Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 03.08.2018 – 13 UF 111/18

I. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Zossen vom 11.07.2018 abgeändert:

Im Wege der einstweiligen Anordnung wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind …, geboren …2011, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens – Amtsgericht Zossen 6 F 220/18 – der Antragsgegnerin allein übertragen.

II. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

I.

Die beschwerdeführende Antragsgegnerin erstrebt gegenüber dem Antragsteller in einem einstweiligen Anordnungsverfahren – parallel zu einem von ihr als Antragstellerin geführten Hauptsacheverfahren, AG Zossen 6 F 220/18 – die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes für ihren Sohn auf sich.

Die Beteiligten heirateten 2011, sind Eltern des …2011 geborenen …, und trennten sich 2016. Der Sohn verblieb im Haushalt seiner Mutter. Der hiesige Antragsteller hatte aufgrund einer Elternvereinbarung vom 04.02.2016 das Recht, das Kind an jedem 2. Wochenende jeweils freitags aus der Kita bis Sonntag 18:00 Uhr zu sich zu nehmen (vgl. 29 BA). Die Ehe wurde mit Rechtskraft zum 30.05.2017 geschieden. Nach der Scheidung zog sich der Vater aufgrund finanzieller und gesundheitlicher Probleme vom Umgang zurück, nahm diesen jedoch ab Oktober 2017 wieder auf (vgl. 159 BA). Nachdem die Mutter aus Sorge über … Gesundheitsfürsorge beim Kindesvater nach dem letzten Umgang zu Weihnachten 2017 weitere Umgänge unterband (vgl. 195 R BA), schlossen die Eltern in einem daraufhin vom Vater eingeleiteten Umgangsverfahren – 6 F 9/18 AG Zossen – im Termin am 30.01.2018 einen Vergleich, wonach der Vater im Wesentlichen im bisherigen Turnus zum Umgang berechtigt war und darüber hinaus zum Umgang mittwochs beginnend zwischen 15:00 Uhr und 16:00 Uhr und endend um 18:00 Uhr (vgl. 47 BA).

In Ansehung eines Umzugs der Mutter nach Pirna erstrebt jeder Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht für sich.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht nach mündlicher Verhandlung die elterliche Sorge im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsteller übertragen. Die Beibehaltung seiner bisherigen Lebensumstände entspreche … Wohl am besten.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde macht die Mutter im Wesentlichen geltend, die Beibehaltung der elterlichen Sorge in ihrem Haushalt und mit ihr als Hauptbezugsperson entspreche dem Kindeswohl am besten.

Vater, Jugendamt und Verfahrensbeistand verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat, dem die Akten des Hauptsacheverfahrens vorlagen, auf die Korrespondenz im Beschwerderechtszug. Er entscheidet ohne mündliche Verhandlung, § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG. Die Berichte des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes vermitteln mit den Termins- und Anhörungsprotokollen ein ausreichend verlässliches und vollständiges Bild der Beteiligten, das jedenfalls die Beurteilung einer einstweiligen Anordnung zulässt. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren und besseren Erkenntnisse der Senat durch eine eigene Anhörung gewinnen könnte. Insbesondere steht prognostisch aus Sicht des Senats (§ 159 Abs. 3 S. 1 FamFG) der durch eine persönliche Anhörung … zu erwartende Erkenntnisgewinn in keinem vertretbaren Verhältnis zu den damit verbundenen Belastungen des erst 6-jährigen Kindes, bei dem nach der Befundung durch das Diagnostikzentrum DBZ Vivantes vom 05.07.2018 eine motorische und geistige Entwicklungsverzögerung von anderthalb bis 2 Jahren vorliegt, das nach den Bekundungen seines Vaters sehr feinfühlig ist, und das sich nach den Ausführungen im angefochtenen Beschluss in einem massiven Loyalitätskonflikt befindet.

II.

Die nach § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat Erfolg.

Es ist geboten, im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Mutter alleine zu übertragen, bevor im Hauptsacheverfahren nach umfassender Prüfung entschieden wird, ob die Entscheidung gemessen an den Maßstäben des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB dauerhaft gerechtfertigt ist, § 49 Abs. 1 FamFG.

Das dringende Bedürfnis zum sofortigen, einstweiligen Einschreiten besteht, wenn eine Folgenabwägung ergibt, dass die Nachteile, die für die Rechte und Interessen der Beteiligten entstehen, wenn die einstweilige Anordnung unterbleibt, die Hauptsache aber im Sinne der dortigen Antragstellerin – der Mutter – entschieden würde, schwerer wiegen als die Nachteile, die durch vorläufige Maßnahmen eintreten können, die aber aufzuheben und rückabzuwickeln sind, wenn sich der Antrag in der Hauptsache als erfolglos erweisen sollte.

Auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten Antrages kommt es mithin noch nicht entscheidend an. Es bedarf deshalb keiner eingehenden Prognose, ob zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge in Ansehung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes und die Übertragung auf die Mutter dem Wohl des Kindes am besten entsprechen. Die Aussicht auf die Hauptsache kann für die Frage nach einer einstweiligen Anordnung allerdings dann eine Rolle spielen, wenn sich ein in der Hauptsache gestellter Antrag von vornherein als offensichtlich unzulässig oder unbegründet erweist. Eine Rechtsfolge, die unter keinen Umständen erreicht werden kann, darf auch nicht durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden. Dem im Hauptsacheverfahren gestellten Antrag der Mutter fehlt indessen schon auf erste Sicht nicht von vornherein jegliche Aussicht auf Erfolg.

Seit der Trennung der Eltern lebte … – abgesehen von den Umgangszeiten mit seinem Vater – durchgängig im Haushalt seiner Mutter, die in diesem Umfang maßgeblich für seine Obhut und Erziehung zuständig war und insoweit seit mehreren Jahren als seine Hauptbezugsperson anzusehen ist. Im Rahmen der einstweiligen Anordnung entspricht es dem Kindeswohl am ehesten, die Beziehung … zu seiner bisherigen Hauptbezugsperson unangetastet zu lassen. Sollte das Hauptsacheverfahren zu Gunsten des Vaters ausgehen, so wird sich … Wechsel in seinen Haushalt und der Beginn der Entwicklung zu ihm als neuer Hauptbezugsperson um wenige Monate verzögern. Sollte das Hauptsacheverfahren zu Gunsten der Mutter ausgehen, so bleibt … ein – wieder rückabzuwickelnder – Wechsel in den Haushalt seines Vaters verbunden mit einer tiefgreifenden Ruptur der Beziehung zu seiner bisherigen und weiteren Hauptbezugsperson erspart. Ein mehrfacher Wechsel des elterlichen Haushalts und ein weitgehender Abbruch der Beziehung zu seiner bisherigen Hauptbezugsperson belasten ein 6-jähriges Kind, bei dem überdies nach der Befundung durch das Diagnostikzentrum DBZ Vivantes vom 05.07.2018 eine motorische und geistige Entwicklungsverzögerung von anderthalb bis 2 Jahren vorliegt, wie die Mutter insoweit unwidersprochen vorgebracht hat (vgl. 96, 113), und des nach den Bekundungen seines Vaters sehr feinfühlig ist (vgl. 24 BA), deutlich stärker, als die Verzögerung eines Wechsels in den Haushalt seines Vaters und des Aufbaus einer Beziehung zu ihm als neuer Hauptbezugsperson um wenige Monate. Ein abrupter Wechsel in der Kontinuität seiner Erziehung und Betreuung und namentlich eine schwerwiegende Beziehungsbeeinträchtigung zur bisherigen Hauptbezugsperson belasten ein Kind umso mehr, je jünger es ist; erst mit wachsender Reife gewinnt die Umgebungskontinuität gegenüber der Beziehungskontinuität an Gewicht (vgl. BeckOGK/Fuchs BGB § 1671 Rn. 272).

Bei dieser Sachlage ist im Rahmen der einstweiligen Anordnung derjenigen Handhabung der Vorzug zu geben, die im größtmöglichen Umfang die bisher maßgeblichen Faktoren für die Obhut und Erziehung des Jungen beibehalten. Die Einschränkungen des Umgangs von … zu seinem Vater betreffen, da der 14-tägige Wochenendumgang beibehalten werden kann, den Umgang am Mittwoch. Diese Umgangseinschränkungen wiegen weit weniger schwer als die Beendigung der Obhut und Erziehung durch die Mutter als bisherige Hauptbezugsperson.

Hinzu kommt, dass die Umgebungskontinuität durch die Einschulung … voraussichtlich und unabhängig vom Ort der Schule in Ansehung neuer Freundschaften im Klassenverband ohnehin Brüche erfahren wird.

Sollte sich der Vater einer Einschulung … in Pirna widersetzen, ist davon auszugehen, dass die Erfüllung seiner Schulpflicht an seinem Wohnort durch Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf die das Aufenthaltsbestimmungsrecht innehabende Mutter erforderlichenfalls im Wege der einstweiligen Anordnung sichergestellt wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 51 Abs. 4, 81 Abs. 1 S 1 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt aus den §§ 55 Abs. 2, 40, 41 Satz 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 70 Abs. 4 FamFG.

III.

Verfahrenskostenhilfe konnte der Beschwerdeführerin mangels feststellbarer Bedürftigkeit (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 S. 1, 119 ZPO) nicht gewährt werden, da sie entgegen ihrer Ankündigung (197) und bis zum Ende des Verfahrens keine Erklärung zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen zur Akte gereicht hat.