Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 16.10.2019 – 1 Ss 69/19

Auf die Sprungrevision des Angeklagten das Urteil des Amtsgerichts Rathenow vom 25. April 2019 (2 Cs 490 Js 19808/18 (6/19)) aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten hat die Landeskasse zu tragen.

I.

Mit Strafbefehl des Amtsgerichts Rathenow vom 10. Januar 2019 wurde dem Angeklagten vorgeworfen, seit dem 15. Juni 2015 in P… und andernorts durch dieselbe Handlung a) ohne Reisepass in das Bundesgebiet eingereist zu sein und sich darin aufgehalten zu haben, b) unrichtige Angaben gemacht zu haben, um für sich einen Aufenthaltstitel zu beschaffen.

Dem Angeklagten wurde zur Last gelegt, am ... Juni 2015, ohne im Besitz eines für den Aufenthalt im Bundesgebiet erforderlichen Reisepasses gewesen zu sein, in das Bundesgebiet eingereist zu sei und am selben Tag zunächst einen Asylantrag in C… unter dem Namen A… P…0, geb. … September 1994 in Pa… und am … . August 2015 in E… einen Asylantrag unter dem Namen A… P… G…, geb. … . August 1994 in Pa… gestellt zu haben. Seitdem soll er sich ohne Reisepass im Bundesgebiet aufhalten.

Der Aufforderung der Ausländerbehörde des Landkreises … vom 28. September 2017 zur Vorlage des gültigen Reisepasses oder von Urkunden zum Identitätsnachweis und Nachweis der Passbeschaffung in der Botschaft seines Heimatlandes sowie der Aufforderung der Ausländerbehörde des Landkreises … vom 5. Februar 2018 zur Abnahme von Fingerabdrücken am 21. März 2018 zur Identitätsprüfung sei er ebenfalls nicht nachgekommen.

Das Amtsgericht Rathenow hat den Angeklagten auf seinen Einspruch gegen den Strafbefehl des Amtsgerichts Rathenow vom 10. Januar 2019 mit Urteil vom 25. April 2019 schuldig gesprochen, ohne Reisepass in das Bundesgebiet eingereist zu sein und sich darin aufgehalten zu haben und tateinheitlich dazu unrichtige Angaben gemacht zu haben, um für sich einen Aufenthaltstitel oder eine Duldung zu beschaffen und gegen ihn eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 5,00 € verhängt.

Die hiergegen gerichtete Sprungrevision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Generalsstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Rathenow vom 25. April 2019 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung gemäß § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.

II.

Die Revision ist gemäß § 333 StPO statthaft und nach den §§ 341, 344, 345 StPO form- und fristgerecht angebracht worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zum Freispruch.

1. Der Vorwurf der Einreise und des Aufenthalts ohne gültigen Pass oder Passersatz nach § 95 Abs. 1 Nr. 1, 3 AufenthG ist verjährt.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2019 wie folgt ausgeführt:

„a) Gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG macht sich ein Ausländer strafbar, der ohne im Besitz eines erforderlichen Passes oder Passersatzes (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) oder eines erforderlichen Aufenthaltstitels (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) zu sein, in das Bundesgebiet einreist. …..

Einer Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubter Einreise am 15.06.2015 steht jedoch die Verjährung entgegen. Verjährungsunterbrechende Handlungen vor Eintritt der Verjährung sind nicht ersichtlich.

Darüber hinaus kann eine Strafbarkeit des Ausländers nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG unter den Voraussetzungen des § 95 Abs. 5 AufenthG entfallen.

Art. 31 Nr. 1 GFK, auf den § 95 Abs. 5 AufenthG verweist, besagt, dass die vertragsschließenden Staaten wegen unrechtmäßiger Einreise oder Aufenthalts keine Strafen gegen Flüchtlinge verhängen werden, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht waren und die ohne Erlaubnis in das Gebiet der vertragsschließenden Staaten einreisen oder sich dort aufhalten, vorausgesetzt, dass sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre unrechtmäßige Einreise oder ihren unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen. Aus dieser Norm folgt nach einhelliger Auffassung ein persönlicher Strafaufhebungsgrund gegenüber den mit einer unerlaubten Einreise verwirklichten Delikten (vgl. BGH Urteil vom 25. März 1999-1 StR 344/98, juris). Obwohl das Tatgericht festgestellt hat, dass der Angeklagte bereits am Tag seiner Einreise einen Asylantrag bei der zentralen Ausländerbehörde in Chemnitz stellte, hat es zu den Voraussetzungen des § 95 Abs. 5 AufenthG keine Ausführungen gemacht und insbesondere nicht die zur Prüfung des Flüchtlingsstatus des Angeklagten erforderlichen Feststellungen zu seinem Reiseweg - etwa über sichere Drittstaaten - getroffen. Das Tatgericht hat dazu lediglich festgestellt, dass der Angeklagte mehrere Monate brauchte, um im Jahr 2015 nach Deutschland zu gelangen (UA S. 2)

b) Nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG macht sich ein Ausländer strafbar, wenn er sich, ohne im Besitz eines anerkannten und gültigen Passes oder Passersatzes oder eines Ausweisersatzes (§ 48 Abs. 2 AufenthG) zu sein, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufhält.

Das Tatgericht hat dazu festgestellt, dass der Angeklagte, der bereits am 15.06.2016 einen Asylantrag bei der zentralen Ausländerbehörde in C… stellte, bei der Einreise in das Bundesgebiet nicht in Besitz des für pakistanische Staatsangehörige für den Aufenthalt im Bundesgebiet erforderlichen Reisepasses war und sich seit dem 25.06.2015 ohne Reisepass im Bundesgebiet aufhält. Auf diese Feststellungen hat das Tatgericht einer Verurteilung nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gestützt.

Die Beweiswürdigung des Tatgerichts entspricht insoweit nicht den vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen (vgl. BGH Beschluss vom 25.02.2015 - 4 StR 39/15, beck-online), weil sie lückenhaft ist.

Gemäß § 55 Abs. 1 S. 1 AsylG ist einem Ausländer, der um Asyl nachsucht, zur Durchführung des Asylverfahrens der Aufenthalt im Bundesgebiet ab Ausstellung des Ankunftsnachweises gem. § 63a Abs. 1 AsylG gestattet (BeckOK AusIR, 22. Ed. 1.5.2019, AsylG § 55 Rn. 8). Wird kein Ankunftsnachweis ausgestellt, entsteht die Aufenthaltsgestattung gemäß § 55 Abs. 1 S. 3 AsylG mit der Stellung des Asylantrags (BeckOK AuslR/Neundorf, 22. Ed. 1.5.2019, AsylG § 55 Rn. 8). Asylbewerbern darf bis zur Klärung der Asylberechtigung der Aufenthalt in der Bundesrepublik nicht verwehrt werden; sie sind mit Blick auf § 64 Abs. 1 AsylG von der Passpflicht befreit (MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl. 2018, AufenthG § 95 Rn. 19).

Obwohl es aufgrund des Asylantrags des Angeklagten nahelag, dass dem Angeklagten zumindest die für die Dauer des Asylverfahrens üblicherweise erteilte Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG erteilt wurde, hat das Tatgericht dazu keine Feststellungen getroffen.

Darüber hinaus steht einer Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Aufenthalts bis zum Zeitpunkt der Erteilung des Ankunftsnachweises/der Aufenthaltsgestattung die Verjährung entgegen. Verjährungsunterbrechende Handlungen vor Eintritt der Verjährung sind nicht ersichtlich.“

2. Auch eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG durch unrichtige bzw. unvollständige Angaben des Angeklagten in den von ihm gestellten Asylanträgen ist durch das Tatgericht rechtsfehlerhaft bejaht worden.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2019 hierzu wie folgt ausgeführt:

„§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfasst lediglich unrichtige oder unvollständige Angaben zur Beschaffung oder zum Erhalten eines - unbeschränkten - Aufenthaltstitels i. S. v § 4 AufenthG oder einer Duldung i.S.v § 60a AufenthG, nicht aber falsche Angaben zur Erlangung einer Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 AsylG da, da diese weder einen Aufenthaltstitel noch eine Duldung darstellt (MüKo StGB, 3. Aufl. 2018, AufenthG § 95 Rn. 110).

Unrichtige oder unvollständige Angaben des Asylbewerbers im Asylverfahren vor dem BaMF oder im gerichtlichen Verfahren werden auch dann nicht von § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfasst, wenn diese darauf abzielen bei positiver Bescheidung des Schutzantrages eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Nach dem Willen des Gesetzgebers bestimmt sich die Strafbarkeit von Asylbewerbern, die sich im Asylverfahren befinden, nach den §§ 84 ff. AsylG. Gemäß § 84 Abs. 1 AsylG werden jedoch nur diejenigen bestraft, die den Asylbewerber zu den Falschangaben „verleiten oder unterstützen". Der Asylbewerber hingegen macht sich nicht strafbar (OLG Bamberg, Beschluss vom 28.02.2014 - 2 Ss 99/13, juris; LG Aachen, Beschluss vom 02.04.2019-66 Qs 18/19, juris; Huber AufenthG, 2. Aufl. 2016, § 95 Rn 231, 239; MüKo StGB, 3. Aufl. 2018, AufenthG § 95 Rn 105).

Nach den Feststellungen des Tatgerichts machte der Angeklagte in seinen Asylanträgen vom 15.06.2015 und 03.08.2015 falsche Angaben zu seinen Personalien, indem er den Asylantrag vom 15.06.2015 unter den Personalien A… P…, geboren am … .09.1994 in Pa…, und den Asylantrag vom 03.08.2015 unter den Personalien A… P… G…, geboren am … .08.1994 in Pa…, stellte (UA S. 3). …“

Die Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg entsprechen der Sach- und Rechtslage, weshalb sich der Senat ihnen anschließt.

3. Soweit eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG durch Aufenthalt ohne Pass oder Passersatz nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens in Betracht kommen könnte, liegt ungeachtet der Tatsache, dass die Beweiswürdigung des Tatgerichts ebenfalls nicht den vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen entspricht (vgl. BGH Beschluss vom 25.02.2015 - 4 StR 39/15, beck- online), weil sie lückenhaft ist, ein Verfahrenshindernis vor, denn dieses „Tatgeschehen“ wird von dem Strafbefehl vom 10. Januar 2019 nicht erfasst. Hieran ändert auch nichts, dass dem Angeklagten ein Dauerdelikt vorgeworfen und im konkreten Anklagesatz ausgeführt wurde, er sei der Aufforderung der Ausländerbehörde des Landkreises … vom 28. September 2017 zur Vorlage des gültigen Reisepasses oder von Urkunden zum Identitätsnachweis und Nachweis der Passbeschaffung in der Botschaft seines Heimatlandes sowie der Aufforderung der Ausländerbehörde des Landkreises … vom 5. Februar 2018 zur Abnahme von Fingerabdrücken am 21. März 2018 zur Identitätsprüfung ebenfalls nicht nachgekommen. Da der Aufenthalt des Angeklagten im Bundesgebiet im Zeitraum des Laufes des Asylverfahrens bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss nicht unberechtigt war und erst ab diesem Zeitpunkt eine Strafbarkeit gegeben sein könnte, hätte es explizit eines diesbezüglichen Vorwurfs im Strafbefehl bedurft, zumal durch die Rechtskraft der Ablehnungsentscheidung eine Zäsur eingetreten sein dürfte, die eine „neue“ Tat des unberechtigten Aufenthalts eingeleitet hätte.

Der Angeklagte war mithin vom ihm gemachten Vorwurf freizusprechen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO.