Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.06.2016 – 11 U 19/15

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.01.2015, Az. 12 O 10/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

3. Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus Steuerberaterhaftung wegen fehlerhafter Verfahrensführung in einem finanzgerichtlichen Verfahren betreffend die Umsatzsteuer für in den Jahren 2006 und 2007 erbrachte Leistungen des sozialen Caterings vor dem Finanzgericht Berlin-Brandenburg geltend.

Zur Darstellung des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 346 ff d. A.).

Folgendes ist hervorzuheben und zu ergänzen:

Die Klägerin erhielt die Speisen als vorgegarte Tiefkühlkost von der A… AG in Kartons geliefert, wobei die Lieferung jeweils direkt in die Einrichtungen erfolgte. Die Mitarbeiter der Klägerin nahmen in den Schulen bzw. Kindertagesstätten die Endzubereitung und Erwärmung vor. Die Erwärmung erfolgte in Konvektoren. Der Speiseplan wurde von der A… AG erstellt.

Zunächst hat die Klägerin in der ersten Instanz behauptet, hinsichtlich des Vertrages mit dem Land B… betreffend die Schulen R…-Grundschule, P…-Grundschule, Grundschule an der M…, Ma…-Grundschule und Schule S… habe sie nur folgende Leistungen erbracht:

- Übernahme der durch die A… AG gelieferten Warenmengen und Prüfung auf Vollständigkeit,

- Einlagerung der Warenmengen in die durch die A… AG gestellten Tiefkühlgeräte,

- Endzubereitung der durch die A… AG gelieferten Produkte (Tiefkühlkost) in die durch die A… AG bereitgestellten Heißluftöfen,

- Ausgabe der endzubereiteten Warenkomponenten in Form von Schüsseln an das Erziehungspersonal oder auch an die Kinder (Tischdienst),

- Rücknahme des benutzten Geschirrs und Bestecks in der Zubereitungsküche und an schließende Reinigung der Gegenstände,

- Reinigung (täglich) der Zubereitungsküche und Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen Desinfektionsmaßnahmen.

Es sei auf Teller portioniertes Essen oder „Schüsselessen“ zubereitet und an der Essensausgabe zur Abholung bereitgestellt worden. Das zurückgegebene Geschirr sei gereinigt worden, ebenso die Küche. Mehr habe die Klägerin nicht gemacht. Insbesondere habe die Klägerin nicht selbst Geschirr und Besteck bereitgestellt, Speisen gegen Kontrollabschnitte der Essensmarken ausgegeben oder die Tische und Stühle und den Speisesaal gereinigt. Es habe lediglich Meldelisten für die Anzahl der Kinder gegeben, die nach den ausgegebenen Speiseplänen am Essen teilnahmen. Der Speiseplan sei von der A… AG vorgegeben gewesen.

Hinsichtlich des Vertrages mit der Gemeinde H… hat die Klägerin in der ersten Instanz behauptet, sie habe während der gesamten Vertragslaufzeit in beiden Kitas immer nur die Endzubereitung des Essens und Bereitstellung zur Abholung durch das Kita-Personal (Lieferung von Schüsselessen) geleistet. Insbesondere sei Essen weder portioniert noch einzeln ausgegeben, serviert, Geschirr gestellt oder Service- und Reinigungsleistungen am Tisch erbracht worden. Sie habe folgende Leistungen erbracht:

- Lagerung der gelieferten Waren der A… AG in die zur Verfügung gestellten Tiefkühler,

- Endzubereitung der gelieferten Tiefkühlmenüs in den durch A... AG gestellten Heißluftöfen,

- Abfüllung der Mahlzeiten in die vorhandenen Schüsseln und Bereitstellung zur Abholung durch das Kita-Personal,

- Reinigung des benutzten Bestecks und Geschirrs, nachdem dasselbe von dem Kita- Personal in die Küche zurückgebracht worden sei,

- tägliche Reinigung der Zubereitungsküche.

Die vertraglich vereinbarten Dienstleistungselemente Reinigung der Stühle, Tische oder Speiseräume, das Eindecken sowie Abräumen von Geschirr und Besteck seien durch die Klägerin nicht erbracht worden. All dies habe die Klägerin der Beklagten auch in insgesamt 14 Besprechungen zwischen dem 17.03.2010 und dem 27.07.2011 mitgeteilt. Der Umfang der Leistungen in diesen Verträgen sei stets Gesprächsgegenstand gewesen, wenn die Parteien zusammengesessen hätten. Die Verträge und ihre Behandlung sowie das Verfahren vor dem Finanzgericht seien praktisch ein Dauerthema zwischen den Parteien gewesen. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den Schriftsatz der Klägerin vom 15.12.2014 (Bl. 325 f. d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die auf Schadensersatz in Höhe von 65.151,34 € nebst Zinsen gerichtete Klage mit dem am 22.01.2015 zugestellten Urteil abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin sei ein Schaden nicht entstanden. Die Umsatzsteuer sei auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin zu den Abweichungen hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarung und der tatsächlichen Ausübung einheitlich mit 16 % habe festzusetzen gewesen. Die Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 UStG komme nicht in Betracht. Für die Abgrenzung von Lieferungen i.S.d. § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG und sonstigen Leistungen i.S.d. § 3 Abs. 9 Satz 1 UStG komme es darauf an, ob die Abgabe von Speisen nur eine Komponente der gesamten Leistungen sei, bei der der Dienstleistungsanteil qualitativ überwiege. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung seien die Verhältnisse der Speisungen in den Schulen und Kindertagesstätten dadurch gekennzeichnet, dass die Klägerin insgesamt als Trägerin der Essensversorgung erscheinen müsse. Die Tätigkeiten der Klägerin seien in ein organisatorisches Umfeld eingebettet gewesen, nämlich die Bereitstellung der Infrastruktur und des Mobiliars, womit die Leistungen der Klägerin über die bloße Verteilerfunktion im Sinne einer schlichten Lebensmittellieferung hinausgegangen seien. Der Klägerin habe eine die Bewirtung fördernde Infrastruktur und Mobiliar zur Verfügung gestanden, die nicht notwendig mit der Vermarktung von Speisen verbunden und daher im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen gewesen sei. Dabei sei es unerheblich, dass die Infrastruktur nicht von der Klägerin, sondern von einem Dritten zur Verfügung gestellt worden sei. Denn die Bereithaltung dieser Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle durch den Dritten habe auch dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin gedient.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 04.02.2015 eingegangenen und mittels eines am 03.03.2015 eingegangenen Schriftsatzes begründeten Berufung.

In der mündlichen Verhandlung über die Berufung und im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.05.2016 hat die Klägerin zum Umfang der von ihr erbrachten Leistungen in den Schulen klargestellt, dass sie die Essenausgabe auf zwei verschiedene Weisen organisiert gehabt habe. Entweder hätten die Kinder ihr Essen direkt an der Essensausgabe geholt oder die Speisen seien in Schüsseln für die jeweiligen Tischgemeinschaften portioniert worden und sodann an die Tischdienste übergeben worden. Der Nachtisch sei von den Kindern an der Essensausgabe abgeholt worden, wobei es entweder Obst gegeben habe, oder es sei Pudding o.ä. in Einzelportionen in Schüsseln portioniert worden. Essen sei nicht individuell bestellt worden, sondern nach der Zahl der Kinder in den jeweiligen Einrichtungen. Abmeldungen einzelner Kinder seien am Morgen des jeweiligen Tages durch die Einrichtung gemeldet und dann vom Küchenpersonal berücksichtigt worden. In welcher Menge jeweils Essen I und Essen II in Relation zur Gesamtmenge der Speisen zubereitet wurde, hätten die Küchenkräfte anhand eigener Erfahrungswerte entschieden.

Erstmals in der zweiten Instanz behauptet die Klägerin, die Beklagte habe schon während der Betriebsprüfung im Beisein der Finanzbeamten und des Geschäftsführers der Beklagten und seiner Mitarbeiterin erklärt, dass die Verträge nicht so gelebt worden seien, wie es ihr Wortlaut besagt habe. Ihr sei dann von den Finanzbeamten in Aussicht gestellt worden, auf eine schriftliche Schilderung der tatsächlichen Abläufe könne im Einspruchsverfahren ein günstigerer Ausgang erzielt werden.

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung die Verletzung materiellen Rechts. Das erstinstanzliche Gericht habe die Rechtslage verkannt und sich nicht ausreichend mit der Änderung der Praxis des Finanzamtes hinsichtlich der Besteuerung der streitgegenständlichen Verträge ab dem Jahr 2008 auseinandergesetzt. Zu Unrecht habe das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung auf eine Entscheidung des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 28.04.2005 gestützt und den Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 20.03.2013 nicht berücksichtigt. Das Landgericht habe in rechtlich unzutreffender Weise maßgeblich auf die Bestuhlung als Infrastrukturelement abgestellt. Die notwendige Gesamtbetrachtung habe das Landgericht nicht angestellt. Die Klägerin habe entgegen der Auffassung des Landgerichts schädliche Dienstleistungselemente nicht erbracht. Die Bereitstellung von Tischen und Stühlen durch Nutzung vorhandener Infrastruktur genüge nicht. Es handele sich bei den von der Klägerin ausgegebenen Speisen um Standardspeisen, denn diese seien durch einfache, standardisierte Handlungen zubereitet worden.

Die Klägerin beantragt zum Beweis der Tatsache, dass die Klägerin Standardspeisen im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zubereitet habe, die Einholung eines steuerrechtlichen Rechtsgutachtens.

Sie beantragt,

unter Abänderung des am 16.01.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az. 12 O 10/14, die Beklagte zu verurteilen, an sie 65.151,34 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 62.183,59 € ab dem 27.09.2013, auf 2.804,50 € seit dem 21.11.2013 und auf 163,65 € seit dem 03.03.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist der Ansicht, der von der Klägerin zitierte Erlass vom 20.03.2013 sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, denn dieser beruhe auf einer Verordnung der EU zur Nr. 282/11 des Rates vom 15.03.2011 und finde ausweislich des Inhalts des Erlasses nur auf Umsätze Anwendung, soweit nach dem 30.06.2011 ausgeführt worden seien. Die Tatsache, dass das Finanzamt ab 2008 die Besteuerung der Umsätze der Klägerin mit dem ermäßigten Steuersatz von 7 % vorgenommen habe, ändere nichts, da die Klägerin hierfür dem Finanzamt abweichenden Sachverhalt mitgeteilt habe.

Der Senat hat die Akte des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg, Az. 7 K 7097/10, beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie ist berechtigt, den Schaden geltend zu machen, obwohl ihr Alleingesellschafter und Geschäftsführer, J… W…, Partei des Rechtsstreits vor dem Finanzgericht war. Er bildete als Organträger zusammen mit der Klägerin als Organgesellschaft eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft. Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG nicht selbständig ausgeübt, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Die Organschaft dient der Verwaltungsvereinfachung (vgl. BTDrucks V/48, § 2, BTDrucks IV/1590, S. 36; BFH, Urteil vom 02. Dezember 2015, V R 15/14, juris, Rn. 18). Als Rechtsfolge hieraus ist nur der Organträger Unternehmer für das aus seinem Unternehmensteil und dem Unternehmen der Organgesellschaft bestehende Gesamtunternehmen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 UStG). Bei einer Betriebsaufspaltung im steuerlichen Sinne, d. h. bei der Überlassung wesentlicher Betriebsgrundlagen durch den Besitzunternehmer an die Betriebsgesellschaft, deren alleiniger oder mehrheitlicher Gesellschafter der Besitzunternehmer ist, werden alle Handlungen des Organs umsatzsteuerlich dem Organträger zugerechnet. Der Organträger ist entsprechend dem Vereinfachungszweck Steuerschuldner auch für die aufgrund der Organschaft unselbständig tätige Person (BFH, Urteil vom 02. Dezember 2015 - V R 15/14 -, BFHE 252, 158, Rn. 18; Munies/Korn, Umsatzsteuergesetz, 14. Aufl., § 2, Rn. 107, 138). So liegt der Fall hier. Der Geschäftsführer der Klägerin ist deren Alleingesellschafter. Er überlässt als Unternehmer die in seinem Eigentum stehenden wesentlichen Betriebsgrundlagen an die Klägerin. Umsatzsteuerpflichtig ist J… W…. Ein etwaiger Schaden wegen fehlerhafter Prozessführung wäre der Klägerin entstanden, denn wirtschaftlich müsste sie - abweichend von ihrer ursprünglichen Kalkulation - die Kosten für die erhöhte Umsatzsteuer aus den von ihr erzielten Umsätzen begleichen.

2.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 BGB gegen die Beklagte. Ihr ist durch die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten kein Schaden entstanden. Auch wenn die Beklagte im Prozess vor dem Finanzgericht vorgetragen hätte, dass die Klägerin abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen einen Teil der Leistungen nicht erbracht habe, hätte das Finanzgericht die Klage abweisen müssen:

Es ist im Rahmen der Prozessführung Aufgabe des Steuerberaters, den ihm unterbreiteten Sachverhalt im Hinblick auf das Prozessziel zu prüfen, den Mandanten zu befragen, entscheidungserhebliche Sachverhaltslücken aufzuklären und die Beweismittel zusammenzutragen. Ist es notwendig, bestimmte Tatsachen unter Beweis zu stellen, ist der Mandant hierüber aufzuklären, damit diese hinreichend gesichert werden können. Der Mandant muss wissen, was zu tun ist, um den Rechtsstreits zu gewinnen (BGH NJW 1993, 2676, 2677). Ob die Beklagte gemessen an diesen Maßstäben ihre Aufklärungs- und Beratungspflicht verletzt hat, weil ihr bekannt war, dass die Klägerin in der Praxis weniger Leistungen erbrachte und die Verträge anders lebte, als vertraglich vereinbart war, kann dahinstehen. Denn auch bei gehöriger Aufklärung und Beratung hätte die Beklagte keine Umstände vortragen können, die eine abweichende Entscheidung des Finanzgerichts bewirkt hätten.

Die von der Klägerin erbrachten Leistungen unterliegen dem Regelsteuersatz i.S.d. § 12 Abs. 1 UStG, weil es sich bei ihnen um sonstige Leistungen handelt, für die der ermäßigte Steuersatz i.S.v. § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht gilt. Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG ermäßigt sich die Steuer auf 7 % für die Lieferungen der in der Anlage 2 bezeichneten Gegenstände.

Nach § 3 Abs. 1 UStG sind Lieferungen eines Unternehmers Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter dem Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen. Demgegenüber sind sonstige Leistungen Leistungen, die keine Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1 UStG sind, § 3 Abs. 9 S. 1 UStG.

Bei der Abgabe von Speisen und Getränken ist zu unterscheiden zwischen der begünstigten Lieferung von Speisen (§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i.V.m. Anlage 2) mit der Folge der Anwendung des ermäßigten Steuersatzes und dem Darbieten von Speisen und Getränken als sonstige Leistung, welche dem Regelsteuersatz unterfällt. Zur Abgrenzung enthielt die Vorschrift des § 3 Abs. 9 UStG bis zum 29.12.2007 und damit während des hier gegenständlichen Zeitraums in den Sätzen 4 und 5 die Regelung, dass die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle eine sonstige Leistung sei; von einem Vor-Ort-Verzehr sei auszugehen, wenn der Abgabeort mit dem Verzehrort in einem räumlichen Zusammenhang stehe und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten würden. Diese Vorschrift wurde mit Wirkung zum 29.12.2007 aufgehoben, nachdem der Bundesfinanzhof im Urteil vom 26.10.2006, V R 5859/04, entschieden hatte, dass der Wortlaut der Vorschrift in der seit dem 27.06.1998 geltenden Fassung nicht in vollem Umfang gemeinschaftsrechtkonform sei, soweit sie eine abschließende Aufzählung der Merkmale beabsichtigte, die für eine sonstige Leistung durch Abgabe der Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle spreche. Vor und nach der Aufhebung der Sätze 4 und 5 sind danach allein die allgemeinen Grundsätze für die Abgrenzung von Lieferung und Dienstleistung maßgeblich (Martin in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 3, Rn. 541). Mit der Grundsatzentscheidung des EuGH vom 10.03.2011,

C-497/09, Rechtssache B… u.a., DStR 2011, 515, beck-online, ist die Abgrenzung zwischen Lieferungen und Dienstleistungen auf ein neues Fundament gestellt worden. Danach sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, unter denen der Umsatz abgewickelt wird, um dessen charakteristische Bestandteile zu ermitteln und darunter die dominierenden Bestandteile zu bestimmen. Der dominierende Bestandteil ist aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers und im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mit Rücksicht auf die qualitative und nicht nur quantitative Bedeutung der Dienstleistungselemente im Vergleich zu den Elementen einer Lieferung von Gegenständen zu bestimmen (EuGH aaO, Rn. 61, 62 in Weiterführung der Rechtsprechung aus dem Urteil vom 02.05.1996, Faaborg-Gelting Linien A/S, C-231/94, veröffentlicht in juris). Da die Abgabe von Speisen stets mit Dienstleistungen verbunden ist, sind bei der Beurteilung des Anteils der Dienstleistung an dem gesamten Geschäft nur diejenigen Dienstleistungen zu berücksichtigen, die nicht ohnehin notwendig mit der Vermarktung verbunden sind. Für die Abgabe von Speisen gilt, dass deren Abgabe stets ihr Kochen, Backen, Braten oder Aufwärmen voraussetzt. Wenn sich die Zubereitung des Endprodukts im Wesentlichen auf einfache, standardisierte Handlungen beschränkt, die in den meisten Fällen nicht auf Bestellung eines bestimmten Kunden, sondern entsprechend der allgemein vorhersehbaren Nachfrage ständig oder in Abständen vorgenommen werden, stellt diese Zubereitung nicht den überwiegenden Bestandteil des fraglichen Umsatzes dar und kann allein diesem nicht den Charakter einer Dienstleistung verleihen (EuGH, Rechtssache B… u.a., a.a.O., Rn. 68). Wenn eine derartige Standardspeise als Ergebnis einfacher und standardisierter Zubereitungsvorgänge vorliegt, kommt es für die Abgrenzung von Lieferung und sonstiger Leistung auf zusätzliche Dienstleistungselemente wie z. B. Überlassung, Abholung und Reinigung von Geschirr und Besteck, die Abgabe zu genau festgelegten Zeiten, das Bereithalten von Verzehrvorrichtungen, das Vorhandensein von Räumen, Toiletten an (EuGH aaO, Rn. 80; BFH, Urt. v. 12.10.2011, V R 66/09, juris, Rn. 17, 20; BFH, Urt. v. 23.11.2011, XI R 6/08, juris, Rn. 30; BFH, Beschl. v. 22.12.2011, V R 47/10, juris, Rn. 15 f.; BFH, Urt. v. 28.05.2013, XI R 28/11, Rn. 30, juris). Handelt es sich demgegenüber um qualitativ höherwertige Speisen als eine Standardzubereitung, liegt auch ohne derartige zusätzliche Dienstleistungselemente eine dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistung vor (BFH, Urt. v. 22.12.2011, V R 47/10, juris, Rn. 13).

Seit dem Inkrafttreten des Art. 6 der DurchführungsVO (EU) Nr. 282/2011 zur Festlegung von Durchführungsbestimmungen zur Richtlinie 2006/112/EG (MWSt-DVO) kommt es auf die Art der Zubereitung nicht mehr an, so dass die Unterscheidung zwischen Standardspeisen und anderen Speisen für die unter den Geltungsbereich der Verordnung fallenden Umsätze keine Bedeutung mehr zukommt. Die Verordnung findet für den vorliegenden Fall allerdings keine Anwendung, denn diese gilt nach ihrem Art. 65 erst für Umsätze ab dem 01.07.2011. Die streitgegenständlichen Umsätze erzielte die Klägerin in den Jahren 2006 und 2007.

Es handelt sich bei den von der Klägerin angebotenen Speisen nicht um Standardspeisen im Sinne der oben genannten Rechtsprechung. Der Senat ist insoweit bei der Beurteilung an die rechtliche Würdigung des Finanzgerichts, es handele sich um Standardspeisen, nicht gebunden. Kommt es im Regressprozess im Rahmen der Prüfung, wie die Dinge bei verfahrensmäßig pflichtgemäßem Verhalten verlaufen wären, darauf an, wie die Entscheidung eines Gerichts ausgefallen wäre, so ist nicht darauf abzustellen, wie dieses Gericht tatsächlich entschieden hätte, sondern darauf, wie es nach Ansicht über den Schadensersatzanspruch erkennenden Gerichtes richtigerweise hätte entscheiden müssen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1962, 583, 585 f; NJW 2013, 540, 542, 543, Rn. 26; BGH NJW 2009, 987, 988, Rn. 16). Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte, ist deshalb ohne Belang. Dies gilt selbst dann, wenn feststeht, welchen Ausgang das frühere Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts genommen hätte (BGH NJW 2009, 987, 988, Rn. 16). Denn der Geschädigte darf im Schadensersatzprozess nicht mehr erhalten als das, was er nach der materiellen Rechtslage verlangen kann. Eine berechtigte Steuernachforderung stellt keinen Schaden dar. Der Richter hat sich im Regressprozess an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren, die sich in dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitraum gebildet hatte (BGH, Beschl. v. 05.03.2009, IX ZR 90/06, juris). Etwas anderes folgt für den hier zu entscheidenden Fall auch nicht aus dem von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 24.01.2007, Az. IV ZR 208/03. Diesem Verfahren liegt ein völlig anderer Sachverhalt zu Grunde. Der Bundesgerichtshof hatte in jenem Fall über die aus dem Trennungsprinzip folgende Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess zu entscheiden. Eine vergleichbare Konstellation besteht hier nicht. Es kommt deshalb für den vorliegenden Regressprozess allein darauf an, wie die Leistungen der Klägerin im Lichte der oben genannten Rechtsprechung zu beurteilen sind. Der Senat war auch nicht verpflichtet, ein steuerrechtliches Rechtsgutachten einzuholen. Bei der Frage, wie die Leistungen der Klägerin zu besteuern sind, handelt es sich um Rechtsfragen. Rechtsnormen dulden hinsichtlich ihres Bestehens und Inhalts in der Regel (zu Ausnahmen § 293 ZPO) keine freie Beweiswürdigung; Gegenstand der Beweiswürdigung können nur Tatsachen sein (Zöller/Greger, § 286 ZPO, Rn 10, mwN). Ein Ausnahmefall gemäß § 293 ZPO liegt nicht vor.

Standardspeisen sind, wie oben im Einzelnen ausgeführt, nur solche, die das Ergebnis einfacher und standardisierter Zubereitungsvorgänge sind. Die Klägerin hat nicht lediglich Standardspeisen abgegeben. Zwar wärmte die Klägerin unstreitig im Wesentlichen die von der A… AG gelieferte Tiefkühlkost auf. Allerdings bestanden die von ihr gelieferten warmen Speisen in der Regel aus mehreren Komponenten, die jeweils gesondert erwärmt werden mussten oder deren Verwendung zumindest gesondert vorbereitet werden musste. Es handelte sich um eine Vielzahl verschiedener, täglich wechselnder Gerichte, deren Zubereitung und Darreichung jeweils an das Gericht angepasste Tätigkeiten erforderte. Täglich waren zwei andere Gerichte bereitzustellen. Außerdem stellte die Klägerin täglich einen Nachtisch in Form von Obst, Pudding o.ä. bereit. Eine Wiederholung des Speisenplanes war an den Schulen frühestens nach einem Monat zulässig. Der Speiseplan war abwechslungsreich und auf die Bedürfnisse von Kindern zugeschnitten. Der mit der Zubereitung der einzelnen Menüs einhergehende Arbeitsaufwand und notwendige Sachverstand übersteigt daher denjenigen, der typischerweise mit der entsprechend der allgemein vorhersehbaren Nachfrage ständig oder in Abständen vorgenommenen Zubereitung von Speisen nach Art eines Imbissstandes verbunden ist. Zudem steht der Annahme einer Standardspeise entgegen, dass es sich bei den von der Klägerin ausgegebenen Speisen um „bestellte“ Speisen handelte, die zu bestimmten Zeiten - nämlich zu den Pausenzeiten der Schulen und Kindertagesstätten - in genau der bestellten Menge ausgegeben werden mussten und die nicht entsprechend einer allgemein vorhersehbaren Nachfrage oder in Abständen zubereitet und vorgehalten wurden (vgl. hierzu EuGH, B… u.a., Rn. 68, 77f.; BFH, Urt. v. 12.10.2011, V R 66/09, juris, Rn. 24). Beschränkt sich die Zubereitung nicht auf eine bloße Standardspeise, sind weitergehende Vergleiche mit der Kreativität und dem Personalaufwand bei Restaurants nicht vorzunehmen (BFH aaO).

Unabhängig davon handelt es sich bei den Leistungen der Klägerin um solche nach § 3 Abs. 9 UStG, weil die von der Klägerin erbrachten zusätzlichen Dienstleistungen im Vergleich zu den Elementen der Lieferung in qualitativer Hinsicht dominierten.

Zu Recht wendet zwar die Klägerin ein, dass den von den Schulen und Kindertagesstätten zur Verfügung gestellten Tische und Stühle keine maßgebliche Bedeutung beikommt. Nach der Rechtsprechung Bundesfinanzhofes dürfen Verzehrvorrichtungen aufgrund des EuGH-Urteils B… u.a. nur als Dienstleistungselement berücksichtigt werden, wenn sie vom Leistenden als Teil einer einheitlichen Leistung zur Verfügung gestellt werden und nicht von dem Dritten unmittelbar dem verzehrenden Kunden zur Verfügung gestellt werden (BFH, Urt. v. 30.06.2011, V R 18/10, beck-online, Rn. 32). Dies war bei dem Mobiliar der Fall.

Offen bleiben kann, inwieweit sich die Klägerin auch das Bereitstellen des Geschirrs zurechnen lassen muss. Die oben genannten Grundsätze gelten auch für die Überlassung von Geschirr und Besteck (BFH, Urt. v. 11.04.2013, V R 28/12, juris, Rn. 25). Dieses wurde jedenfalls in den Kitas nicht den Kindern, sondern unmittelbar der Klägerin zur Nutzung zur Verfügung gestellt. Nach § 3.2. S. 2 und § 3.3. S. 4 des Vertrages betreffend die Kitas wurde das Geschirr der Klägerin durch die Einrichtungen unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Für die Schulen ist eine entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht ersichtlich.

Die Klägerin hat ungeachtet dessen neben der bloßen Lieferung der Speisen noch weitere Dienstleistungen vorgenommen, die einen nicht nur geringen personellen Einsatz erforderten: Sie hat die Portionierung des Essens auf Teller bzw. in Portionsschüsseln für einzelne Tischgemeinschaften und die Ausgabe der Speisen an die Kinder vorgenommen. Hierzu hat sie nunmehr in der zweiten Instanz klargestellt, dass sie - entgegen ihrem früheren Vortrag - in allen Schulen das Essen portioniert und unmittelbar an die Schüler bzw. die Tischdienste der Tischgemeinschaften ausgegeben - und damit nicht nur einfach in Großgebinde eingefüllt - hat. Zudem hat sie die Rücknahme und  Reinigung des benutzten Geschirrs übernommen. Damit zusammenhängend musste sie das Geschirr und Besteck auch von den Kindern oder dem Erziehungspersonal entgegennehmen. Außerdem stellte sie die Behälter für die Speisereste zur Verfügung und entsorgte die Speisereste. Damit waren die jeweiligen Einrichtungen von den wesentlichen Leistungen, die im Zusammenhang mit der Versorgung der Kinder mit Mittagessen entstanden, weitgehend befreit, denn diese haben die Mitarbeiter der Klägerin übernommen. Ihr personeller Einsatz, um das gestellte (Speisen-)Material herbeizuschaffen, auszugeben und zurückzunehmen stellt mithin nur eine Komponente der gesamten Leistung dar, bei der der Dienstleistungsanteil qualitativ überwiegt. Dies genügt nach den vorgenannten Grundsätzen entgegen der Ansicht der Klägerin für die Annahme einer der Regelbesteuerung i.S. des § 12 Abs. 1 UStG zu unterwerfenden sonstigen Leistung i.S. des § 3 Abs. 9 UStG.

Soweit sich die Klägerin auf den Erlass des BMF vom 20.02.2013 beruft, kommt dem im gerichtlichen Verfahren keine Bedeutung zu, da es sich hierbei um eine norminterpretierende Verwaltungsanweisung handelt, die die Gerichte nach ständiger Rechtsprechung des BFH nicht bindet (vgl. z.B. BFH, Urt. v. 10.11.2011, V R 34/10, Rn. 21; BFH, Urt. 11.04.2013, V R 28/12, juris, Rn. 21). Im Übrigen würde die aber auch die Anwendung des Erlasses auf den vorliegenden Fall nicht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis führen. In Ziff. II (3) des Erlasses werden als schädliche Dienstleistungen unter anderem die Gestellung von Bedienungs-, Koch- und Reinigungspersonal und die Durchführung von Service-, Bedien- und Spülleistungen in den Räumen des Kunden genannt. Derartige Dienstleistungen hat die Klägerin aber erbracht.

Ob und inwieweit Ansprüche der Klägerin verjährt wären, kann offenbleiben, da es bereits an einem Schaden fehlt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) ist die Revision nur in Fällen der Divergenz sowie der Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr zuzulassen. Der Senat hat sich bei der Entscheidung an der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes als höchstem zuständigem Fachgericht orientiert. Soweit die Entscheidung hinsichtlich der Frage, ob bei dem vorliegenden Sachverhalt von einer Standardspeise auszugehen ist, von der Begründung des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg abweicht, rechtfertigt dies nicht die Zulassung der Revision. Die Abweichung betrifft nur eine Vorfrage, die für die Entscheidung des Finanzgerichts letztlich nicht maßgeblich war.

5.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt 65.151,34 €.