Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 29.08.2017 – 9 WF 160/17

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 29. Juni 2017 – Az. 54 FH 8/17 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf bis 4.000 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1.

Mit am 25. April 2017 eingegangenem Antrag begehrte der Antragsteller aus übergegangenem Recht der am 26. April 2009 geborenen Tochter des Antragsgegners, N… Sch…, und unter Bezugnahme auf mehrere vorgerichtliche Auskunftsverlangen und Zahlungsaufforderungen seit Juli 2015 die Festsetzung von Kindesunterhalt im Umfang von 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des Kindergeldes für ein erstes Kind für die Zeit seit 1. Juli 2015 und fortlaufend.

Nachdem der Antragsgegner im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 251 FamFG gegenüber dem Gericht keine Stellungnahme abgegeben hatte, hat das Amtsgericht Cottbus mit Beschluss vom 29. Juni 2017 den Kindesunterhalt im vereinfachten Verfahren antragsgemäß festgesetzt.

Gegen diese ihm am 4. Juli 2017 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 8. Juli 2017 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde des Antragsgegners. Der Antragsgegner macht geltend, er habe Zahlungen im Umfang von rund 1.500 EUR an die Mutter von N… geleistet. Außerdem meint er, im Kalenderjahr 2016 gar nicht barunterhaltspflichtig gewesen zu sein, weil er sich hälftig an der Betreuung des Kindes beteiligt habe. Mit Blick auf einen von der Mutter angekündigten Anstieg seiner Betreuungszeiten sei auch im laufenden Kalenderjahr habe er im Übrigen eine größere Wohnung mit einem eigenen Zimmer für die Tochter angemietet.

Der Antragsteller hat von der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht.

2.

Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 64 FamFG statthafte und auch form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragsgegners bleibt insgesamt ohne Erfolg.

a)

Mit dem Erfüllungseinwand kann er im Beschwerdeverfahren von vornherein nicht mehr gehört werden.

Nach § 256 FamFG können mit der Beschwerde nur Einwendungen gegen die Zulässigkeit des vereinfachten Verfahrens (§ 252 Abs. 1 Nr. 1 FamFG), die Zulässigkeit von Einwendungen nach § 252 Abs. 2 bis 4 FamFG sowie die Unrichtigkeit der Kostenentscheidung oder Kostenfestsetzung, sofern sie nach allgemeinen Grundsätzen anfechtbar sind, geltend gemacht werden. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn sie sich auf Einwendungen nach § 252 Abs. 2 bis 4 FamFG stützt, die nicht erhoben waren, bevor der Festsetzungsbeschluss erlassen war.

Gemäß § 252 Abs. 3 FamFG kann der Einwand, durch Zahlungen den Barunterhalts-anspruch (teilweise) erfüllt zu haben, vom Antragsgegner schon im Anhörungsverfahren vor Erlass des Festsetzungsbeschlusses zulässig nur erhoben werden, wenn er zugleich erklärt, inwieweit er geleistet hat und entsprechende Belege vorlegt. Daran fehlt(e) es hier. Weder ist konkret bezeichnet, in welcher Höhe genau für welchen Unterhaltszeitraum der Antragsgegner welche Zahlungen geleistet haben will; Belege wurden überhaupt nicht eingereicht. Im Übrigen ist der Antragsgegner darauf hinzuweisen, dass er mit Blick auf den Forderungsübergang nach § 7 Abs. 1 UVG im Umfang der durch den Antragsteller geleisteten Vorschusszahlungen mit befreiender Wirkung nicht mehr an die Mutter der Tochter leisten kann (§§ 412, 407 Abs. 1 BGB).

Unabhängig davon bleibt allerdings festzuhalten, dass jedenfalls die Beschwerde nach § 256 Satz 2 FamFG nur auf Einwendungen nach § 252 Abs. 3 FamFG gestützt werden kann, die bereits vor Erlass des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses erhoben wurden. Im Streitfall allerdings hat der Antragsgegner auf den ihm am 19. Mai 2017 zugestellten Festsetzungsantrag innerhalb der gesetzten Frist den jetzt vorgebrachten Erfüllungseinwand oder eine sonst zu berücksichtigende Einwendung nicht erhoben. Schon aus diesem Grund ist seine Beschwerde unzulässig, soweit sie auf den Einwand der (teilweisen) Erfüllung gestützt ist.

b)

Die Beschwerde ist daneben unbegründet, soweit der Antragsgegner mit der Behauptung einer gleichmäßigen Betreuung neben der Mutter seine Barunterhaltspflicht im Kalenderjahr 2016 insgesamt in Abrede stellt.

Der Antragsgegner hat insoweit zwar eine im Beschwerdeverfahren zulässige Einwendung erhoben, nämlich die Zulässigkeit des vereinfachten Unterhaltsfestsetzungsverfahrens für das Kalenderjahr 2016 in Frage gestellt.

Nach § 249 Abs. 1 FamFG ist das vereinfachte Verfahren nur statthaft, wenn der Unterhalt des minderjährigen Kindes, das mit dem in Anspruch genommenen Elternteil nicht in einem Haushalt lebt, festgesetzt werden soll. Hierbei handelt es sich um eine Zulässigkeitsvoraussetzung des vereinfachten Unterhaltsfestsetzungsverfahrens im Sinne von § 252 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Die Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren ist auf den Fall und denjenigen Zeitraum beschränkt, dass das Kind nicht im Haushalt des in Anspruch genommenen Elternteils lebt und dieser allein barunterhaltspflichtig ist (vgl. dazu OLG Celle FamRZ 2003, 1475; OLG Stuttgart FamRZ 2014, 1473 für den Fall der Barunterhaltspflicht beider Elternteile, weil das Kind von einem Dritten betreut wird; BGH FamRZ 2017, 816 für den Fall eines Obhutswechsels während des laufenden Verfahrens).

Das vereinfachte Unterhaltsfestsetzungsverfahren ist mithin unzulässig, wenn das Kind auch bei dem in Anspruch genommenen Elternteil lebt. Ein Kind lebt aber noch nicht im Haushalt des anderen Elternteils, wenn es sich im Einverständnis mit der Mutter zum Zwecke des Umgangs regelmäßig beim Vater aufhält, denn ein bloßer Umgangsaufenthalt verlagert den Lebensmittelpunkt des Kindes nicht. Nur wenn die Eltern ein echtes Wechselmodell praktizieren, d.h. das Kind in etwa gleich langen Zeiträumen abwechselnd in den jeweiligen Haushalten eines Elternteils lebt, sind die Voraussetzungen des § 249 Abs. 1 FamFG nicht erfüllt (Bömelburg in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl., § 249 Rdnr. 13).

Im Streitfall bietet das Vorbringen des Antragsgegners keine tragfähigen Anknüpfungstatsachen, aus denen zu schließen ist, dass er das Kind im Jahr 2016 (und auch im laufenden Kalenderjahr) – im paritätischen Wechselmodell – in etwa gleicher Weise betreut hat wie die Mutter. Der der Beschwerde beigefügte und mit Kennzeichnungen seiner „Betreuungszeiten“ versehene Kalenderauszug umfasst schon nur den Zeitraum Dezember 2016 bis Juni 2017 und lässt lediglich erkennen, dass er regelmäßigen Wochenend-, Feiertags- und Ferienumgang mit der Tochter gepflegt hat und daneben gelegentlich für einige Stunden „eingesprungen“ ist. Eine fast gleichrangige Betreuung des Kindes neben der Mutter und damit eine Unzulässigkeit des vereinfachten Verfahrens ergibt sich daraus auch nicht für Teilzeiträume des hier umstrittenen Streitzeitraumes seit Juli 2015.

c)

Soweit der Antragsgegner ferner die Notwendigkeit eines Umzuges anführt, ist schon nicht ersichtlich, inwieweit dieser Umstand für sich betrachtet überhaupt seine Unterhaltsverpflichtung dem Grunde oder der Höhe nach berühren sollte. Jedenfalls handelt es sich nicht um eine zulässige Einwendung nach § 256 FamFG.

Die Beschwerde des Antragsgegners bleibt mithin insgesamt ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 243, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Verbindung mit dem Rechtsgedanken aus § 97 ZPO.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 51 FamGKG.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.