Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 25.01.2017 – (1) 53 Ss 74/16 (1/17)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 6. kleinen Strafkammer des Landgerichts ... vom 2. Februar 2016 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten darin entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

&7625 I.

Die Staatsanwaltschaft ... wirft dem Angeklagten mit der Anklageschrift vom 20. Oktober 2014 vor, am 12. Mai 2014 gegen 14:30 Uhr in …., ein Cross-Motorrad auf öffentlichen Wegen geführt zu haben, obwohl die erforderliche Haftpflichtversicherung nicht oder nicht mehr bestanden habe. Des Weiteren soll der Angeklagte am selben Ort und zur selben Zeit die Zeugin ... mit dem Wort „Fotze“ mehrfach beschimpft und sie angespuckt haben.

Im Zuge der Ermittlungen hatte die Zeugin ... den Angeklagten … bei einer am 12. August 2014 durchgeführten Wahllichtbildvorlage mit 8 Vergleichfotos als Täter auf Foto 6 wiedererkannt. Unter den Fotos befand sich unter der Nummer 1 auch ein Foto von …. dem eineiigen Zwillingsbruder des Angeklagten. Während das verwendete Foto des Angeklagten aus einer erkennungsdienstlichen Behandlung vom 31. Juli 2011 stammte, war das Foto des Zwillingsbruders … am 18. April 2014 ebenfalls anlässlich einer erkennungsdienstlichen Behandlung gefertigt worden.

Das Amtsgericht ... hat mit Urteil vom 5. Februar 2015 den Angeklagten von den Tatvorwürfen freigesprochen, nachdem die Zeugin in der Hauptverhandlung keine Aussage darüber treffen konnte, ob der Angeklagte oder dessen Zwillingsbruder der Täter gewesen war.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft ... Berufung eingelegt. Am 3. August 2015 wurde eine erneute Wahllichtbildvorlage mit der Zeugin ...durchgeführt, bei der ein anlässlich der Ausstellung eines neuen Personalausweises am 2. August 2014 gefertigtes Passfoto des Angeklagten verwendet wurde. Hierbei hatte die Zeugin ...erneut den Angeklagten aus 8 Vergleichfotos, darunter auch ein Foto seines Zwillingbruders ..., wiedererkannt.

Die 6. kleine Strafkammer des Landgerichts ... hat mit Urteil vom 2. Februar 2016 das amtsgerichtliche Urteil aufgehoben und den Angeklagten wegen Beleidigung und wegen Verstoßes gegen das Pflichtversicherungsgesetz zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Die Berufungskammer hat die Vorwürfe aus der Anklage vom 20. Oktober 2014 als zutreffend festgestellt und dies auf die Identifizierung des Angeklagten durch die Zeugin ...bei den Wahllichtbildvorlagen gestützt.

Gegen diese Verurteilung richtet sich die am 9. Februar 2016 bei Gericht eingelegte und, nach der am 22. Februar 2016 erfolgten Urteilszustellung, mit weiterem bei Gericht am 21. März 2016 eingegangen Anwaltsschriftsatz begründete Revision des Angeklagten.

Die Staatsanwaltschaft ... erachtet mit Verfügung vom 10. Juni 2016 die Revision des Angeklagten für begründet; die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat mit Stellungnahme vom 29. Dezember 2016 beantragt, das Urteil der 6. kleinen Strafkammer des Amtsgerichts ... vom 2. Februar 2016 aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht ... zurückzuverweisen.

II.

1. Die Revision ist gem. § 333 StPO statthaft und gem. §§ 341, 344, 345 StPO frist- und formgerecht bei Gericht angebracht worden.

2. Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu einem Freispruch.

a) Im vorliegenden Fall hält die Beweiswürdigung einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Würdigung der erhobenen Beweise gehört grundsätzlich zu den ureigenen tatrichterlichen Aufgaben, die in weiten Bereichen der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen ist. Dem Tatrichter bleibt es vorbehalten, sich eine Überzeugung von der Schuld oder der nicht vorhandenen Schuld des Angeklagten zu verschaffen. Daher ist das Revisionsgericht grundsätzlich an die Beweiswürdigung des Tatrichters gebunden. Jedoch sind die Beweismittel und deren Würdigung in das schriftliche Urteil aufzunehmen, weil anderenfalls jede Überprüfung der Richtigkeit des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht ausgeschlossen wäre. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt vom Tatrichter regelmäßig eine Beweiswürdigung, in der die Ergebnisse der Beweisaufnahme – als Grundlage der tatsächlichen Feststellungen – darzustellen und erschöpfend zu würdigen sind. In welchem Umfang dies geboten ist, richtet sich nach der jeweiligen Beweislage, nicht zuletzt nach der Bedeutung, die der jeweiligen Beweisfrage unter Berücksichtigung des Tatvorwurfs und des Verteidigungsvorbringens für die Wahrheitsfindung zukommt (statt vieler: BGH DRiZ 1994, 59 f). Der Nachprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung obliegt dem mit der Sachrüge befassten Revisionsgericht jedoch unter dem Gesichtspunkt, ob sie rechtliche Fehler aufweist. Solche Fehler können darin begründet sein, dass die Beweiswürdigung unklar, unvollständig bzw. lückenhaft oder widersprüchlich ist, ferner gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt oder die erhobenen Beweise eine Überführung des Täters nicht zulassen (vgl. BGH NStZ 1984, 17 m.w.N.).

Letzteres ist vorliegend der Fall, was einen Verstoß gegen § 261 StPO darstellt. Das Berufungsgericht stützt die Verurteilung des Angeklagten auf die Aussage der Zeugin ...in der Hauptverhandlung am 2. Februar 2016, wonach sie den Täter zwar nicht bei der Gegenüberstellung mit dem Angeklagten und seinem Zwillingsbruder in der Hauptverhandlung, jedoch bei den Wahllichtbildvorlagen am 12. August 2014 und am 4. August 2015 wiedererkannt habe (Bl. 10 UA). Dies ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden und kann zur Überführung eines Täters ausreichend sein. Im vorliegenden Fall besteht jedoch zum einen die Besonderheit, dass die Zeugin ...die einzige Belastungszeugin ist (Situation Aussage gegen Aussage), zum anderen die Besonderheit, dass als Täter neben dem Angeklagten auch dessen eineiiger Zwillingsbruder ..., von dem bei den Wahllichtbildvorlagen ebenfalls Fotos beigefügt waren, in Betracht kam. Schließlich war bei der Beweiswürdigung besonders zu berücksichtigen, dass die Zeugin ...den Angeklagten als Täter anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht ... am 5. Februar 2015 und bei der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht am 2. Februar 2016 nicht wiedererkannt hatte. Im amtsgerichtlichen Urteil ist ausgeführt, dass die Zeugin „den Kreis der potentiellen Täter nur auf die beiden Zwillingsbrüder einschränken“ konnte (Bl. 3 UA), im angefochtenen landgerichtlichen Urteil heißt es: „Sie [die Zeugin] gehe noch immer davon aus, dass es der Angeklagte war, der mit seinem Motorrad vor ihr gehalten habe. Mit letzter Sicherheit könne sie es jetzt aber nicht mehr sagen. Sie gab aber glaubhaft und nachvollziehbar an, dass sie den Angeklagten wegen seiner Gesichtsform seinerzeit bei den Wahllichtbildvorlagen deutlich erkannt habe.“ (Bl. 8/9 UA). Die Erinnerungsfähigkeit der Zeugin in der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht schien erheblich eingeschränkt gewesen zu sein, da sie sich zum einen nicht mehr daran erinnern konnte, ob das Motorrad ein Nummernschild hatte, und auch nicht angeben konnte, ob sie beim Bespucken durch den Täter getroffen worden war (Bl. 8 UA).

Das Wiedererkennen einer Person nach einer Wahllichtbildvorlage oder einer Gegenüberstellung durch einen Zeugen wirft besondere Probleme für die Beweiswürdigung auf. In Fällen des wiederholten Wiedererkennens kommt dem späteren Wiedererkennen nur ein fragwürdiger bzw. eingeschränkter Beweiswert zu (vgl. BVerfG NJW 2003, 2444; BGH NStZ 1996, 350; BGHSt 16, 204, BGHSt 28, 310; OLG Hamm StraFo 2009, 109; OLG Köln, Beschluss vom 13. Dezember 1991, Ss 379/91, zit n. juris), woraus erhöhte Anforderungen an die Beweiswürdigung resultieren (BGH NStZ-RR 2008, 148; OLG Hamm StV 2008, 511). Denn nach den gesicherten Erkenntnissen der kriminalistischen Praxis ist die Verlässlichkeit eines erneuten Wiedererkennens fragwürdig, weil es durch das vorangegangene Wiedererkennen beeinflusst werden kann; in der Regel wird der beim ersten Wiedererkennen gewonnene Eindruck das ursprüngliche Erinnerungsbild überlagern (vgl. BGHSt 16, 204; OLG Köln, Beschluss vom 13. Dezember 1991, Ss 379/91, zit. n. juris).

Auf der anderen Seite spricht – wie im vorliegenden Fall – ein Nichtwiedererkennen in der Hauptverhandlung gegen die Zuverlässigkeit der früheren Identifizierung im Ermittlungsverfahren (vgl. BGH StraFo 2005, 297; BGH StV 2013, 546; BGH, Beschluss vom 27.November 1996, 3 StR 423/96, zit. n. juris; BGHR StPO § 261 - Identifizierung 17). Zwar kann auch diese Vermutung widerlegt werden, jedoch sind auch hier erhöhte Anforderungen an die Beweiswürdigung zu stellen. Dies gilt insbesondere, wenn – wie hier – eineiige Zwillinge als Täter in Frage kommen. Der Wahllichtbildvorlage vorzuziehen ist in solchen Fällen stets die zuverlässigere Gegenüberstellung, die sequentiell (sukzessiv) durchgeführt werden sollte (vgl. dazu Nr. 18 RiStBV, ausf. Sander in: LR, StPO, 26. Aufl., § 261 Rdnr. 82). Wird dennoch die Wahllichtbildvorlage gewählt, ist erforderlich, dass die verwendeten Lichtbilder von Zwillingen in einem engen zeitlichen Abstand sowohl zueinander als auch zur Tatzeit gefertigt worden sind. Nur so können sie für eine vergleichende Betrachtung tauglich sein. Wie sich aus den Urteilsgründen jedoch ergibt, wurden bei der ersten Wahllichtbildvorlage am 12. August 2014 Fotos des Angeklagten und seines Zwillingsbruders vorgelegt, die zu unterschiedlichen Zeiten aufgenommen worden waren (Bl. 9 UA). Während – worauf die Verteidigung in ihrer Revisionsbegründungsschrift vom 13. März 2016 zutreffend hinweist – das Foto des Angeklagten bei der ersten Vorlage bereits über drei Jahre alt war, war das verwendete Foto des Zwillingsbruders ... erst vier Monate vor der Vorlage an die Zeugin gefertigt worden. Aufgrund der im Alter von 22 bis 25 Jahren nicht unüblichen Veränderungen sind solche zeitlich auseinanderfallende Fotos von Zwillingen für eine Wahllichtbildvorlage nicht geeignet. Dies gilt umso mehr, als den Urteilsgründen zufolge der Angeklagte nach Vorhalt des im Jahr 2011 aufgenommenen Fotos in der Hauptverhandlung eingeräumt hatte, „dass er sich weiter tätowieren ließ“ und der Angeklagte und dessen Zwillingsbruder „beide einen leichten Bart“ sich haben wachsen lassen (Bl. 10 UA).

Des Weiteren kommt hinzu, dass bei der Lichtbildvorlage am 12. August 2014 ausweislich der Urteilsgründe ein dunkleres Foto vom Angeklagten und ein helleres Foto von dem Zwillingsbruder verwendet wurde (Bl. 7/8), was ebenfalls die Zeugin beeinflusst haben könnte.

Bei der zweiten Lichtbildvorlage ein Jahr später, am 3. August 2015, wurde der Zeugin zwar ein jüngeres Bild des Angeklagten vorgelegt, nämlich ein solches, das nur vier Monate nach dem Foto des Zwillingsbruders aufgenommen worden war (am 2. August 2014, Bl. 8 UA), jedoch stellt sich hier die Problematik der wiederholten Lichtbildvorlage, deren Beweiswert weiter dadurch verringert wird, dass bereits eine Wahllichtbildvorlage voraufgegangen und zwischenzeitlich die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht ... durchgeführt worden war, bei der die Zeugin mit der Person des Angeklagten konfrontiert worden war.

Entscheidend kommt hinzu, dass die Zeugin ...eine nicht hinreichende Anzahl von Unterscheidungsmerkmalen hinsichtlich des Angeklagten und seines Zwillingsbruders darlegen konnte. Als einziges von der Zeugin genanntes Unterscheidungsmerkmal führen die Urteilsgründe die Gesichtsform des Angeklagten an, anhand derer die Zeugin den Angeklagten bei den Wahllichtbildvorlagen erkannt habe (Bl. 9 UA), wobei sie bekundet habe, dass der Angeklagte ein schmaleres, der Zwillingsbruder ein „eher“ rundliches Gesicht habe. Dieses pauschal gehaltene Unterscheidungsmerkmal, das auch in den Urteilsgründen nur allgemein beschrieben wird („der Zwillingsbruder [ist] offensichtlich etwas kleiner und rundlicher als der Angeklagte“, Bl. 10 UA) ist nicht geeignet, um die durch das Nichtwiedererkennen des Täters bei den Hauptverhandlungen am 5. Februar 2015 und am 2. Februar 2016 bestehenden Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wiedererkennens bei der polizeilichen Wahllichtbildvorlage am 12. August 2014 (vgl. BGH StraFo 2005, 297; BGH StV 2013, 546; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59 Aufl., § 261 Rdnr. 11b) auszuräumen. Dasselbe gilt für das Wiedererkennen anlässlich der Wahllichtbildvorlage am 3. August 2015, dem infolge des wiederholten Wiedererkennens – wie oben dargelegt – nur ein marginaler Beweiswert zukommen kann.

b) Der Senat sieht sich aus den vorgenannten Gründen genötigt, das in dieser Sache ergangene Berufungsurteil des Landgerichts aufzuheben. Eine Zurückverweisung der Sache zu erneuter tatgerichtlicher Prüfung ist nicht erforderlich. Vielmehr kann der Senat durch Freispruch in der Sache selbst entscheiden (§ 354 Abs. 1 StPO, vgl. BGHSt 36, 316, 319; BGH NJW 1999, 1562, 1564). Der Senat schließt aus, dass im Falle einer Zurückverweisung der Sache in einer erneuten Hauptverhandlung die Schuld des Angeklagten festgestellt werden könnte. Dies ergibt sich aus der bestehenden Beweislage. Nachdem die Zeugin ...den Angeklagten in den Hauptverhandlungen am 5. Februar 2015 und am 2. Februar 2016 als Täter nicht zweifelsfrei wiedererkennen konnte, erscheint es ausgeschlossen, dass sie ihn in einer neuen Hauptverhandlung wiedererkennen wird, was umso mehr gilt, als die Taten mittlerweile knapp drei Jahre zurückliegen. Aus den oben dargelegten Gründen werden auch aus den Wahllichtbildvorlagen vom 12. August 2014 und vom 3. August 2015 keine weitergehenden Erkenntnisse zu ziehen sein. Die im Ermittlungsverfahren liegenden Fehler, dass zum einen nicht die gegenüber der Wahllichtbildvorlage zuverlässigere und bei eineiigen Zwillingen als Tatverdächtigte auch gebotene Wahlgegenüberstellung, zum anderen auch nicht die zuverlässigere sequentielle (sukzessive) Wahllichtbildvorlage gewählt wurde (vgl. dazu Nr. 18 RiStBV, BGH, Urteil vom 14. April 2011, 4 StR 501/10; BGH Beschluss vom 9. November 2011, 1 StR 524/11, jew. m.w.N., zit. n. juris, zur Problematik siehe auch: Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung, 4. Aufl., Rdnr. 1257 ff.; Sander in: LR, StPO, 26. Aufl., § 261 Rdnr. 82) und schließlich fast drei Jahre auseinanderliegende Fotos der tatverdächtigen Zwillinge der Zeugin vorgelegt wurden, kann nicht mehr korrigiert oder ausgeglichen werden.

Bisher ungenutzte Beweismittel stehen ersichtlich nicht zur Verfügung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.