überreichten Anlageprospekt auf Widersprüche zu dem Beratungsgespräch hin zu überprüfen. Ein hierauf gestütztes Mitverschulden des Anlegers liefe letztlich darauf hinaus, diesem anzulasten, er habe den ihm gemachten Angaben sowie Anlageempfehlungen nicht vertrauen dürfen; dies widerspräche aber dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB eine besondere Ausprägung erfahren hat.

Aus demselben Grund trifft den Kläger auch im Hinblick darauf, dass er innerhalb der Zweiwochenfrist seinen Beitritt zur Fondsgesellschaft nicht widerrufen hat, kein Mitverschulden bei der Schadensentstehung.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich der Kläger in Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile nicht schadensmindernd anrechnen lassen.

Im Falle eines Schadensersatzanspruchs ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen, ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat.

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile, die zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören, muss berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage, etwa nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (vgl. nur BGH Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08 – Rn. 36). Es kommt hinzu, dass eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erforderte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, der auch der Senat folgt, billigt dem Geschädigten daher insoweit Erleichterungen zu und hält eine nähere Berechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage nur dann für erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Dabei führen, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08 – ausführt, nur solche außergewöhnlichen Steuervorteile zu einer Anrechnung, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung (oder anderweitiger Steuernachteile) dem Geschädigten verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.

Für derartige außergewöhnliche Vorteile ist die beklagte Bank darlegungs- und beweispflichtig; den Geschädigten, der allein Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich für ihn ergeben, trifft eine sekundäre Darlegungslast mit der Folge, dass er die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen hat (BGH Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/09 – Rn. 14 m.w.N.). Dabei gehören in den Fällen, in denen der Geschädigte denselben Betrag zu versteuern hat, auf dessen Grundlage er den Steuervorteil erzielt hat, Steuervorteile, die darauf beruhen, dass der Spitzensteuersatz zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung abgesenkt wird oder sich die Einkommenssituation des Geschädigten ändert, grundsätzlich nicht zu den außergewöhnlichen, anzurechnenden Steuervorteilen in dem vorgenannten Sinne (siehe nur BGH, Teilurteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08 – Rn. 52 ff., BGH, Beschluss vom 16.09.2010 – III ZR 332/09 – Rn. 8).

Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, auf deren Grundlage dem Kläger auch unter Berücksichtigung einer Steuerbarkeit der Rückgewährleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hätte, die über seine Einlageleistungen hinausgingen. Aus diesem Grund war der Kläger im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zur Vorlage von Einkommensteuerunterlagen nicht verpflichtet.

Gegen die Steuerbarkeit der Ersatzleistung als solche ergeben sich hier keine Bedenken.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – und des Senats – sind alle Zahlungen, die ein Anleger bzw. Kommanditist im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einer solchen KG erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Steht auch eine Ersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und bereits nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften gleichfalls versteuert werden.

Hat der geschädigte Anleger – wie hier – Verlustzuweisungen steuermindernd geltend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt: Urteil vom 28.01.2014 – XI ZR 42/13 – Rn. 17 ff.), unabhängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat. Zu berücksichtigen seien – so der BGH in der zitierten Entscheidung weiter – insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung einerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern darüber hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn- und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung. Dazu gehörten auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen. Solche Nachteile könnten insbesondere durch die - mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene - "Übernahme" eines negativen Kapitalkontos durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern müsse (BGH a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).

Nach diesen Maßgaben hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass anrechenbare außergewöhnliche Steuervorteile beim Kläger selbst dann nicht festzustellen sind, wenn man auf der Grundlage des klägerseits nicht bestrittenen Vortrages der Beklagten zu dem geänderten Grundlagenbescheid davon ausgeht, dass dem Kläger die ihm nach seinem – bestrittenen – Vortrag zwischenzeitlich durch das zuständige Finanzamt aberkannten Steuervorteile erneut gutgeschrieben werden.

Eine nähere Prüfung und Berechnung der klägerseits erzielten Steuervorteile ist hier nicht deshalb angebracht, weil die anfängliche Verlustzuweisung, die nach den vom Kläger nicht bestrittenen Angaben der Beklagten 78.864,00 € betrug, seine Eigenleistung von 48.000,00 € überstieg. Der Senat hat bereits in anderen Verfahren sowie mit Urteil vom 21.08.2013 – 4 U 202/11 die Auffassung vertreten, dass insoweit auf die gesamten Einlageleistungen des Anlegers abzustellen ist, also die aus eigenen Mitteln und Fremdkapital beglichene Zeichnungssumme (ggf. – hier nicht - zuzüglich Agio). Diese Einlageleistungen des Klägers beliefen sich auf insgesamt 80.000,00 €, waren mithin höher als die anfänglichen Verlustzuweisungen (78.864,00 €). In den Folgejahren sind – entsprechend der Konzeption der Anlage - keine (bzw. jedenfalls keine relevanten) Verlustzuweisungen mehr erfolgt, sondern Gewinnzuweisungen und Ausschüttungen erfolgt, die der Kläger einerseits versteuern musste und die andererseits zur Folge haben, dass die Übertragung der Fondsbeteiligung bzw. der Rechte aus dem Treuhandvertrag dazu führt, dass die Beklagte wegen der anfänglichen Verlustzuweisungen ein negatives Kapitalkonto übernehmen wird, so dass der Kläger den daraus bei ihm entstehenden Gewinn wird versteuern müssen.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, aus der vom Kläger als Anlage K 11 vorgelegten Liquiditätsprognose ergebe sich bei einer Umrechnung auf den Anlagebetrag des Klägers von 80.000,- €, dass dem Kläger selbst bei Ansetzung des Höchststeuersatzes ein Liquiditätsvorteil von 14.556,80 € verbleibe, ist dies zum einen bereits als solches aus der Anlage K 11 nicht nachvollziehbar. Zum anderen – und dies ist wesentlich – handelt es sich um eine Prognose für einen Gesellschafter, der an seiner Beteiligung festhält. Diese bezieht sich damit bereits ihrer Art nach nicht auf die Situation des Klägers im Fall einer Besteuerung seines Veräußerungserlöses bei Übertragung der Rechte aus der Beteiligung auf die Beklagte im Wege des streitgegenständlichen Schadensersatzes.

d) Die Beteiligung an dem Medienfonds ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Der Kläger hat dies beachtet, indem er die Ansprüche auf Zahlung des zum Erwerb der Beteiligung eingesetzten Betrages nur Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der gezeichneten Beteiligung geltend gemacht hat.

Besteht die Anlage – wie hier – in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (BGH Beschluss vom 06.07.2010 – XI ZB 40/09 – und Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/08; siehe auch Senatsurteile vom 21.04.2010 – 4 U 84/09, vom 09.03.2011 – 4 U 95/10 – und 31.08.2011 – 4 U 89/10).

2. Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt sein, dass dem Anspruch, gestützt auf eine fehlende Aufklärung über die Rückvergütung, nicht die Einrede der Verjährung entgegensteht. Dagegen hat die Beklagte im Berufungsverfahren auch keine Einwände erhoben.

Etwas anderes gilt auch nicht, soweit sich die Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung auf eine formularmäßige Klausel in der „Anteilsübernahmeerklärung bzw. den Zeichnungsunterlagen“ berufen hat, mit der eine absolute Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Beteiligungsbeginn vereinbart worden sein soll. Im vorliegenden Fall ist eine entsprechende Regelung aus dem – nur unvollständig vorgelegten – Text der Anlage K 3 bereits nicht zu ersehen. Entsprechende Klauseln bei K…- Beteiligungen (K… 100, 125 und 126) sind dem Senat allerdings aus dem Verfahren 4 U 56/12 bekannt; die Verjährungseinrede lässt sich darauf jedoch nicht stützen.

Nach Auffassung des BGH (Urteil vom 11.09.2012 – XI ZR 363/10 – Rn. 20) wirkt diese Klausel bereits allein deswegen nicht zu Gunsten der Beklagten, weil sie nicht zu "diesen Personen" gehört, zu deren Gunsten die Verjährung abgekürzt werden soll. Die Klausel bezieht sich nach dem Wortlaut des ihr vorangestellten Satzes auf Initiatoren, Vertriebsbeauftragte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Anlageberater, Treuhänder und Vermittler oder sonstige Dritte, "die an der Erstellung des Prospektes oder der Konzeption der Fondsgesellschaft mitgewirkt haben". Zumindest nach der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB bzw. § 5 AGBG a.F. bezieht sich der letzte Halbsatz auf alle vorher genannten Personen. Die Beklagte ist zwar Anlageberaterin, sie hat jedoch weder nach dem Parteivortrag noch nach dem Inhalt der Prospekte an deren Erstellung oder der Konzeption der Fondsgesellschaft mitgewirkt, so dass die Verjährungsregelung sie nicht betrifft.

Überdies ist die Klausel wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 b BGB bzw. § 11 Nr. 7 AGBGB unwirksam, da sie - wenngleich nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden ausschließt. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach§ 309 Nr. 7 b BGB bzw. § 11 Nr. 7 AGBGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (für eine ähnliche Klausel: Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10 – Rn. 29 f.) auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an. Die Verjährungsbeschränkung enthält im Hinblick auf das Haftungsmaß keine Ausnahme, daher ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

3. Mit dem Landgericht ist auch keine Verwirkung anzunehmen. Auch diesen Gesichtspunkt greift die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr auf.

4. Dem Kläger stehen gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB auch Prozesszinsen in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die jeweils bis zur Erledigung durch Erhalt weiterer Ausschüttungen von der Beklagten zu erstattenden Beträge ab den im Tenor genannten Zeitpunkten zu.

Die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugs- und Prozesszinsen setzt zunächst Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehalts vor. Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners – hier der Beklagten.

Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hat der Kläger mit seinen Klageanträgen Rechnung getragen. Mit diesem eingeschränkten Inhalt ist die Schadensersatzforderung des Klägers spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Es sind auch keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dem Kläger, der mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das seinerseits Erforderliche getan hat, die Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen vorzuenthalten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR 323/03 –).

II. Der auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung des Klägers von allen aus der Beteiligung an dem Fonds resultierenden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen gerichtete, vom Landgericht zuerkannte Klageantrag zu 3. ist dagegen, soweit steuerliche Nachteile in Rede stehen, bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. In Bezug auf zukünftige wirtschaftliche Nachteile ist er dagegen zulässig und begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht nicht gegen § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO verstoßen, indem es den in dem Klageantrag zu 3. des Klägers enthaltenen Halbsatz „und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären“ nicht in den Tenor aufgenommen habe. Der Zusatz hat – und dies mag der Grund dafür gewesen sein, dass das Landgericht ihn nicht in den Tenor aufgenommen hat – inhaltlich keinerlei erkennbare Bedeutung. Ein steuerlicher oder wirtschaftlicher Nachteil des Klägers, der mittelbar oder unmittelbar aus gezeichneten der Beteiligung resultiert, der aber ohne die Zeichnung der Beteiligung nicht eingetreten wäre, ist nicht vorstellbar.

2. Es bestehen auch keine Bedenken gegen den Antrag auf Feststellung einer Verpflichtung zur Freistellung. Insoweit hatte der Senat in der Vergangenheit erwogen, ob der Antrag umzustellen sei auf eine Feststellung zum Ersatz künftiger Schäden, die aus der Beteiligung resultieren. Die dem zugrunde liegende Erwägung, dass der Ersatz eines Schadens in Form der Belastung mit einer Verbindlichkeit, das Bestehen einer nach Grund und Höhe bestimmten oder wenigstens bestimmbaren Forderung voraussetze, ist jedoch nur bei einem Leistungsantrag auf Freistellung von einer Verbindlichkeit von Bedeutung, nicht dagegen bei einem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zu Freistellung von (noch nicht feststehenden, aber wahrscheinlichen) Verbindlichkeiten; gegenüber dem Antrag auf Feststellung einer Verpflichtung zum Ersatz von Schäden, die aus der Beteiligung resultieren, stellt der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von Verbindlichkeiten, die aus der Beteiligung resultieren, vielmehr ein „Minus“ dar.

3. Soweit wirtschaftliche Nachteile in Rede stehen, besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Dies gilt allerdings nicht gleichermaßen für steuerliche Nachteile.

Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadenseintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (BGH Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 421/10 – Rn. 52).

a) Die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines wirtschaftlichen Schadens lässt sich zwar nicht darauf stützen, dass der Kläger im Hinblick auf erhaltene Ausschüttungen unmittelbar „Rückzahlungsansprüchen aufgrund gesellschaftsrechtlicher Haftung“ ausgesetzt sei. Beruhten die Ausschüttungen an die Anleger nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern handelte es sich jedenfalls teilweise um die Rückgewähr von Einlagen, kommt eine unmittelbare Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB gleichwohl nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10 – Rn. 37). Entsprechendes gilt für die Kostentragungspflicht in Bezug auf die Abtretung und Übertragung der Rechte aus der Beteiligung aus § 11 des Gesellschaftsvertrages. Möglich – und auch hinreichend wahrscheinlich – ist es jedoch, dass die Treuhänderin im Falle ihrer Inanspruchnahme durch die Gesellschaft ihrerseits aufgrund des Treuhandvertrages bei dem Kläger Regress nehmen kann.

b) Im Hinblick auf zu erwartende steuerliche Nachteile fehlt es dagegen – darauf hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015 hingewiesen - an einem hinreichenden Vortrag des Klägers.

Die steuerlichen Nachteile, die aus der Besteuerung der Schadensersatzleistung in Form der Rückabwicklung der Beteiligung als solcher resultieren, können ein Feststellungsinteresse des Klägers von vornherein nicht begründen, da diese Nachteile – wie das Landgericht auf S. 21 des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat - bereits bei der Bemessung des Schadensersatzes berücksichtigt sind, indem der Kläger sich Steuervorteile nicht anrechnen lassen muss.

Die Gefahr, dass die Verlustzuweisungen im jeweiligen Zeichnungsjahr von der für die Gesellschaft zuständigen Finanzverwaltung (erneut) in Abrede gestellt werden, besteht nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten nicht mehr, nachdem die Finanzverwaltung, bezogen auf den Fonds K… 125, ausweislich des Schreibens vom 25.11.2010 (Anlage B 1) und bezogen auf den streitgegenständlichen Fonds K… ausweislich des Schreibens vom 07.02.2012 (Anlage B 6) von der zwischenzeitlich vorgenommenen Aktivierung des sog. Barwerts der Schuldübernahme Abstand genommen hat und dies, nach dem ebenfalls unbestrittenen Vortrag der Beklagten, für den Fonds K… inzwischen durch endgültigen Grundbescheid des für die Gesellschaft zuständigen Finanzamtes vom 26.06.2012 gesichert ist.

Dass aus anderen Gründen die Möglichkeit oder gar Wahrscheinlichkeit des Eintritts steuerlicher Nachteile besteht, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.

3. Soweit der Feststellungantrag danach zulässig ist, ist er aufgrund des nach den Ausführungen unter I. dem Kläger zustehenden Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB auch begründet.

III. Zu Recht hat das Landgericht die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in Bezug auf die Zug um Zug angebotenen Gegenleistungen des Klägers in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 30.12.2010 angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat. Der Umstand, dass der Kläger erstinstanzlich zusätzlich zu der Rückzahlung des nicht durch Ausschüttungen ausgeglichenen Teils seiner Einlage – nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Landgerichts zu Unrecht – einen weiteren Schaden in Form entgangenen Gewinns in Höhe von 4 % gefordert hat, ändert – entgegen der Auffassung der Beklagten - nichts daran, dass das auf die von ihm zu erbringende Gegenleistung gerichtete Angebot an die Beklagte in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 295 BGB entsprach, während die Beklagte ihrerseits nicht bereit war, die verlangte Gegenleistung – und sei es auch nur in Höhe des vom Kläger zu Recht geforderten Betrages – anzubieten.

B. Hilfswiderklage

Die Hilfswiderklage hat das Landgericht – entgegen der Auffassung der Beklagten - zu Recht abgewiesen.

Nach § 256 ZPO kann nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses geklagt werden. Unter "Rechtsverhältnis" versteht § 256 ZPO dabei die aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder zu Sachen (st. Rspr. BGHZ 22, 43, 47). Darunter fallen auch einzelne Folgen solcher Rechtsbeziehungen, z.B. einzelne Ansprüche, nicht aber Vorfragen, Elemente eines Rechtsverhältnisses oder auch bloße Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs (so etwa BGH, Urteil vom 12.12.1994 – II ZR 269/93 –; BGH NJW 1984, 1556).

Um solche Elemente des vom Kläger begehrten Rückerstattungsbetrages handelt es sich aber bei den verbleibenden „Steuervorteilen“, deren Auskehrung die Beklagte mit ihrer Hilfswiderklage festgestellt haben will. Diese hat mithin einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Erstattungsanspruchs des Klägers zum Gegenstand, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist (ebenso: BGH Urteile vom 28.01.2014 – XI ZR 42/13 – Rn. 28 und vom 23.04. 2012 – II ZR 75/10 – Rn. 40 ff.).

Die gegenteilige Auffassung würde dem Zweck der pauschalisierenden Betrachtungsweise, dem Zivilgericht unter Außerachtlassung der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung zu ermöglichen, einmalig und abschließend über den Rückerstattungsanspruch zu entscheiden, zuwiderlaufen. Die Herausgabe dieser Vorteile durch den Anleger hätte insbesondere steuerrechtliche Auswirkungen, die wiederum zivilrechtlich nachvollzogen werden müssten. Damit zwangsläufig einhergehende Unschärfen sind im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO hinzunehmen (so zu einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung: BGH Urteil vom 28.01. 2014 – Rn. 28), gleichgültig ob diese Schätzung „verbleibender“ Steuervorteile unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs bei einem Schadensersatzanspruch oder bei der Bewertung der nach § 346 BGB herauszugebenden Nutzungsvorteile erfolgt. Ein sachlicher Grund, bei der Rückabwicklung von Beteiligungen an einem Filmfonds nach Schadensersatzrecht andere Wertungsgesichtspunkte in Bezug auf Steuervorteile anzunehmen als bei einer den §§ 346 ff. BGB folgenden Rückabwicklung, ist nicht erkennbar.

C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 a Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Klage – in der ersten Instanz wegen des geltend gemachten entgangenen Gewinns, im Berufungsverfahren wegen des Antrages auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung von steuerlichen Nachteilen – ohne Erfolg bleibt, handelt es sich um geringfügige Zuvielforderungen im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dies gilt – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch in Bezug auf den Anspruch auf Schadensersatz in Form entgangenen Gewinns, der sich zwar nach der Berechnung des Senats auf einen Betrag von insgesamt etwa 11.600,- € summiert, jedoch für die Kosten des Rechtsstreits ohne Bedeutung ist, da der entgangene Gewinn bei der Bemessung des Streitwerts – wie unter D. noch erläutert wird - nicht zu berücksichtigen ist.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO). Die Zulassung der Revision ist insbesondere nicht wegen der Abweichung von der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 19.02.2014 (9 U 48/12) geboten. Soweit dieser Entscheidung über den Einzelfall hinausgehende Rechtssätze entnommen werden könnten, ist die dort zum Ausdruck gekommene Sichtweise – soweit erkennbar - vereinzelt geblieben. Aus der Zurückweisung der gegen das Urteil des OLG Frankfurt eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss des BGH vom 16.12.2014 – XI ZR 141/14 folgt nichts anderes; diesem (nicht begründeten) Beschluss ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass der BGH die Auffassung des OLG Frankfurt über den zugrunde liegenden Einzelfall hinaus teilt.

D. Der Streitwert wird – unter gleichzeitiger Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 18.02.2014 (§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG) – wie folgt festgesetzt:

1. Für die erste Instanz wird der Streitwert auf 69.367,62 € bzw. auf die Wertstufe bis 80.000,- € festgesetzt.

Die Abänderung der durch das Landgericht mit Beschluss vom 18.12.2014 vorgenommenen Streitwertfestsetzung erfolgt nicht wegen der jeweiligen Ansätze, die im Folgenden lediglich weitergehend erläutert werden sollen, sondern allein wegen des daraus folgenden Gesamtwertes.

a) Der Zahlungsantrag zu 1. ist mit dem Nominalwert von (zum Zeitpunkt der Klageerhebung) 30.967,62 € anzusetzen; der Wert des begehrten entgangenen Gewinns, der hier als gleichbleibender Prozentsatz der Einlagesumme geltend gemacht ist, bleibt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 08.05.2012 – XI ZR 261/10 – Rn. 14) – und des Senats (zuletzt: Urteil vom 27.01.2016 – 4 U 56/12) – als Nebenforderung bei der Streitwertbemessung außer Ansatz.

b) Bei dem ursprünglichen Feststellungsantrag zu 2. geht das für die Streitwertbemessung (betr. die erste Instanz) maßgebliche Interesse des Klägers dahin, zukünftig keine Zahlungen auf das jeweilige Darlehen mehr erbringen zu müssen. Damit bemisst sich der Streitwert, da es sich um einen endfälligen Kredit (Ziffer II. 2. des Darlehensvertrages) handelte, nach dem Nominalwert des Darlehens in Höhe von 32.000,- €; die Darlehenszinsen bleiben außer Ansatz, da sie wie alle Beträge, die als Vergütung für die Nutzung der dem Schuldner zugeflossenen Hauptsumme verlangt werden, Nebenforderungen im Sinne von § 4 Abs. 1 ZPO sind (vgl. BGH Beschluss vom 17.03.2009 – XI ZR 142/08 – Rn. 4).

c) Den Wert des Antrags auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, schätzt der Senat - mit dem Landgericht – aufgrund der Angaben in der Klageschrift (dort S. 32) auf 10 % des Nominalwertes der Beteiligung abzüglich eines Abschlages von 20 % wegen des bloßen Feststellungsinteresses, d.h. auf 6.400,- €.

d) Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Klageantrag zu 5. bleibt ohne Ansatz. Die Frage des Annahmeverzugs ist nur ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (BGH Beschluss vom 06.07.2010 – XI ZB 40/09 – Rn. 16). Diese Rechtsauffassung entspricht auch der st. Rspr. des Senats; Gründe, hiervon im Hinblick auf die – nicht begründete – Streitwertfestsetzung in dem Urteil des 9. Zivilsenats des BGH vom 20.10.2011 (– IX ZR 68/09 – Rn. 11) abzuweichen, sind nicht ersichtlich.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Wertstufe bis 40.000,- € festgesetzt.

a) Im Berufungsverfahren ist der Klageantrag zu 1. nur mit dem vom Landgericht zuerkannten Zahlbetrag von 22.699,03 € zu bewerten.

b) Soweit das Landgericht die Erledigung des ursprünglichen Klageantrages zu 1. sowie des ursprünglichen Klageantrages zu 2. festgestellt hat, sind diese im Berufungsverfahren nur noch mit dem Kosteninteresse zu bewerten.

Im Übrigen bleibt es bei den unter 1. erläuterten Wertansätzen.